海商海事業(yè)務(wù)中獨(dú)立保函之適用與操作

關(guān)鍵詞 《獨(dú)立保函規(guī)定》 獨(dú)立保函 分類 獨(dú)立保函欺詐

作者簡介：張慧，江蘇云崖律師事務(wù)所。

中圖分類號：D922.29 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.150

一、研究的背景

獨(dú)立保函就其字面意義，其本身是一種“保函”，是一種證明保證關(guān)系的書面憑證。早期我國引入“保函”時(shí)，將其作用弱化為“保證書”而運(yùn)用于《擔(dān)保法》的保證責(zé)任中，導(dǎo)致在實(shí)踐中產(chǎn)生了關(guān)于保函獨(dú)立責(zé)任的糾紛，“獨(dú)立擔(dān)保”概念也應(yīng)運(yùn)而生，由此我國“保函”便劃分為“獨(dú)立保函”與“非獨(dú)立保函”兩類。這一分類也體現(xiàn)在2016年11月22日最高人民法院出臺的《關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》 （以下簡稱《獨(dú)立保函規(guī)定》）之中。

《獨(dú)立保函規(guī)定》出臺前，在司法實(shí)踐中，關(guān)于獨(dú)立擔(dān)保責(zé)任的規(guī)定非常嚴(yán)格，因?yàn)椤蔼?dú)立”制度稍微一個(gè)不小心，就會導(dǎo)致欺詐或者權(quán)利濫用，所以僅允許獨(dú)立擔(dān)保制度在國際商事交易中的運(yùn)用。在《獨(dú)立保函規(guī)定》出臺后，這一系列的擔(dān)憂被一一擊破，該規(guī)定對獨(dú)立保函更好的運(yùn)用于商事交易中有著非凡的意義?！丢?dú)立保函規(guī)定》也是繼《信用證司法解釋》之后出臺的包含國際慣例適用的第二個(gè)專門性司法解釋，將又一個(gè)國際商事慣例URDG引入到司法解釋中（URDG458規(guī)定了獨(dú)立保函的國際通行做法）。同時(shí)，《獨(dú)立保函規(guī)定》第五條規(guī)定了獨(dú)立保函載明適用《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》 等獨(dú)立保函交易示范規(guī)則的，或在庭審中援引的，獨(dú)立保函適用該交易示范規(guī)則。總結(jié)一下就是，《獨(dú)立保函規(guī)定》僅承認(rèn)URDG通過當(dāng)事人之間的選擇獲得法律效力，且僅將其作為保函內(nèi)容的組成部分，并不是將其作為準(zhǔn)據(jù)法。

二、獨(dú)立保函的分類

保函載明見索即付，適用獨(dú)立保函交易示范規(guī)則且見到單函相符開立人必須付款的保函即為獨(dú)立保函。在海商海事業(yè)務(wù)中，符合上述條件的扣船保函、放船保函、放貨保函及提單保函等都為獨(dú)立保函。由于獨(dú)立保函的定義并未對地域做出限制，相反，《獨(dú)立保函規(guī)定》中排除了對不具有涉外因素獨(dú)立保函成立的否定，所有符合定義的非涉外的海事?lián)Ｒ灿锌赡鼙徽J(rèn)定為獨(dú)立保函。接下來，筆者把幾類典型的海事海商業(yè)務(wù)中常用的獨(dú)立保函做部分解析如下：

1.提單保函：是指在裝船貨物有瑕疵時(shí)，托運(yùn)人為取得清潔提單而向承運(yùn)人出具的書面保證，用以承擔(dān)承運(yùn)人可能面臨的因貨損貨差而產(chǎn)生的賠償責(zé)任。提單保函一度被質(zhì)疑其獨(dú)立保函的效力，因?yàn)樵趯?shí)踐中幾乎很難有絕對清潔的提單。如果僅因?yàn)殍Υ枚鴮⒏哳~的貨品和龐大的船只擱置，其實(shí)并不符合各方的利益訴求。最高院也發(fā)文確認(rèn)了海上貨物運(yùn)輸?shù)耐羞\(yùn)人為換取清潔提單而向承運(yùn)人出具的保函，對收貨人不具有約束力。提單保函的運(yùn)用，解決了大量的承托矛盾，保護(hù)了航運(yùn)事業(yè)的發(fā)展。

2.扣船保函：扣船保函的受益人是船東，在海事審判的實(shí)踐中，申請人在申請法院進(jìn)行或解除財(cái)產(chǎn)保全往往需要提供擔(dān)?；蛘叻磽?dān)保，這時(shí)保函抬頭往往寫的是“致XX海事法院”，形式上有感覺受益人是法院的錯(cuò)覺。其實(shí)，這只是實(shí)踐中的一種習(xí)慣做法，不會也不應(yīng)該影響?yīng)毩⒈：某闪?，不因影響?yīng)毩⒈：男再|(zhì)。

3.放船保函：放船保函的開立人一般是銀行、保險(xiǎn)公司和船東互保協(xié)會。銀行和保險(xiǎn)公司出具的保函沒有爭議，但是船東互保協(xié)會能否被認(rèn)定為“非銀行金融機(jī)構(gòu)”出具的保函實(shí)踐中有些爭議。關(guān)于“非銀行金融機(jī)構(gòu)”，《中國銀監(jiān)會非銀行金融機(jī)構(gòu)行政許可事項(xiàng)實(shí)施辦法》中給出了列舉，如金融資產(chǎn)管理公司、企業(yè)集團(tuán)財(cái)務(wù)公司、金融租賃公司、汽車金融公司、貨幣經(jīng)紀(jì)公司、消費(fèi)金融公司、境外非銀行金融機(jī)構(gòu)駐華代表處等機(jī)構(gòu)。《中國人民銀行上?？偛筷P(guān)于制定保險(xiǎn)公司等六類非銀行金融機(jī)構(gòu)進(jìn)入全國銀行間同業(yè)拆借市場審核規(guī)則》（中國人民銀行上海總部公告（2007）5號）第二條則進(jìn)一步列舉了六類非銀行金融機(jī)構(gòu)：經(jīng)國務(wù)院有關(guān)主管部門依法批準(zhǔn)設(shè)立的保險(xiǎn)公司、保險(xiǎn)資產(chǎn)管理公司、信托公司、金融資產(chǎn)管理公司、金融租賃公司和汽車金融公司法人。其中，船東互保協(xié)會從名稱上看也屬于一種社會組織、社會團(tuán)體的范疇，但其從性質(zhì)上應(yīng)該屬于“非銀行金融機(jī)構(gòu)”，其作為開立人出具的保函應(yīng)為獨(dú)立保函。

上述幾類保函是海事海商業(yè)務(wù)中常用的獨(dú)立保函類型。還有一種分類方式是從獨(dú)立保函的效力上來區(qū)分的，實(shí)踐中我們稱之為善意保函和惡意保函：

1.惡意保函。惡意保函的典型代表是，倒簽提單保函。提單是“用以證明海上貨物運(yùn)輸合同和貨物已經(jīng)由承運(yùn)人接收或者裝船，以及承運(yùn)人保證據(jù)以交付貨物的單證。” 提單中載明的向記名人交貨物，或者按照指示人的指示交付貨物，或者向提單持有人交付貨物的條款，構(gòu)成了承運(yùn)人據(jù)以交付貨物的保證。也就是說，提單的裝運(yùn)日期與信用證必須單單相符，才能滿足付款條件。所以，實(shí)踐中，就有提單簽發(fā)日期早于貨物實(shí)際裝船日期的行為，即倒簽提單的行為，為滿足信用證規(guī)定裝運(yùn)時(shí)限的要求，提出倒簽提單的一方往往會被要求提供擔(dān)保函，用以承諾賠償因倒簽提單可能引起的一切損失，這就是倒簽提單保函。根據(jù)《中華人民共和國民法總則》的規(guī)定，惡意保函是無法談及獨(dú)立性的。

2.善意保函。URDG758第三十條規(guī)定：第二十七條和第二十九條不能豁免擔(dān)保人因未能善意行事引起的責(zé)任或義務(wù) 。這個(gè)規(guī)定從反向暗示了善意保函的效力。關(guān)于善意保函筆者以清潔提單保函為例，在清潔提單保函糾紛中，善意保函的善意體現(xiàn)在提供清潔提單的承運(yùn)人在不知情或者確有客觀困難存在的情況下簽發(fā)的符合信用證要求的清潔提單的意思表示。比如，承運(yùn)人不知情或客觀上確實(shí)沒有能力識別貨物的狀況。而實(shí)踐中，絕對清潔的提單幾乎是沒有的，在這種普遍情況下，為換取清潔提單而出的保函，就具備了普遍被接收被使用的條件。此種情形下的善意保函應(yīng)為有效的獨(dú)立保函，這樣的認(rèn)定也更有利于航運(yùn)事業(yè)的發(fā)展，保護(hù)交易，讓賣方不至于矜矜戰(zhàn)戰(zhàn)，隨時(shí)準(zhǔn)備被質(zhì)疑不能被付款。

三、獨(dú)立保函訴訟的管轄與法律適用

（一）獨(dú)立保函訴訟的管轄

獨(dú)立保函訴訟的管轄問題，是訴訟中的難點(diǎn)之一。首先，帶有涉外性質(zhì)的國際貿(mào)易合同作為獨(dú)立保函的主合同一般都有約定管轄的條款;其次，大多數(shù)實(shí)務(wù)中的操作，都會針對基礎(chǔ)交易合同的管轄約定將其和獨(dú)立保函上的管轄約定一致起來，這種操作較為規(guī)范，一般是在專業(yè)人士的指導(dǎo)下完成的，這種情況下的管轄沒有爭議。但，在沒有律師指導(dǎo)下，很多人在操作獨(dú)立保函開立時(shí)，往往忽略了管轄的約定體現(xiàn)，或者根本沒有去審核和主合同一致的管轄內(nèi)容，這時(shí)候主合同的管轄約定就對獨(dú)立保函部分的訴訟沒有影響力了。

獨(dú)立保函的訴訟一般圍繞三方主體，申請人、開立人及受益人。申請人和受益人之間的爭議可能是申請人作為原告的獨(dú)立保函欺詐的止付爭議，也可能是受益人作為原告的獨(dú)立保函索賠爭議。開立人與受益人之間也存有訴訟關(guān)系，但一般情況下，開立人不會主動對受益人提起訴訟。總之，不管是哪一種，作為獨(dú)立保函爭議，它必然是獨(dú)立于基礎(chǔ)交易合同的。《獨(dú)立保函規(guī)定》第二十一條明確排除了當(dāng)事人之間根據(jù)基礎(chǔ)交易合同中約定的管轄選擇法院或仲裁機(jī)構(gòu)，在獨(dú)立保函中沒有載明管轄時(shí)，由開立人或被告住所地人民法院管轄。

這么看來，在獨(dú)立保函中載明管轄是不是一種必須行為？筆者認(rèn)為，不盡然，有利有弊，應(yīng)該區(qū)別對待。境內(nèi)獨(dú)立保函糾紛在此不做討論，因?yàn)楹芎唵?，不管哪種類型的獨(dú)立保函糾紛，均可以在國內(nèi)法院或者仲裁機(jī)構(gòu)得到解決（哪怕有人天馬行空，非要在保函中選個(gè)外國法院，也會被法院以“非密切關(guān)聯(lián)地”“沒有連接點(diǎn)”而排除適用，這一點(diǎn)有最高院的判例支持，無需爭議）筆者討論的是涉外獨(dú)立保函，舉例一種情形：如果保函開立人是國內(nèi)銀行，保函受益人是境外權(quán)利人，當(dāng)境外保函受益人向境內(nèi)開立人要求索兌保函，而境內(nèi)保函申請人欲提起獨(dú)立保函欺詐，要求支付發(fā)生爭議時(shí)，如果獨(dú)立保函上沒有載明管轄，就可以當(dāng)然在開立人銀行所在地的國內(nèi)某處所地法院提起訴訟;若獨(dú)立保函上載明了受益人所在地或者約定了某個(gè)外國法院管轄的，申請人就不免增加了訴累，得跑到國外去打官司了。所以，獨(dú)立保函中載明管轄不僅不是成立獨(dú)立保函的要件，更不是實(shí)踐中的必須行為，更多的應(yīng)考量實(shí)際需求，申請人和開立人是保函的出具提供方，理應(yīng)具備談判優(yōu)勢，應(yīng)謹(jǐn)慎對待保函中管轄的載明，阻斷欺詐的實(shí)現(xiàn)。

對于獨(dú)立保函糾紛案件，開立人所在地始終是本類案件的“最密切聯(lián)系地”，圍繞著開立人，兌付也好，止付也好，管轄設(shè)在開立人所在地確實(shí)最有利于案件的審理，可以說這一點(diǎn)在《獨(dú)立保函規(guī)定》中的體現(xiàn)，是全體法律人的智慧結(jié)晶，無往不利。

（二）法律適用

對于獨(dú)立保函的法律適用，沒有什么爭議，因?yàn)椤丢?dú)立保函規(guī)定》第二十二條說的特別清楚：第一，有約定的從約定（當(dāng)然這里的約定指的是獨(dú)立保函中載明的內(nèi)容，而非基礎(chǔ)合同中約定的法律適用）;第二，涉外獨(dú)立保函未載明適用法律的，也未達(dá)成一致的，適用開立人經(jīng)常居所地法律;第三，涉外獨(dú)立保函止付保全程序，無論有無約定，適用中華人民共和國法律。

筆者在這里著重討論下只有當(dāng)事人明確載入保函才能被援引的《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（URDG）的適用：按照道理，我們在《最高人民法院關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》中規(guī)定了在各方無合意的情況下，會當(dāng)然適用《跟單信用證統(tǒng)一慣例》，為什么《獨(dú)立保函規(guī)定》中卻排除了URDG的當(dāng)然適用呢？原因有三：第一，URDG屬于國際慣例，并非法律。當(dāng)然適用理論依據(jù)不夠充足;第二，URDG在形式上僅作為獨(dú)立保函條款的一個(gè)組成部分，不能產(chǎn)生排斥我國法律規(guī)范適用的法律效果;第三，URDG下的保函范圍和我國《獨(dú)立保函規(guī)定》中界定的保函范圍存有不一致。

總的說來，關(guān)于獨(dú)立保函的法律適用依然是秉承了約定為先，合理適用的原則，著眼于保護(hù)國內(nèi)利益人，保護(hù)國內(nèi)法的優(yōu)先適用的傾向。

四、獨(dú)立保函糾紛的典型類型與裁判

（一）獨(dú)立保函欺詐

在獨(dú)立保函糾紛中，主要圍繞受益人的索兌糾紛，和獨(dú)立保函欺詐的支付糾紛。索兌糾紛爭議和難度均不大，難點(diǎn)基本集中在獨(dú)立保函欺詐糾紛中。所謂獨(dú)立保函欺詐根據(jù)《獨(dú)立保函規(guī)定》第十二條規(guī)定了五項(xiàng)：第一，受益人與保函申請人或其他人串通，虛構(gòu)基礎(chǔ)交易的;第二，受益人提交的第三方單據(jù)是偽造或者內(nèi)容虛假的;第三，法院判決或仲裁裁決認(rèn)定基礎(chǔ)交易債務(wù)人沒有付款義務(wù)或賠償責(zé)任的;第四，受益人確認(rèn)基礎(chǔ)交易債務(wù)已得到完全履行或者確認(rèn)獨(dú)立保函載明的付款到期事件并未發(fā)生的;第五，受益人明知其沒有付款請求權(quán)仍濫用該權(quán)利的情形。根據(jù)這五項(xiàng)，可以識別出三種類型的欺詐：第一，無真實(shí)交易;第二，假單據(jù);第三，濫用付款請求權(quán)。

就獨(dú)立保函的特征而言，其基本的特點(diǎn)就是獨(dú)立于基礎(chǔ)合同，只要符合單函相符，就應(yīng)付款。實(shí)踐中，由于開立人對獨(dú)立保函項(xiàng)下的單據(jù)僅作形式審查（事實(shí)上，也沒有能力做實(shí)質(zhì)審查），相關(guān)單據(jù)的制作方一般又來源于受益人，從邏輯上講，受益人完全有機(jī)會去操作一個(gè)“獨(dú)立保函”的索賠。筆者在實(shí)踐中代理的獨(dú)立保函糾紛大多是這個(gè)類型，這類糾紛的特點(diǎn)是受益人一般在海外，這個(gè)時(shí)候如果保函上載明的管轄如果在海外就會很麻煩。

不管如何，法院在審理獨(dú)立保函欺詐糾紛對“高度可能性”和“能夠排除合理懷疑”的裁量上有較大的自由度，對于原告而言證明要求很高，期待法律層面的進(jìn)一步細(xì)化，規(guī)范裁判標(biāo)準(zhǔn)，減小同案不同判的概然性。

（二）獨(dú)立保函糾紛之訴

作為獨(dú)立保函的申請人和開立人，發(fā)現(xiàn)受益人存在獨(dú)立保函欺詐，必須要有相應(yīng)的救濟(jì)途徑和救濟(jì)手段，筆者在這里以獨(dú)立保函欺詐為例做一個(gè)簡要的流程歸納：

第一步，立案。首先到開立人住所地的法院申請止付（如果保函是開立人分支機(jī)構(gòu)開出的，就到分支機(jī)構(gòu)所在地提出申請），同時(shí)提交相關(guān)的證據(jù)（對方構(gòu)成獨(dú)立保函欺詐的證據(jù)，不是基礎(chǔ)合同違約的證據(jù)）和擔(dān)保。盡管止付申請可以訴訟中提出，也可以訴訟前提出，筆者建議訴前提出，因?yàn)橹垢肚樾尉o急，時(shí)間要素?zé)o比重要。

第二步，出裁定。受理法院會在審查后48小時(shí)內(nèi)作出書面裁定，符合條件的，立即下達(dá)止付裁定;不符合條件的，裁定駁回（對駁回不服的，10日內(nèi)還可以申請復(fù)議一次）。這個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)請申請人務(wù)必不能疏忽，要盯牢。

第三步，起訴。申請人拿到止付裁定后，應(yīng)立即提起訴訟，雖然法律規(guī)定在30日內(nèi)提起訴訟，但由于此類案件時(shí)間不確定因素較多，審限也長，對于必須要做的事情，應(yīng)該宜早不宜遲，不要因?yàn)橐粋€(gè)小的疏忽導(dǎo)致法院解除止付裁定。

第四步，實(shí)體審理。這個(gè)環(huán)節(jié)舉證很重要，也很辛苦，法院最終認(rèn)定構(gòu)成獨(dú)立保函欺詐的，會判決開立人終止支付獨(dú)立保函項(xiàng)下被請求的款項(xiàng)。

在上述流程中，其實(shí)還涉及不少問題，比如列被告的問題，在申請人作為原告提起的止付之訴中，將開立人作為第三人還是共同被告？有人說當(dāng)然是第三人啊，《獨(dú)立保函規(guī)定》有明確規(guī)定啊，可是，《獨(dú)立保函規(guī)定》也并未排除將開立人作為被告的可能性，在開立人存在和受益人串通欺詐的可能性下，申請人完全可以將開立人與受益人列為共同被告，更有利于糾紛的查明。

另外，關(guān)于止付裁定的時(shí)間問題。在實(shí)踐中，法院在向銀行送達(dá)訴訟保全裁定的同時(shí)，也會向銀行出具《協(xié)助執(zhí)行通知書》，將銀行作為協(xié)助執(zhí)行單位。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2015〕5號）第四百八十七條第一款規(guī)定“人民法院凍結(jié)被執(zhí)行人的銀行存款的期限不得超過一年?！睂?shí)際上，一年的時(shí)間對于具有涉外因素的保函案是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，所以，申請人需要對止付裁定進(jìn)行多次延期申請，造成訴累。事實(shí)上，筆者認(rèn)為，“止付”本身是一種行為而不是一種財(cái)產(chǎn)，所以，關(guān)于止付的保全在性質(zhì)上屬于行為保全而非財(cái)產(chǎn)保全，就不應(yīng)適用民訴解釋“一年”的保全時(shí)間規(guī)定，而應(yīng)將保全裁定的有效時(shí)間設(shè)定為至案件判決生效為止。如此，關(guān)于保全裁定的問題會更具合理性，便于實(shí)踐中操作，更有利于申請人權(quán)利的有效保護(hù)。

綜上，獨(dú)立保函的運(yùn)用是對國內(nèi)擔(dān)保制度的突破，對于完善和發(fā)展我國的海商海事業(yè)務(wù)具有重要而深遠(yuǎn)的意義。在未來，不管是貿(mào)易戰(zhàn)，還是“一帶一路”都對航運(yùn)有著較高的需求，航運(yùn)的發(fā)展離不開實(shí)踐中法律的保障與支撐，用好獨(dú)立保函，也是海事海商發(fā)展業(yè)務(wù)中的一劑強(qiáng)心針。

注釋：

《最高人民法院關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》法釋[2016]24號 第一條第一款。

國際商會見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則（URDG458）第二條A，見索即付保函定義。

《中華人民共和國海商法》第七十一條。

Article 27 to 29 shall not exempt a guarantor from liability or responsibility for its failure to act in good faith.譯文。

參考文獻(xiàn)：

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