從域外禁令制度看我國知識產權行為保全制度的缺陷與發(fā)展路徑

陸晨

摘 要：知識產權訴訟的目的在于，通過法律制裁排除對知識產權的侵害并獲得因侵害而遭受的損害賠償。但知識產權客體的無形性、時效性和易復制性等特征使得權利人的權益保護具有“急迫性”。因此，知識產權訴訟進行期間，為避免權利人遭受難以彌補的損害，對其權益的保護不應出現真空期。行為保全作為一種保護民事權利的事先預防性措施，可以在判決或裁定生效前，通過責令或禁止對方當事人作出一定行為保護申請人權益，在知識產權保護中發(fā)揮重要作用?！蛾P于審查知識產權與競爭糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《行為保全規(guī)定》）于2019年1月生效。該規(guī)定對行為保全申請主體、管轄法院、審查程序、保全必要性的考量因素、申請有錯誤的認定以及申請人的權利基礎審查條件進行了細化，是我國知識產權行為保全制度的一大進步。但在實踐中，這一制度仍存在諸多問題亟待解決。

關鍵詞：知識產權;行為保全;禁令

一、 當前知產行為保全制度中存在的問題

（一）訴前行為保全程序的單方性

在《行為保全規(guī)定》頒布前，《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規(guī)定》和《關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》（以下簡稱兩個訴前停止侵權司法解釋）和《民事訴訟法》總體上采取了先作出裁定再在復議中聽取被申請人意見的做法，而未規(guī)定行為保全的適用必須聽取雙方當事人意見。這種事后審查的方式是出于對行為保全措施即時性和效率性的考慮。相較于兩個訴前停止侵權司法解釋和民事訴訟法，《行為保全規(guī)定》第五條第1款有了一定的進步性規(guī)定，即人民法院裁定采取行為保全措施前，應當詢問申請人和被申請人，但因情況緊急或者詢問可能影響保全措施執(zhí)行等情形除外。

然而，從上述條文可以看出，其雖要求法院在裁定采取行為保全措施前詢問申請人和被申請人，但并未設置一個可供雙方參與陳述的程序，即實際上行為保全的審查程序仍屬于單方程序。這或許因為考慮到聽證程序需要消耗一定的時間，而行為保全措施應當具有及時性和效率性。但這樣一來，被申請人將無法通過聽證程序充分表達自己的觀點、反駁對方的主張;是否采取行為保全措施，基本取決于法院基于對申請材料的審查作出的自由裁量。能動司法固然重要，但不經過舉證、質證和論辯的雙方聽證程序，僅僅進行書面審理，恐難以保障法官作出公證的行為保全裁定。

根據《行為保全規(guī)定》第七條，對行為保全申請的審查應當綜合考慮勝訴可能性、是否有難以彌補的損害、雙方利益衡量和公共利益。顯然，在實踐中，若是僅憑未經聽證的單方程序，很難準確判斷訴前行為保全的申請是否符合規(guī)定的各個要素。此外，訴前行為保全措施實際上就是將生效判決所規(guī)定的的禁止性行為前移了2年左右時間，僅通過對申請人一方的申請材料的審查來確定是否適用訴前行為保全，將使被申請人處于極其被動的地位，可能導致被申請人合法權益受損，造成社會供給、市場競爭的減少。

（二）對適用標準的爭議

從上述《行為保全規(guī)定》第七條及立法者相關論著[1]可以看出，立法者認為在審查行為保全申請時應綜合考慮勝訴可能性、是否有難以彌補的損害、雙方利益衡量和公共利益，這一規(guī)定看似相較于原有的“勝訴可能性”標準更具體、易操作，但該條的適用是否符合我國現階段知識產權保護政策和國情卻有待討論。

事實上，上述法條的規(guī)定幾乎完全借鑒了美國在2006年Ebay案[2]后確立的四要素綜合判斷規(guī)則（將于下文詳述）。而當前中國對于知識產權實施嚴格的保護，以鼓勵行業(yè)進步、產業(yè)發(fā)展和技術創(chuàng)新，綜合考慮上述四項因素的“審慎”的審查規(guī)定顯然與當前“積極”的知識產權保護政策是不相符的。許多學者認為，我國現階段應當采取“有侵權就有不可彌補的損害就有臨時禁令救濟”的行為保全規(guī)則。在實施行為保全制度時，除了著重考察原告勝訴可能性之外，不應該過多考慮公共利益等因素。不僅如此，利益衡量根本上消解了知識產權作為財產權的排他屬性，不利于保護申請人的合法權益，在實踐中也容易導致申請人舉證難。

（三）相關制度的不適配

如前文所述，行為保全在某種程度上等于是在沒有經過審判的情況下把判決提前執(zhí)行，因此應當設置完善的配套制度以保障被申請人的利益。而目前我國司法實踐中目前尚無配套制度，不僅如此，保全程序還在一定程度上與一些現行機制不適配。

例如，行為保全中的訴前行為保全的程序要求與法院審理機制不適配。根據法律規(guī)定，法院應當在受理申請后四十八小時內對訴前保全申請作出裁定。然而這一規(guī)定顯然過于理想化，這就導致法院在實務中可能會在受理時就對訴前行為保全做“技術化”處理，“強制”權利人要么撤回，要么變更為訴中行為保全。而在國外，行為保全通常由專門法院進行裁決，以保障制度實施。

再次，“錯案終身追究制”也與高風險的行為保全制度互斥?！板e案終身追究制”本意是防止司法濫權、維護司法公正，但其產生的副作用可能是使法官避免適用容易產生擔責后果的制度。如舉證妨礙制度、證據保全制度等等。

二、域外制度概述

在英美法國家，與行為保全類似的概念為臨時禁令及其下位概念，包括臨時限制令、初步禁令等。而德國、日本等大陸法系國家，則使用了“保全”這一更上位的概念，其下位分類為假扣押與假處分，其中與行為保全相類似的是假處分，假處分又分為關于系爭物的假處分和確定暫時狀態(tài)的假處分。我們或許可以通過對域外制度的了解和批判性借鑒解決我國訴前行為保全制度中存在的問題。

（一） 美國

1.臨時限制令與初始禁止令

根據美國《聯邦民事訴訟規(guī)則》第六十五條的規(guī)定，臨時禁令依申請時間的不同分為臨時限制令（訴訟前）和初始禁止令（訴訟中）。臨時禁令可以在可能長達數年的知識產權侵權案件得到最終處理之前，通過維持法律關系現狀來保護各方權利，因而被廣泛地應用于知識產權領域。

臨時限制令通常只有三到十天，這是因為臨時限制令是訴前禁令，雖然法律規(guī)定在適用臨時限制令時法院應當通知被申請人，但并沒有賦予被申請人充分的陳述、抗辯權，很可能損害被申請人的合法利益。申請人若想要在臨時限制令到期后延長對其知識產權的保護，則需要重新申請初始禁令。初始禁令為訴中禁令，其效力一般可以持續(xù)到裁判作出之日，因此法院若想發(fā)出初始禁令，必須經過聽證、辯論等程序，以保護被申請人合法權益。為了提高司法效率，法院還可以將案件實體審理與初步禁令聽證程序合并后同時審理。

訴前禁令與初始禁令的銜接既可以在判決作出前有效保障申請人權利，又有效防止了申請人濫用禁令進行不正當競爭。

2.禁令適用標準

關于禁令的適用，美國法院主要審查如下四個要素：一是勝訴可能性;二是申請人將因未被核準的禁令而立即遭受難以彌補的損害;三是不支持禁令救濟給原告造成的損害大于支持禁令救濟給被告造成的損害;四是公共利益不因禁令受到損害。此標準于2006年Ebayv.MercExchange 案中確定，在此之前，對于禁令的適用主要基于對勝訴可能性的判斷。我國《行為保全規(guī)定》第七條的規(guī)定就是借鑒了美國的這一標準，第七條第二、三、四款的規(guī)定與eBay案確立的第二、三、四個要素完全相同。第一款措辭雖與eBay案確立的第一個要素“勝訴可能性”不同，但按照《行為保全規(guī)定》起草者的解釋，“司法實踐中判斷申請人的請求是否具有事實基礎和法律依據，主要還是判斷申請人的請求是否具有勝訴可能性?！盵3]

（二）德國

德國將保全分成假扣押與假處分兩種類型，分別適用不同的保全必要性條件。保全的分類依據的是保全對象，而與時間無關。

德國法中并不存在“行為保全”這一表述，與我國行為保全制度相對應的是“假處分”制度。其中，定暫時狀態(tài)的假處分與我國的行為保全制度相類似，但它比行為保全規(guī)制的對象范圍更廣，既可以適用于行為給付也可以適用于金錢給付。具體而言，德國的假處分制度具有如下特點：

其一，法官有充分的自由裁量權。假處分的申請人只需要對假處分事項進行釋明，由法官確定假處分的具體內容。

其二，當事人救濟方式的多樣。當事人對法院假處分裁定不服的，根據是否經過言詞辯論，分別采取控訴和控告的救濟方式。此外，當事人也可以提出異議，另一方當事人若對異議不服即可提起抗告。但異議期間一般不停止假處分的執(zhí)行。

其三，假處分不因被申請人提供反擔保而撤銷。假處分裁定作出后，被申請人必須根據裁定停止相關行為或者履行相應義務，這種要求不因其提供反擔保而取消。若被申請人拒不履行，申請人可以申請法院啟動強制執(zhí)行，情節(jié)嚴重的，還可能適用拘留等強制措施。

其四，假處分在實務中的適用率不高。德國假處分的適用條件較為苛刻，申請人不僅要證明維權的緊迫性及損失的不可挽回性，還要證明權利歸屬的有效性;此外，法官極度審慎的態(tài)度也增加了申請人通過假處分獲得救濟的難度。

（三）日本

日本《民事保全法》對假處分制度進行了詳細的規(guī)定，具體可以總結出如下幾個特點：

第一，法院不得在未賦予雙方當事人陳述辯論的機會的情況下適用假處分。如果被申請人認為適用假處分有損其權利，或者有明確理由要求法院撤銷假處分裁定，則其可以通過提供擔保來請求院暫?；虺蜂N假處分。由此可以看出，日本的假處分制度深受英美法系的影響，體現當事人主義原則，與上述德國“假處分不因提供反擔保而撤銷”的規(guī)定形成對比。

第二，與美國的禁令制度類似，法院審查假處分申請時需要根據個案的實際情況，審查申請人的申請是否存在權力基礎、有無造成難以彌補的損失的可能性，還要平衡當事人之間的利益、考慮作出假處分裁定可能造成的結果。

第三，日本的假處分賦予當事人充分的救濟手段。如果當事人對準予假處分的裁定不服，那么可以向原審法院復議;對復議的結果仍然不服的，可以提起抗告進行二次救濟。[4]但與德國不同的是，對假處分裁定的復議期間，法院可以作出停止假處分的裁定

日本民法還有一個與假處分制度密不可分分的概念，即“差止請求權”。“差止”是指在侵權行為持續(xù)進行的情況下，使侵權行為停止，從而防止現在和將來受到損害。[5]“差止請求權”主要適用于知識產權領域的工業(yè)產權和著作權。

三、我國知產行為保全制度的完善路徑

（一）適用更符合國情的行為保全規(guī)則

知識產權行為保全規(guī)則承載著一定的價值理念，應當與一個國家的知識產權現狀相適應，與一個國家現階段的知識產權政策相適應。

現階段，我國對知識產權的保護采取嚴格政策，積極鼓勵技術的進步、產業(yè)的發(fā)展。在此種政策的指導下，《行為保全規(guī)定》所設的適用行為保全的條件就顯得與政策和實踐不符。筆者認為，為了實現上述的價值目標，我國現階段應當采取“有侵權就有不可彌補的損害就有行為保全救濟”的知識產權行為保全規(guī)則。在判斷是否采取知識產權行為保全措施時，不應當過度考量損害的平衡;公共利益也只在公共健康、安全受到行為保全嚴重損害等情況下才應該被考慮。

（二）聽證程序的設置

根據《民事訴訟法》第一百條和第一百零八條、《行為保全規(guī)定》第十四條，行為保全裁定一經作出立即生效，當事人雖可申請復議，但復議期間不停止執(zhí)行。因此，是否采取行為保全措施對雙方當事人，尤其是被申請人而言意義非常重大，不當的行為保全裁定可能會給被申請人帶來巨大的損失。譬如，在當前實踐中，不正當競爭糾紛，尤其是互聯網不正當競爭糾紛的判斷標準尚需進一步完善，在這種情況下，申請人很可能惡意申請行為保全以排擠競爭對手。

因此，為了確保程序的公正性，聽證程序就顯得尤為必要。通過聽證程序可以保障當事人的聽審權，使雙方當事人可以對事實證據進行充分的言詞辯論;僅在情況緊急下，才能在僅經單方程序后簽發(fā)禁令。在聽證程序中，法院可以通過申請人和被申請人的相互辯論厘清申請人的申請是否符合適用行為保全的要求，并在此基礎上作出客觀公正的行為保全裁定。[6]

（三）替代性措施

由于我國現階段采取的是與美國類似的行為保全審查標準，對行為保全的適用要衡量雙方利益、公共利益等多方因素，這很可能造成行為保全適用的保守化，從而導致對申請人權利的保護不足。

對此，許多國家設置了相關的替代性措施，使得申請人可以再在沒有訴前禁令的情況下通過另外的救濟途徑獲得補償。而我國目前沒有規(guī)定替代性制度。筆者認為，與行為保全相配套的替代性措施，如在判決中對侵犯申請人權益的被申請人施加懲罰性賠償等，應當予以建立和完善，從而充分保障申請人利益，促進知識產權領域的創(chuàng)新與發(fā)展。

[注釋]

[1]宋曉明，王闖，李劍，廖繼博.<關于知識產權法庭若干問題的規(guī)定>的理解與適用[J].人民司法.2019（07）：019-027.

[2]e Bay Inc. v. MercExchange，L.L.C.，547 U.S.391 （2006）.

[3]同注釋1.

[4]呂輝.論日本行為保全制度及其啟示[J].湖北社會科學.2013（02）：159-162.

[5]杜穎.日本知識產權保護中的差止請求權[J].外國法譯評.1999（04）：63-73.

[6]李揚.中國什么樣的知識產權行為保全規(guī)則[J].知識產權.2019（05）：3-15.

（作者單位：華東政法大學，上海 200042）