民法典三人談

◎ 文 《法人》全媒體記者 彭飛

2019 年9 月，在中國人民大學民商事法律科學研究中心舉行的“中歐民法典論壇”上，意大利都靈大學教授、意大利比較法學會會長Michele Graziadei 的一段講話讓中國人民大學法學院教授石佳友印象深刻。

Michele Graziadei 稱，隨著中國民法典的誕生，這將是第一個人口超過3 億的大國擁有自己的民法典。根據(jù)統(tǒng)計，截至目前，世界上人口一億以上國家有13 個；其中，擁有民法典的有7 個國家，按人口數(shù)量排序依次為印度尼西亞、巴西、俄羅斯、墨西哥、日本、埃塞俄比亞和菲律賓。中國民法典的生效，不僅將使得這一數(shù)字變?yōu)? 個，而且將是民法典首次出現(xiàn)在人口3 億以上的大國（印尼和巴西的人口均為兩億多）。有部分西方學者敏銳地指出，中國民法典的誕生是一件有世界影響力的大事件。

中國民法典將于2021 年1 月1 日起正式施行。相比單行民法，民法典有何優(yōu)勢？民法典最大的亮點體現(xiàn)在什么地方？是否存在某些不足和遺憾？法律的生命力在于實施，正式施行后的民法典將如何發(fā)揮作用？

近日，《法人》雜志邀請中國法學會民法典編纂領(lǐng)導小組成員、中國社科院法學教授謝鴻飛，曾經(jīng)參與民法典立法論證工作的中國人民大學民商事法律科學研究中心執(zhí)行主任、法學院教授石佳友，北京市海淀區(qū)人民法院中關(guān)村人民法庭庭長陳昶屹，就民眾普遍關(guān)心的10 個問題進行對談。

中國人民大學民商事法律科學研究中心執(zhí)行主任、法學院教授石佳友

消除單行法之間存在的沖突和缺漏

《法人》：據(jù)統(tǒng)計，現(xiàn)行民法典有150 多部，為什么有的國家有、有的國家沒有？相比單行民法，民法典有何優(yōu)勢？

謝鴻飛：相比單行民法，民法典具有以下優(yōu)勢：第一，民法典消除了各民事單行法之間以及它們和司法解釋之間的沖突和矛盾，提升了立法的科學性；第二，民法典作為一個內(nèi)在邏輯協(xié)調(diào)統(tǒng)一的有機體系，在解釋上有助于發(fā)揮體系化效益；第三，在法院裁判時，民法典將作為統(tǒng)一的裁判依據(jù)，民事糾紛“同案不同判”的現(xiàn)象將實質(zhì)性減少，從而將民事領(lǐng)域內(nèi)的司法公正提升到一個新高度。

石佳友：法典是大陸法系的杰出成就和重要特征。法典化是法律淵源的理性化，實現(xiàn)了法律淵源的集中化和體系化。相對于碎片化和不成體系的單行法，民法典集中規(guī)定了最為基礎(chǔ)的民事制度，大大便利了法官的法律適用和當事人的“找法”過程。法典化的過程還可以消除單行法之間存在的沖突和缺漏。

陳昶屹：相比單行民法而言，民法典的最大優(yōu)勢就是避免單行法之間在立法目的、立法體系、法律條文等方面的重復或沖突，通過統(tǒng)一的民事立法解決了這些既有矛盾，形成更加統(tǒng)一和諧的民事立法體系，使全社會能夠更加明確地學習、遵守和執(zhí)行民事法律，使市場交易規(guī)則更加清晰，使法律后果更加可預期，也使法官能夠在司法實踐中統(tǒng)一裁判思路和裁判尺度。在民法典這一平臺之上，立法者、法官、法學家、律師等具有了一個共同的話語交流平臺，更加容易形成相對統(tǒng)一認識的法律共同體。

《法人》：立法過程中是如何處理成千上萬的立法意見的，特別是處理和分析專家意見？

謝鴻飛：在民法典編纂過程中，對法律問題的爭議包括激烈的爭議，體現(xiàn)了立法的民主性，是值得贊賞的。無論是相對專業(yè)的問題（如動產(chǎn)擔保制度），還是生活問題（如離婚冷靜期）的爭議，在我國民法典編纂過程中都一直存在，甚至在民法典提交至全國人民代表大會時也還存在。解決這些問題的方法是求同存異，盡可能尋求最大限度的共識，如離婚冷靜期、小區(qū)物業(yè)問題等。無疑，有一些問題無法達成共識，此時則采取兩種方法：一是將問題懸置，留待未來修改法律時明確或者由其他法律規(guī)定，如有關(guān)住宅建筑用地使用權(quán)到期后的續(xù)費問題；二是由立法者決斷，如對土地經(jīng)營權(quán)到底是物權(quán)還是債權(quán)的規(guī)定。

石佳友：除了面向公眾和有關(guān)機構(gòu)征求意見之外，立法機構(gòu)還組織了大量的調(diào)研工作，自行和委托有關(guān)學術(shù)機構(gòu)舉辦了幾十場立法研討會。譬如，中國人民大學民商事法律科學研究中心在近年來就先后受托組織了20 多次國際和國內(nèi)的民法典立法研討會，為民法典草案的修改完善提供了大量意見，其中很多意見最后得到了立法機關(guān)的吸收?？傮w上來說，本次民法典編纂在立法的民主性、科學性方面所做的工作可謂前所未有，確立了新的標桿。面對一些學術(shù)性的意見分歧，立法機關(guān)更多從我國的國情實際出發(fā)，從現(xiàn)實性的角度考慮問題，體現(xiàn)了務實主義的立法精神。

陳昶屹：民法典的編纂是對既有單行民事法律的編修和整合，并不是全部推倒重來，另起爐灶。所以對于民法典編纂過程中，對既有立法原則及體系進行全面修改的立法意見，都進行了謹慎的處理，對于部分專家的意見也防止過于理論化、體系化而脫離實踐或影響編纂進程的，也都進行了過濾處理。比如說2017 年，中國知識產(chǎn)權(quán)法學研究會就組織了學者完成了一個有7 章、96 條的知識產(chǎn)權(quán)編專家意見稿，并多次召開了專家研討會，希望在此次民法典編纂中增加知識產(chǎn)權(quán)編，這是典型的專家意見。但是，最終立法機關(guān)考慮到知識產(chǎn)權(quán)法律過于龐雜，修改比較頻繁，而民法典作為民事基本法應該保持相對的穩(wěn)定性，認為在民法典中設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)編的條件尚未成熟，最終決定將知識產(chǎn)權(quán)法作為民事特別法單保留在民法典之外，這就是此次立法過程中處理專家意見的一個重要縮影。

大幅提升我國民事權(quán)利法律保護水平

《法人》：民法典最大的亮點或進步體現(xiàn)在什么地方？

謝鴻飛：民法典最重要的功能是確認和保障民事權(quán)利，作為權(quán)利法，它賦予民事主體豐富多元的財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)類型，并在其受到侵害時給予充分救濟。最大的亮點或進步便在于大幅提升我國民事權(quán)利的法律保護水平。物權(quán)法規(guī)定國家所有權(quán)、集體所有權(quán)和私人所有權(quán)受法律同等保護，民法典進一步將物權(quán)平等保護原則的范圍拓展到所有的財產(chǎn)權(quán)，包括股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等。這是我國法律史上第一次將私人財產(chǎn)權(quán)和國家享有的財產(chǎn)權(quán)相提并論，并賦予兩者平等的法律地位。平等保護原則完全契合2016 年黨中央、國務院發(fā)布的《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護制度依法保護產(chǎn)權(quán)的意見》的精神。

石佳友：我認為最大的亮點在于中國民法典的時代性，體現(xiàn)了與時俱進的特點。這種時代性首先體現(xiàn)在形式上，中國民法典采取了一個七編制的結(jié)構(gòu)，與傳統(tǒng)的法國式三編制或德國式五編制都不同。中國民法典的總分結(jié)構(gòu)，借鑒了德國民法典的體例，但又對其進行了發(fā)展，設(shè)立了獨立的人格權(quán)編，同時又將債編拆分為合同編與侵權(quán)責任編，展現(xiàn)了一種功能主義的現(xiàn)代性立場。中國民法典的時代性更體現(xiàn)于內(nèi)容層面，譬如，民法典第九條將節(jié)約資源、保護環(huán)境的“綠色原則”列為民法的基本原則，這是對民法基本原則體系的重大發(fā)展；與之相對應，民法典在物權(quán)編（建筑物區(qū)分所有權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等）、合同編（合同履行、包裝義務、回收義務等）、侵權(quán)責任編（生態(tài)損害）等分編均規(guī)定了相應的義務內(nèi)容。

中國民法典設(shè)立人格權(quán)編更是民法典直接回應現(xiàn)代科技發(fā)展對人的主體地位所帶來的巨大挑戰(zhàn)，因為生物醫(yī)學技術(shù)、信息網(wǎng)絡技術(shù)等新科技在給人們的工作帶來極大便利的同時，也使得人及其組成部分有淪為法律關(guān)系客體的風險。顯然，這種時代性的重要表現(xiàn)是民法典大幅強化了權(quán)利保護，體現(xiàn)了新時代下的人文主義精神。

除了人格權(quán)之外，民法典還強化了對婦女和兒童、患者、被征收者、業(yè)主、承租人等相對弱勢群體權(quán)利的保護。另外，電子商務的發(fā)展對我們今天的經(jīng)濟與社會生活也帶來了深遠的影響；與之相對應，民法典在合同編（合同的訂立、履行）、侵權(quán)責任編（網(wǎng)絡侵權(quán)規(guī)則）等部分新增或修訂了相應的規(guī)范；針對新型交易，民法典增設(shè)了保理合同等典型合同類型。另外值得特別注意的是，新冠肺炎疫情的暴發(fā)成為具有全球性影響的大事件，中國針對疫情的防控采取了大量的措施，積累了一些經(jīng)驗。結(jié)合這些經(jīng)驗，民法典在總則編（緊急監(jiān)護）、物權(quán)編（財產(chǎn)征用、小區(qū)治理）、合同編（國家訂貨合同）等部分增設(shè)了相應的條款，以更好地保護公共利益。

陳昶屹：在此次民法典編纂過程中，除了人格權(quán)編是完全新建立的法律之外，其他各分編都是對現(xiàn)行單行民事法律的修訂，所以人格權(quán)法律的制定以及獨立作為一編成為民法典的重要組成部分，是此次民法典最大的亮點，尤其是在人格權(quán)法中還加入了個人信息保護及信息時代人格權(quán)保護的技術(shù)回應內(nèi)容，使它的閃亮更加了幾分成色。

《法人》：民法典是否存在某些不足和遺憾？

謝鴻飛：在某種意義上，可以說任何法律都是遺憾的藝術(shù)。新中國成立后不久即啟動了民法典編纂工程，因種種原因均未成功。無疑，歷次編纂也為本次民法典編纂留下了豐富的資源。但前幾次民法典編纂的政治、社會、經(jīng)濟和文化背景畢竟和本輪民法典編纂存在很大差異，因此民法典編纂確實面臨時間緊迫的問題。另一方面，雖然民法典的編纂并非平地起高樓，從無到有，而是以民事單行法為基礎(chǔ)，然而這些民事單行法很多實施多年未修改，一些內(nèi)容已經(jīng)過時，且單行法之間、單行法與司法解釋之間存在一些沖突，民法典編纂過程中需要改、廢的內(nèi)容較多，加上時間緊迫，所以在體系化方面存在較為明顯的欠缺，尤其是對公因式的提煉還不到位，這尤其體現(xiàn)在擔保物權(quán)制度中。

石佳友：在民法典編纂所受到的條件約束中，重要的就是時間方面的約束：由于編纂工作的時間十分緊迫，使得立法機關(guān)缺乏更多的時間對一些復雜問題進行更為深入和細致的研究。另外，學術(shù)界在是否設(shè)立人格權(quán)編問題上牽扯了過度的注意力，這使得民法學界對于民法典其他各編所投入的關(guān)注相對顯得不足，特別是對于物權(quán)編、婚姻家庭和繼承編等的探討仍顯不夠充分。

就人格權(quán)編而言，學術(shù)界的分歧明顯制約了立法者進行深度的立法改革和介入的意愿，使得最后形成的人格權(quán)編草案顯得有些過于謹慎和保守。譬如個人信息保護的有關(guān)規(guī)定，可能過分考慮到相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的利益，回避“個人信息權(quán)”的提法，對敏感信息、人臉識別濫用、算法黑箱、網(wǎng)絡畫像等具有急迫社會現(xiàn)實性的問題，未能作出明確回應。

陳昶屹：立法過程實際上是一個不同利益博弈的妥協(xié)過程，所以法律是不同意見和利益妥協(xié)的產(chǎn)物，而非理論構(gòu)建的邏輯產(chǎn)物。雖然此次民法典也對社會廣泛關(guān)注的夫妻債務問題、物業(yè)管理問題、生命倫理難題、弱勢群體保護問題、環(huán)境保護問題、公權(quán)限制問題、個人信息保護問題及數(shù)據(jù)財產(chǎn)等熱門問題進行了回應，但是整體而言還是相對保守的。當然這與民法典作為民事基本法必須保持相對穩(wěn)定性的法律品格有關(guān)。此外，從法典的邏輯美學上來看，民法典規(guī)定其是調(diào)整人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的法律，但是在法典的結(jié)構(gòu)安排上并未嚴格按照人身關(guān)系各編在先、財產(chǎn)關(guān)系各編在后的邏輯體系進行安排，仍然采用了傳統(tǒng)民法財產(chǎn)關(guān)系各編在先、人身關(guān)系各編在后的結(jié)構(gòu)體例，難免保留了傳統(tǒng)民法“重物輕人”的印象，這不得不說是民法典存在的不足和遺憾。

“法典的前途在于法官”

《法人》：民法典作用之一是解決現(xiàn)存法律之間的矛盾，具體是指哪些矛盾？

謝鴻飛：一是解決了民法通則、民法總則、物權(quán)法、擔保法、合同法、侵權(quán)責任法、婚姻法、收養(yǎng)法和繼承法9 部民事單行法之間的矛盾，如物權(quán)法和擔保法對獨立擔保規(guī)定之間的沖突。二是解決了各單行法與司法解釋之間的沖突和矛盾，如擔保法和擔保法司法解釋之間的沖突等。此外，民法典也修改了現(xiàn)行法中的一些錯誤，如將基于遺贈的物權(quán)變動規(guī)定為非基于法律行為的物權(quán)變動等。

石佳友：法典化除了在形式上可以實現(xiàn)法律淵源的集中化和完備性、消除單行法的碎片化現(xiàn)象之外，在實質(zhì)上可以消除各自為政的單行法之間的沖突，因為不同的單行法制定于不同的時期，由不同的部門所起草，往往反映了不同行業(yè)的不同需求。

民法典最后以基本法的形式，對這些法律沖突作出了具有決斷力的權(quán)威回應。顯然，在這些沖突的問題上，民法典應當優(yōu)先適用，因為法典化的主要效應就在于終結(jié)法律淵源的混亂狀態(tài)，消除碎片化規(guī)范之間的效力沖突。

如果涉及到僅有特別法規(guī)定、民法典未加以規(guī)定的情形，顯然應該按照特別法優(yōu)于普通法的原理，優(yōu)先適用特別法。當然，此種情況本身也不算嚴格意義上的法律沖突。

陳昶屹：這里我舉一個合同法與物權(quán)法個別條款銜接之間的矛盾，合同法第五十一條規(guī)定無權(quán)處分合同的效力認定問題，物權(quán)法第一百零六條規(guī)定了無權(quán)處分的所有權(quán)歸屬問題。該兩個條款是兩部法律有關(guān)無權(quán)處分的關(guān)聯(lián)條款，前者只規(guī)定了無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。但并沒有規(guī)定未經(jīng)權(quán)利人追認或者無權(quán)處分的人，訂立合同后未取得處分權(quán)，該合同會產(chǎn)生什么效力。如果對該項條款進行反向解釋的話，就會產(chǎn)生合同無效的結(jié)果，那么對于合同相對人也會產(chǎn)生對無權(quán)處分財產(chǎn)予以返還的法律效果。而后者卻規(guī)定符合善意取得條件相對人可以依法取得動產(chǎn)或不動產(chǎn)的所有權(quán)，而按照前述解釋，這個合同可能是無效的，那么就不應當產(chǎn)生取得所有權(quán)的法律效果，二者的規(guī)定在法律上就產(chǎn)生了沖突。此時民法典編纂過程中，在合同編中刪除了有關(guān)無權(quán)處分的合同效力的規(guī)定，保留了物權(quán)編中有關(guān)善意取得制度的規(guī)定。那么，在遇到無權(quán)處分符合善意取得條件時，直接適用物權(quán)法中的善意取得制度取得相應的所有權(quán)。由此解決了合同法與物權(quán)法之間的這一沖突。

中國法學會民法典編纂領(lǐng)導小組成員、中國社科院法學教授謝鴻飛

《法人》：如何看待“人格權(quán)”獨立成編？

石佳友：我認為最大的亮點還是人格權(quán)編的設(shè)立，這也是兩會期間代表委員們普遍一致的看法。一方面，這的確是中國民法典是基于中國國情的一個創(chuàng)舉，在外國的民法典里都找不到。在國外，人格權(quán)要么規(guī)定于民事主體制度之下，要么通過侵權(quán)法以司法判例的形式加以保護，而這些傳統(tǒng)的保護方式難以適應科技時代的人格權(quán)保護需求。另一方面，人格權(quán)編具有濃郁的現(xiàn)代氣息，直面人在科技革命時代所面臨的根本性挑戰(zhàn)，人格權(quán)法在相當程度上也是“科技法”。

具體來說，科技所帶來的挑戰(zhàn)有生物醫(yī)學技術(shù)、信息網(wǎng)絡技術(shù)。就前者而言，帶來了人體器官交易、代孕黑市、基因編輯嬰兒等；就后者而言，有利用網(wǎng)絡技術(shù)的偷拍、偷窺、垃圾信息、郵件、騷擾電話、人臉識別技術(shù)濫用等。由于科技的迅猛發(fā)展、市場邏輯的不斷擴張，作為法律關(guān)系主體的人有淪為法律關(guān)系客體的巨大風險。而民法典設(shè)立人格權(quán)編，就是要在新的社會經(jīng)濟條件下，重申人格尊嚴和人的主體地位，強調(diào)尊嚴的不可克減和侵犯，這是人民群眾對美好生活向往的重要內(nèi)容。

陳昶屹：民法典中“人格權(quán)”獨立成編，補足了傳統(tǒng)民法調(diào)整范圍的“體系短板”，改變了“重物輕人”的架構(gòu)局限，彰顯了“以人為本”的法律價值，釋放了人格權(quán)全面發(fā)展的法律空間，回應了個人信息保護的時代需求，體現(xiàn)了新時代民法典“現(xiàn)代化”的時代特征，為黨和政府切實保護自然人及法人的人格權(quán)利及身份權(quán)利提供了國家治理現(xiàn)代化的重要工具，也為法院審理涉及人格權(quán)及個人信息保護糾紛案件提供了更為詳細的裁判規(guī)則。可以說，“人格權(quán)”獨立成編是我國在世界民法典編撰史最上突出的亮點，也為“人權(quán)”的民法保護貢獻了中國智慧和中國方案。

《法人》：對民法典下一步的具體實施有何建議？

謝鴻飛：民法典的下一步具體實施需要行政、司法和學界等多方主體的共同努力。在依法行政上，要求公權(quán)力機關(guān)充分尊重民事權(quán)利。民法典是對民事權(quán)利強有力的保障，任何對民事權(quán)利的干預都必須有明確的法律依據(jù)且經(jīng)過合法程序，否則將構(gòu)成違法。公權(quán)力對民事權(quán)利的尊重將可以有效限制公權(quán)力的濫用，使依法行政落到實處；在司法適用上，需要法院深入研習并積極適用民法典統(tǒng)一規(guī)則，實質(zhì)性減少民事糾紛“同案不同判”的現(xiàn)象，提升民事領(lǐng)域內(nèi)的司法公正水平。

石佳友：毋庸諱言，法典的生命力在于其實施，而法典的實施主要取決于法官。所以，比較法上的通行觀點認為：“法典的前途在于法官”，只有讓法官通過鮮活的司法實踐來適用民法典，才能真正讓民法典的條文獲得生命力。而準確的法律適用的前提，是法官對民法典的正確和完整的理解。因此，包括法官在內(nèi)的法律職業(yè)共同體深入學習、研究民法典，這是一項極其重要的工作。

民法典諸多制度和條款的適用，還取決于未來有關(guān)機構(gòu)制定、修改、清理配套的單行法、行政法規(guī)和司法解釋。另外，要考慮到編纂民法典的第一效應是實現(xiàn)法律淵源的集中化和理性化，大大方便法官和民眾的“找法”進程，因此，要嚴格控制民法典之外的單行法、行政法規(guī)和司法解釋的總體規(guī)模，避免在民法典之外形成新的民法規(guī)范集群，加劇所謂的“解法典化”現(xiàn)象，避免消解法典化的功效與意義。

北京市海淀區(qū)人民法院中關(guān)村人民法庭庭長陳昶屹

陳昶屹：隨著民法典編撰的完成，民事立法的基本體系已經(jīng)建構(gòu)，在可以預期的短暫時間之內(nèi)，應該不會在立法上出現(xiàn)民法典的大規(guī)模修改。民法典的具體實施將越來越引起立法、司法及法學界的廣泛關(guān)注。民法典的發(fā)展將更加依靠越來越多的司法判例加以具體化，使民法典通過解釋和適用，獲得真正的生命力，避免頻繁修法，使民法典失去民事基本法應有的穩(wěn)定性。因此，對涉及民法典的判例匯編將會是未來發(fā)展的一個重要方向，對于民法典的判例制度或者指導性案例制度應當進一步加強，定期進行分門別類的匯編，并進行廣泛的學習和宣傳，逐步實現(xiàn)“法典和案例”交相輝映的良法善治局面。