勞動者在職競業(yè)限制的理論抉擇與制度構(gòu)建

關(guān)鍵詞 在職競業(yè)限制 法定義務(wù) 默示義務(wù) 明示約定義務(wù)

作者簡介：李晶宇，浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院法律碩士。

中圖分類號：D922.5 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.013

一、我國勞動者在職競業(yè)限制的現(xiàn)狀

競業(yè)限制，是在勞動關(guān)系存續(xù)或者結(jié)束后的一段時期內(nèi)，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定或雙方自愿約定，限制并禁止特定勞動者在任職于本單位期間或離職后從事與本單位經(jīng)營業(yè)務(wù)相競爭的活動 。根據(jù)履行時間的不同，可將競業(yè)限制分為在職期間的競業(yè)限制和離職后的競業(yè)限制 。目前，學(xué)界研究多集中于離職競業(yè)限制，但對在職競業(yè)限制卻缺乏探討，研究的匱乏和立法的空缺，使得在司法實(shí)務(wù)中也存在對立觀點(diǎn)，我國在職競業(yè)限制主要存在以下兩方面困境。

（一）在職競業(yè)限制立法的模糊與缺失

我國勞動法層面缺乏針對在職競業(yè)限制協(xié)議的專門性條文，僅在公司法層面有針對高管的忠實(shí)義務(wù)而設(shè)下的在職競業(yè)限制。

首先，在勞動法層面，《勞動合同法》第23條對保守商業(yè)秘密和對前述負(fù)有保密義務(wù)的勞動者的競業(yè)限制做出了規(guī)定，且此條款將時間限制為“在解除或者終止勞動合同后”，可見此條款只將該協(xié)議限定為離職競業(yè)限制，并沒有對勞動者的在職競業(yè)限制義務(wù)做出規(guī)定。

其次，在公司法層面，《公司法》第一百四十七條規(guī)定了針對于“公司董事、監(jiān)事、高級管理人員”負(fù)有的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，且第二款規(guī)定董監(jiān)高“不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產(chǎn)”，該條被視為法定競業(yè)限制的代表，并有學(xué)者因而將在職競業(yè)限制等同于法定競業(yè)限制 。但由于我國勞動者多層次性的特點(diǎn)日益顯著，公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員屬于勞動關(guān)系中的勞動者的觀點(diǎn)逐漸受到質(zhì)疑，有學(xué)者指出，在雇傭法律關(guān)系中，企業(yè)的董事、總經(jīng)理等高級管理人員屬于廣義的雇主范疇 。因而暫且不論《公司法》的相關(guān)規(guī)定是否明確了在職競業(yè)限制義務(wù)，但至少在適用主體上也并不具有勞動法所需的普適性。

（二）在職競業(yè)限制在司法實(shí)務(wù)的分歧

當(dāng)勞動合同無明示約定競業(yè)限制義務(wù)時，勞動者在職期間是否應(yīng)當(dāng)然履行此義務(wù)，在司法實(shí)務(wù)中存在以下三種觀點(diǎn)的對立：

“法定義務(wù)”從立法的規(guī)定來尋求在職競業(yè)限制的義務(wù)來源。有觀點(diǎn)將《勞動合同法》第三十九條第四款視為在職競業(yè)限制的義務(wù)來源，認(rèn)為該條款賦予了用人單位在勞動者同時與其它用人單位建立勞動關(guān)系時，單方解除勞動合同的權(quán)利，由此推出勞動者的在職競業(yè)限制義務(wù)是法定義務(wù) 。

“默示義務(wù)”觀點(diǎn)認(rèn)為從忠實(shí)義務(wù)的角度出發(fā)來分析勞動者在職競業(yè)限制的義務(wù)來源，認(rèn)為其是源于忠實(shí)義務(wù)的默示義務(wù)。該觀點(diǎn)認(rèn)為，勞動者負(fù)有的忠實(shí)義務(wù)，既包括對勞動者離職后的競業(yè)限制，也應(yīng)當(dāng)包括在職競業(yè)限制。

“明示約定義務(wù)”觀點(diǎn)認(rèn)為，法律上的義務(wù)需以法律規(guī)定為根據(jù)，法律沒有將忠誠和在職競業(yè)限制規(guī)定為勞動者對用人單位的法定義務(wù)。根據(jù)《勞動合同法》第十七條可見，保密條款屬于可以約定的權(quán)利義務(wù)范疇，而競業(yè)限制僅是用來保證保密條款履行的方式之一，故法院駁回了在職競業(yè)限制屬于法定義務(wù)的主張，認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)在合同中明示約定。

二、勞動者在職競業(yè)限制義務(wù)的理論抉擇

（一）我國現(xiàn)行立法不能推出勞動者在職競業(yè)限制為法定義務(wù)

現(xiàn)行立法并不能推出勞動者在職競業(yè)限制為法定義務(wù)的結(jié)論。下面分別就學(xué)界用于推導(dǎo)的三條法規(guī)進(jìn)行分析：

首先，就《勞動合同法》第三十九條作為在職競業(yè)限制的法定義務(wù)來源而言，第一，從規(guī)范適用的范圍上來看，其不能涵蓋在職競業(yè)限制的義務(wù)類型，它僅是對在職期間兼職行為的限制，而在職競業(yè)限制所限制的行為還包括設(shè)立或參股與任職單位同業(yè)競爭的企業(yè)、幫助他人與任職單位從事同業(yè)競爭等。第二，從適用條件上來看，該條款用人單位取得合同解除權(quán)的條件是“結(jié)果導(dǎo)向型”的，而作為一種不作為義務(wù)的在職競業(yè)限制應(yīng)為“行為導(dǎo)向型”的。

其次，就認(rèn)為《公司法》第一百四十七條作為在職競業(yè)限制的法定義務(wù)來源的不適應(yīng)性在于：第一，在主體范圍上，該條文適用的主體范圍明顯小于在職競業(yè)限制;第二，在合同類型上，學(xué)界普遍將高級管理人員視為廣義的雇主范疇，因而其與用人單位之間為委任合同關(guān)系非勞動合同。

最后，就《勞動合同法》第三條而言，其對誠實(shí)信用原則限定為勞動合同的“訂立合同階段”，而非后續(xù)履行階段。

（二）將勞動者在職競業(yè)限制視為默示義務(wù)不具普適的正當(dāng)性

從忠實(shí)義務(wù)的角度出發(fā)，持該學(xué)說的學(xué)者基本認(rèn)可此說法：即在職競業(yè)限制義務(wù)屬于勞動者忠實(shí)義務(wù)下的一項(xiàng)子義務(wù)，即使法律沒有規(guī)定，用人單位和勞動者之間亦沒有約定，在職期間，勞動者也當(dāng)然負(fù)競業(yè)限制義務(wù)。 從上述觀點(diǎn)整理中可以看出，持勞動者在職競業(yè)限制義務(wù)為默示義務(wù)的邏輯在于，從誠實(shí)信用原則以及勞動合同本身的性質(zhì)推導(dǎo)出勞動者默示的忠實(shí)義務(wù)，而在職競業(yè)限制義務(wù)作為忠實(shí)義務(wù)的一種，自然也為勞動者的默示義務(wù)。這種觀點(diǎn)雖然有一定的合理性，但可能會出現(xiàn)以下弊端：第一，誠信原則是道德的法律化，其更實(shí)質(zhì)的作用是賦予法官自由裁量權(quán)和克服成文法相對僵化和滯后的局限性來實(shí)現(xiàn)個案中的公平正義。 因此其更應(yīng)作為一種補(bǔ)充規(guī)則以對個案進(jìn)行平衡，若直接作為所有在職競業(yè)限制案件的判決依據(jù)會導(dǎo)致裁判的混亂。第二，將在職競業(yè)限制作為默示義務(wù)無差別地施加給全部勞動者，難以實(shí)現(xiàn)用人單位和勞動者之間的利益平衡，且不能體現(xiàn)我國立法更偏向于保護(hù)勞動者的目的，不具有正當(dāng)性。

（三）將勞動者在職競業(yè)限制作為明示義務(wù)能最大實(shí)現(xiàn)利益平衡

囿于用人單位與勞動者雙方本身隸屬關(guān)系上的不平等性，加之我國勞動者日趨多層次化，以明示約定的方式確定勞動者的在職競業(yè)限制更具合理性與可行性。

首先，我國勞動者多層次化的現(xiàn)象日趨顯著，大致可分為三個層次：絕大多數(shù)普通勞動者;具有豐富的專業(yè)知識或掌握專業(yè)技能的勞動者，往往處于供不應(yīng)求的狀態(tài) ;被排除于勞動法調(diào)整范圍外的“高級管理人員”。多層次性特點(diǎn)導(dǎo)致不同勞動者談判能力上的差異，若立法不作區(qū)分地將在職競業(yè)限制義務(wù)課予所有勞動者，會不利于對第一類普通勞動者的保護(hù)。

其次，以明示約定義務(wù)來定義勞動者在職競業(yè)義務(wù)可以促成各個行業(yè)對此義務(wù)的個性化安排，從而減少由于信息不對稱帶來的磋商成本浪費(fèi)以及不公平現(xiàn)象。

三、我國勞動者在職競業(yè)限制的制度構(gòu)建

（一）應(yīng)將在職競業(yè)限制定位為任意性規(guī)范

對在職競業(yè)限制可效仿離職競業(yè)限制的立法模式，在對其明示約定義務(wù)肯定的情形下予以任意性規(guī)范的規(guī)定，即在沒有書面合意的情況下，用人單位不具有請求勞動者在職期間競業(yè)限制的權(quán)利。

（二）在職期間競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償支付非為必備條款

立法無需將經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償作為在職競業(yè)限制中的必備條款，履行此義務(wù)的對價的支付方式及標(biāo)準(zhǔn)可由雙方自行協(xié)商。

首先，在職競業(yè)限制義務(wù)者與離職競業(yè)限制不同，其有維持正常生活的能力，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償非為必要。

其次，正如前文所講，立法應(yīng)將在職競業(yè)限制的義務(wù)主體限定在負(fù)有保守商業(yè)秘密義務(wù)的勞動者上，而該群體本身具有較強(qiáng)的談判和議價能力，能與用人單位形成雙方都較為公平滿意的結(jié)果。

（三）應(yīng)當(dāng)允許雇傭雙方就違反在職競業(yè)限制義務(wù)約定違約金

司法實(shí)務(wù)中，我國法院對用人單位與勞動者能否約定在職競業(yè)限制違約金存在認(rèn)識上的分歧。 本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)允許約定違約金，理由如下：

首先，競業(yè)限制義務(wù)涵蓋范圍僅限于需保守商業(yè)秘密的勞動者，若這類勞動者違反此義務(wù)，極有可能侵犯單位的正當(dāng)商業(yè)利益。

其次，從利益平衡角度看，違反在職競業(yè)限制約定的勞動者已在其他用人單位就業(yè)，故其工作權(quán)和生存權(quán)已經(jīng)得到保障，此時不應(yīng)當(dāng)再犧牲用人單位的合法利益，否則有悖于公平正義原則 。

再次，若禁止約定違約金，用人單位只能追究違約者的損害賠償責(zé)任，而這期間的因果關(guān)系證明對于用人單位而言難度過大。

最后，如出現(xiàn)違約金過高的情況，勞動者也可根據(jù)《合同法》第一百一十四條請求適當(dāng)減少違約金進(jìn)行救濟(jì)。

（四）應(yīng)允許將在職競業(yè)限制納入規(guī)章制度內(nèi)

在現(xiàn)行立法尚未對在職競業(yè)限制做出回應(yīng)之前，應(yīng)允許用人單位依據(jù)法定程序，將違反在職競業(yè)限制義務(wù)作為嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律的情形之一納入用人單位的規(guī)章制度 。否則用人單位缺乏有效的手段威懾勞動者去自覺履行此義務(wù)，則難以達(dá)到在職競業(yè)限制的目的。

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