英美法系與大陸法系根本違約制度發(fā)展特點的比較分析

張起航

摘 要：根本違約制度是合同違約制度中的重要組成部分。兩大法系在發(fā)展中也不斷相互吸收、自我更新。本文參考根本違約制度上的規(guī)定，對比大陸法系與英美法系在合同解除條款中所扮演的角色的不同。得出兩者在根本違約制度的發(fā)展特點的不同。最終判斷在根本違約制度在發(fā)展變化中的方向，如法的倚重作用的變化，向結(jié)果主義的轉(zhuǎn)變以及向救濟途徑發(fā)展的方向。

關(guān)鍵詞：英美法系;大陸法系;根本違約制度;結(jié)果主義;途徑救濟

根本違約制度是《聯(lián)合國國際貨物銷售公約》（以下簡稱《CISG》）具有里程碑意義的制度，在《CISG》的第25條給出了根本違約的概念。根本違約雖然始于英美法系，但對兩大法系都有較為深遠影響。

1 英美法系中的根本違約

英國法對羅馬法所主張的理性進行了繼承，進入19世紀后，英國法院在實踐中逐步將合同的條款劃分為“擔?！焙汀皸l件”?！皸l件”是指構(gòu)成合同中關(guān)系到合同目的和合同利益的本質(zhì)性的條款?！皳！币话銥楹贤谢A(chǔ)性的規(guī)定，從合同利益而言居于輔助地位的規(guī)定。在1936年英國“海因斯公司訴泰勒與萊爾”一案的判決中，這是根本違約概念的首次出現(xiàn)。之后在司法實踐中開始大量使用，1875年波斯達訴斯皮埃斯案，標志著根本違約制度的確立。但是在之后的發(fā)展中，英國法院逐步發(fā)現(xiàn)，單純的以屬于“擔保”“條件”來判斷受害方能否獲得救濟，有時會引起不公正，因此，從而有了中間條款”（也稱無名條款）。中間條款的出現(xiàn)對根本違約進行了定義上的改變，損害可期待利益也屬于根本違約。“中間條款”的提出使違約程度的判斷更具有靈活性，具有更加廣泛的適用范圍?！爸虚g條款”認可度越來越高，也意味著英國的二分法逐漸落下帷幕。

美國法的變更深受英國法中兩分法的規(guī)定，并進行了部分沿襲。但在實際司法實踐中改變了名稱，按照違約程度的嚴重性分為“重大違約”（或者實質(zhì)不履行），或“輕微違約”。美國《合同法重述》最先選擇不使用根本違約的概念，實質(zhì)不履行最早出現(xiàn)于格朗蓋頂與建筑公司訴科普案中，法院對案件相關(guān)的實質(zhì)性問題給出了核心解釋，判斷合同是否違約的關(guān)鍵性因素，應當是合同目的是否能夠?qū)崿F(xiàn)，如果連締約之初的合同目的都無法實現(xiàn)，何來合同的平穩(wěn)運行。

在恩尼斯訴洲際批發(fā)商案中，法院首次詳細說明了重大違約的定義。法官認為，案件違約的嚴重性程度應當根據(jù)案件的實際條件進行判斷，此時的關(guān)鍵要素就是期望可得利益。美國法具有典型的實用主義的特點，這是它在對英國法進行吸收采納時的核心指標。英美國家在關(guān)于根本違約的規(guī)定中存在一定的相似之處。雙方都將目光集中在違約行為對守約方造成的損害結(jié)果，從而判斷守約方是否能享有合同解除權(quán)。守約方享有的合同解除權(quán)也并不是完全沒有限制的，對守約方的合同解除權(quán)給予一定的限制更能維持合同穩(wěn)定性。從形式上來看，英美法在對違約后果嚴重性的判斷存在一定的相似性，但是實質(zhì)上兩者相差甚遠。英國法對于根本違約的規(guī)定更為主動，判斷依據(jù)為違約條款是否為合同的核心條款。而在美國法判斷“重大違約”更多依據(jù)給對方造成的客觀損害后果。

2 大陸法系的根本違約理論與制度

德國法深受羅馬法影響，雖然德國法沒有在條款中明確規(guī)定出根本違約，但卻規(guī)定了一些合同法定解除條件。德國法學家默森最先提出將合同違約根據(jù)給付的不同分為兩類，給付不能、給付延遲。德國法中重視合同違約的嚴重性程度，表現(xiàn)形式為具體的違約形態(tài)。給付不能是指違約方由于外界因素導致合同無法履行，而不是由于違約方主觀不愿履行。給付遲延，是指債務(wù)可以履行，但債務(wù)人沒有按照約定時間履行。德國法學家斯托布提出了債務(wù)人積極侵害債權(quán)，標志著德國逐步從兩分法過渡為三分法。綜上，當產(chǎn)生積極侵害債權(quán)時，守約方可以因積極侵害債權(quán)而享有解除權(quán)。在德國法中，將是否損害了合同的預期利益，或合同目的作為判斷合同是否可以解除的重要依據(jù)，此時違約的損害結(jié)果已經(jīng)與英國法中的違約后果的嚴重性具有異曲同工之妙。履行不能在德國法中又進行了細致的劃分，分為自始履行不能與嗣后履行不能。

法國民法類似于德國法，都將遲延履行列為合同根本違約的一類。法國法雖然將違約程度進行了詳細的劃分，但不論何種程度最終都是會引起根本違約，致使合同目的無法實現(xiàn)。在法國，能夠決定守約方是否享有獨立的合同解除權(quán)的重要標準，是違約方的違約程度。如果違約方的違約程度已經(jīng)致使合同目的無法實現(xiàn)，此時合同守約方便會享有合同解除權(quán)。

3 兩大法系比較分析

根本違約的理論發(fā)端于羅馬法，從英國普通法中發(fā)展起來，進而被美國法所沿襲。在大陸法系國家中，一些國家雖未在法律中明確給出根本違約這一定義，但在司法實踐中已經(jīng)廣泛適用。根本違約制度理論的發(fā)展始于羅馬法中的根本違約理論，始終伴隨著合同解除的發(fā)展。

3.1 法的作用倚重的不同

大陸法系極大地吸收了羅馬法，并將其法典化，因此在大陸法系中會看到很多羅馬法的影子。大陸法系對根本違約的判斷在于是否合同目的是否實現(xiàn)，或者合同約定的債權(quán)債務(wù)能否實現(xiàn)。其中給付不能和給付遲延是兩種極具代表性的違約形態(tài)，在確定違約形態(tài)后，才能明確對應的違約責任。大陸法系中的給付不能是指，違約方由于外界因素導致合同無法履行，而不是由于違約方主觀不愿履行。給付遲延是指債務(wù)可以履行，但債務(wù)人沒有按照約定時間履行，即所謂能為而遲為。在大陸法系中，更注重合同是否被完整履行，因而大陸法系在法律構(gòu)建的過程中，將債放在了一個核心位置。根本違約理論的設(shè)立也是為了減少和規(guī)制債務(wù)履行受到阻礙。綜上可知，大陸法系中關(guān)于根本違約的理論更多是從“規(guī)制”的強勢角度出發(fā)，但條款的最終目的還是為了促進正常的合同締約關(guān)系的發(fā)展。大陸法系更加關(guān)注合同的維系，以及合同自身價值的延續(xù)?？梢钥闯?，大陸法系的國家對根本違約規(guī)定更多的放在從法律角度出發(fā)的預防上。

但在英美法系中，根本違約則換了一個身份，扮演起保護者的角色，即“違約救濟”。守約方有且只有兩種選擇或者選擇解除合同，或者請求損害賠償。但這兩種途徑都是可以實現(xiàn)維護守約方的權(quán)益。英美法系國家中的根本違約理論對合同雙方締約是時確定的權(quán)利義務(wù)提供了穩(wěn)定保障。從不同角度來看，對守約方來說是救濟，對違約方則某種程度的制裁。

3.2 條款主義與結(jié)果主義

英美法系和大陸法系關(guān)根本違約制度的討論從未停歇，但在《CISG》出現(xiàn)后，有了明顯的變革，也進一步引領(lǐng)了根本違約制度的研討方向?！禖ISG》首次使用了根本違約的概念，也意味著思維方式的變遷——從條款主義向結(jié)果主義的變遷。公約對根本違約最大的特點在于：公約從整個合同著眼，不再單單關(guān)注于債務(wù)這一小部分;同時，它代表著對根本違約的標準從主觀向客觀標的改變。在《國際商事合同通則》及《歐洲合同法原則》中對合同不履行定義的規(guī)定可見一斑。最后，公約對根本不履行的分類也選擇以違約程度的嚴重性為分類標準。即采用了“結(jié)果主義”的標準，進一步證明了“結(jié)果主義”的內(nèi)在合理性。

3.3 從“原因途徑”到“救濟途徑”的發(fā)展

救濟途徑，是指當合同發(fā)生了履行不能或遲延履行時，守約方或許回享有合同解除權(quán)，亦或許會享損害請求權(quán)。這也是英美法系在根本違約理論中主要采用的理論觀點。在救濟途徑的理論中，不論如何對違約形態(tài)進行分類，只有違約方的行為致使合同根本違約，那么守約方就應當享有相應的救濟途徑。

而在原因途徑中，大陸法系則會更多的著眼于對違約的原因進行劃分，探究債務(wù)不履行的原因，雖然大陸法系雖未明確給出根本違約的定義，但各國債權(quán)制度上存在與根本違約相似的部分。法國法率先對違約形態(tài)的分類進行條款性的規(guī)定，其他大陸法系國際羅也選擇了以“原因途徑”確定是否構(gòu)成根本違約。

綜合來看，大陸法系國家的法律發(fā)展，大多是站在羅馬法的肩膀上，因此大陸法系國家將“原因途徑”作為違約制度中的重要內(nèi)容就不足為奇。但“原因途徑”自身存在兩大障礙：一，在原因途徑中很難將所有的違約行為都對應條款中的救濟措施;二，無法使不同強度的違約行為在條款中得到對應映像。因此，一些大陸法系國家目前都在逐步放棄這種原因救濟途徑。就救濟途徑而言，它使根本違約的規(guī)定在法律條款中的映像更為明晰。較原因救濟而言，不論是救濟措施還是條款對應都有十分顯著的優(yōu)勢。由此可知，“救濟途徑”必然會成為根本違約理論中的重要基石。

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