自甘冒險(xiǎn)與安全保障義務(wù)并存的適用分析

關(guān)鍵詞 自甘冒險(xiǎn) 安全保障義務(wù) 免責(zé)事由

作者簡介：張新新，北京化工大學(xué)文法學(xué)院。

中圖分類號：D923.7 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.098

自甘冒險(xiǎn)是侵權(quán)責(zé)任法中的重要內(nèi)容，既是學(xué)界研究的熱點(diǎn)，也為司法部門所重視。然而自甘冒險(xiǎn)一直未被我國立法者所采納，這給司法實(shí)踐帶來一定的困擾。2018年，民法典侵權(quán)責(zé)任編草案中引入了自甘冒險(xiǎn)的規(guī)定，為自甘冒險(xiǎn)的司法適用提供了法律依據(jù)，在此背景下，有必要就自甘冒險(xiǎn)的具體適用進(jìn)行研究。

安全保障義務(wù)和自甘冒險(xiǎn)是原被告會各自主張的抗辯理由，法官在判決時會使用原告自甘冒險(xiǎn)來減輕或免除被告的責(zé)任，也會認(rèn)為被告已經(jīng)盡到了安全保障義務(wù)而判決駁回原告訴求，還會引用公平責(zé)任原則進(jìn)行裁判。公平原則作為一種居中平衡各方利益的判決理由，多次出現(xiàn)在與自甘冒險(xiǎn)相關(guān)的侵權(quán)案件中，以此判令無過錯的組織者承擔(dān)一定的補(bǔ)償性賠償責(zé)任。以上便是造成同案不同判亂象的重要原因。

相同類型的案件產(chǎn)生不同的判決結(jié)果，這既不利于維護(hù)法律尊嚴(yán)，也讓法官在審判中難以把握判案尺度，本論文的研究核心正是安全保障義務(wù)制度與自甘冒險(xiǎn)制度的沖突和協(xié)調(diào)，即當(dāng)兩種法律效果截然相反的制度并存時，該如何進(jìn)行價(jià)值選擇和司法適用。

一、自甘冒險(xiǎn)的適用范圍

自甘冒險(xiǎn)最初源于“對自愿者不構(gòu)成傷害”這一羅馬法法諺，大多法學(xué)學(xué)者對其定義為行為人自愿從事一項(xiàng)具有危險(xiǎn)性的工作造成的傷害不得請求賠償。

由于自甘冒險(xiǎn)在我國法律中并沒有明確規(guī)定，在司法實(shí)踐以及學(xué)者研究中可以發(fā)現(xiàn)其適用范圍所展現(xiàn)出的隨意性，主要有體育運(yùn)動、自助游、好意同乘以及勸酒等案件。

在民法典的制定中，有專家學(xué)者提出，在司法實(shí)踐中，文體活動不可避免的存在著對抗性，在活動進(jìn)程中發(fā)生的受傷結(jié)果由誰承擔(dān)責(zé)任這個問題，亟需對其作出規(guī)定?！睹穹ǖ淝謾?quán)責(zé)任編（草案二次審議稿）》第954條之一規(guī)定：“自愿參加具有危險(xiǎn)性的活動受到損害的，受害人不得請求他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但是他人對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外?！?/p>

對于草案二次審議稿中的規(guī)定，有專家學(xué)者[1]指明，自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則的適用范圍應(yīng)限定為體育比賽等具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動。憲法和法律委員會經(jīng)研究對此規(guī)則作出修改：“自愿參加具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但是其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外，”規(guī)定其適用于具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動，并規(guī)定了活動組織者就未盡到安全保障義務(wù)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

二、自甘冒險(xiǎn)與安全保障義務(wù)并存時的責(zé)任承擔(dān)

安全保障義務(wù)是德國法院判例的產(chǎn)物，后經(jīng)發(fā)展在我國演變?yōu)榘踩Ｕ狭x務(wù)，它是指經(jīng)營者等安全保障義務(wù)之人對經(jīng)營場所范圍內(nèi)具有消費(fèi)意思的人所存在的保障其人身與財(cái)產(chǎn)安全的義務(wù)。王利明[2]、張民安教授[3]、楊立新[4]等法學(xué)學(xué)者在研究安全保障義務(wù)時給出了不同定義，雖有表述差別，但是實(shí)質(zhì)意思都重在認(rèn)為一方若違反了自己的積極作為義務(wù)，則需要承擔(dān)對對方的損害賠償責(zé)任。

在參與具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體項(xiàng)目時，參加人對從中存在的固有風(fēng)險(xiǎn)都可能具有充分的認(rèn)識，參加活動意味著參與者之間達(dá)成了默示意思一致，如果發(fā)生了損害，由本人承擔(dān)責(zé)任。安全保障義務(wù)人若可合理預(yù)見他人的合法權(quán)益遭受自己行為之侵害，理應(yīng)保有注意義務(wù)并采取相應(yīng)措施。由此看出，組織者承擔(dān)賠償責(zé)任的條件具體包括：客觀層面上未依法負(fù)擔(dān)安全保障義務(wù)造成受害人遭到損害，主觀層面具有過失或者過錯，并且主客觀層面具有因果關(guān)系，具備以上要素的組織者應(yīng)對組織者承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

但實(shí)踐中存在的沖突就在于此，活動參與者以安全保障義務(wù)人應(yīng)對其承擔(dān)安全保障義務(wù)為由主張損害賠償，而安全保障義務(wù)人則以受害人自甘冒險(xiǎn)為抗辯事由。究其原因，主要在于安全保障義務(wù)的性質(zhì)存在法定義務(wù)論與約定義務(wù)論的爭議以及法律未對自甘冒險(xiǎn)進(jìn)行明確規(guī)定而導(dǎo)致其多以契約化的形式存在于司法實(shí)踐中。約定義務(wù)論旨在展現(xiàn)平等主體間的自由意思表示，法律對其具體內(nèi)容和制定過程不作過多干預(yù)，因此，自甘冒險(xiǎn)契約化的正當(dāng)性就有了支撐，雙方可基于共同意思表示約定風(fēng)險(xiǎn)后果的承擔(dān)。

按安全保障義務(wù)的法定義務(wù)論，在具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動中，組織者并不能通過自甘冒險(xiǎn)契約化，即以簽訂免責(zé)聲明來免除自己的責(zé)任，這點(diǎn)與自甘冒險(xiǎn)契約化效力的否定說不謀而合，相反的就與肯定說沖突。而在司法實(shí)踐中，法官在審判此類案件時，有時承認(rèn)免責(zé)條款的有效性，但是又未對組織者的安全保障義務(wù)進(jìn)行說明論證，是直接否認(rèn)了該義務(wù)的存在呢？還是由于免責(zé)條款而免除了該義務(wù)呢？有時否定免責(zé)條款的有效性，當(dāng)中的復(fù)雜與混亂顯而易見。

實(shí)踐的不統(tǒng)一適用正映照出本文研究的重要性，當(dāng)安全保障義務(wù)制度與自甘冒險(xiǎn)制度并存并發(fā)生沖突時，該如何進(jìn)行價(jià)值選擇和司法適用。

首先是自甘冒險(xiǎn)的認(rèn)定前提，并不是說參與者只要參與了具有一定危險(xiǎn)性的活動就是自甘冒險(xiǎn)。前提是參與者對于活動中的危險(xiǎn)有了了解，也即意識到危險(xiǎn)的存在，如果由于信息不對稱等不能歸咎于參與者的原因，而使其沒有認(rèn)識到其中的危險(xiǎn)，就不能認(rèn)定為自甘冒險(xiǎn)。此時如果組織者未盡安保義務(wù)，則需承擔(dān)責(zé)任。

其次，在受害人自甘冒險(xiǎn)的情形下，也不意味著受害人需要自己承擔(dān)全部責(zé)任。組織者自身有過錯時，則需承擔(dān)由過錯導(dǎo)致?lián)p害的責(zé)任。文體活動中組織者的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情形而確定組織者是否違反安全保障義務(wù)，并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

社會風(fēng)險(xiǎn)理論認(rèn)為，過多的人群聚集在一起，就會形成一種社會風(fēng)險(xiǎn)，人群聚集范圍越大則社會風(fēng)險(xiǎn)也越高。[5]但是，這并不意味著危險(xiǎn)性活動的組織者必然要承擔(dān)不可預(yù)計(jì)的責(zé)任。筆者認(rèn)為，應(yīng)以以下三點(diǎn)來結(jié)合判定組織者是否承擔(dān)責(zé)任以及需要承擔(dān)責(zé)任的程度：第一，在活動開始之前，組織者是否盡到合理的告知義務(wù)，讓參與人明知活動中有可能發(fā)生的危險(xiǎn)，并表示愿意承擔(dān)相應(yīng)的損害后果;第二，在活動進(jìn)程中，組織者是否盡到合理的注意義務(wù)，合理合法地保障參與人的人身與財(cái)產(chǎn)安全;第三，不論出于組織者還是參與人的原因，在發(fā)生損害后組織者是否及時采取了合理的救助措施。

對自甘冒險(xiǎn)活動中組織者在何種情況下承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行界定，對相關(guān)法律的適用以及司法實(shí)踐中此類案件同案不同判問題的解決具有理論意義和實(shí)踐意義。在文體活動中，自甘冒險(xiǎn)的契約化形式使得參與人承諾自己會承擔(dān)活動中可能會發(fā)生的損害后果，但是參與人參與活動是為了獲得精神上或者其他方面的收獲，雖其本身排斥損害后果的發(fā)生，但仍要承擔(dān)一定的后果。活動參與者對風(fēng)險(xiǎn)的自愿承擔(dān)也減低了組織方承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)性。只要在活動進(jìn)行中有人員受到傷害，作為組織者，不論是活動的參賽人、裁判還是一旁的觀眾，都有可能向自己主張未盡到安保義務(wù)的責(zé)任，可以看出組織者所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)之大。但是，通過自甘冒險(xiǎn)制度，不僅可以明確劃分各方的責(zé)任，使各方在損害發(fā)生后在自己責(zé)任范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)后果，還大大消減了組織者的后顧之憂，只要盡到安保義務(wù)即可免除不必要的麻煩，既節(jié)省了由訴訟導(dǎo)致的時間成本，又減小了由時間引發(fā)的輿論壓力及解決問題的經(jīng)濟(jì)成本。

三、公平責(zé)任適用分析

在自甘冒險(xiǎn)與安全保障義務(wù)沖突的案件中，通過對司法案例的統(tǒng)計(jì)分析發(fā)現(xiàn)，公平責(zé)任經(jīng)常被法官用于此類案件的裁判當(dāng)中。公平責(zé)任最初可追溯到《普魯士民法典》中對兒童和精神病人的侵權(quán)行為，主要是為了防止家財(cái)萬貫的精神病人對窮人造成了傷害卻得不到賠償。公平責(zé)任的適用，其目的就是為了避免一方因?yàn)檫^重的責(zé)任承擔(dān)而使自己的生活變得艱難，追其本質(zhì)，就是分擔(dān)有風(fēng)險(xiǎn)所造成的損失，所以公平責(zé)任的適用被嚴(yán)格限制。

筆者認(rèn)為，公平原則在此類案件中適用的條件是，文體活動中當(dāng)損害發(fā)生，參與人沒有過錯并且不能推定具有過錯，也即每個參與者都履行了相應(yīng)的民事義務(wù)，而且是具有完全民事行為能力的人。這種情況下，假如出于對弱者的憐憫而使無過錯的人進(jìn)行賠償，是有失公平的。文體活動中的損害賠償與其他適用公平責(zé)任判案的案件不同，需要分別對參與人是否屬于自甘冒險(xiǎn)和組織者是否盡到安全保障義務(wù)逐一分析，若出于人道主義而隨意使用公平責(zé)任處理案件，有濫用公平責(zé)任之嫌。

四、結(jié)語

一個規(guī)則的適用首先要了解這個規(guī)則的本質(zhì)，充分了解其本質(zhì)，才能夠根據(jù)其特征予以合理的應(yīng)用。在制定《侵權(quán)責(zé)任法》中，專家認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對自甘冒險(xiǎn)這一制度進(jìn)行法律確認(rèn)，但是立法機(jī)關(guān)認(rèn)為相關(guān)理論研究的成果不足以支撐立法。經(jīng)過實(shí)踐與理論的發(fā)展，最終在民法典草案中增加了相關(guān)規(guī)定。我國學(xué)者對安全保障義務(wù)做了很多研究，并奉獻(xiàn)了豐碩成果。但對于這兩種功能相反的制度，少有學(xué)者將兩者結(jié)合起來研究。在司法實(shí)踐中，自甘冒險(xiǎn)案件不斷發(fā)生，此類案件中作出的判決受到民眾的質(zhì)疑，加上在法官的自由裁量權(quán)下公平責(zé)任的些許濫用，使得此類案件的司法適用、結(jié)果完全不同，進(jìn)一步說明需明確自甘冒險(xiǎn)與安全保障義務(wù)沖突之解決路徑。自甘風(fēng)險(xiǎn)的適用會使責(zé)任追究更加公平，但不意味著可以隨心所欲的適用，仍需要對自甘冒險(xiǎn)的適用條件以及安全保障義務(wù)人責(zé)任的承擔(dān)進(jìn)行嚴(yán)格界定才能更好地發(fā)揮其作用，避免造成濫用現(xiàn)象。

參考文獻(xiàn)：

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[5]黃勝開.我國踩踏事故民事責(zé)任制度的檢討[J].河北法學(xué)，2015（6）.