論晚近南北國家在國際投資法重大議題上的不同進路

張慶麟

摘要：晚近國際投資條約實踐表明.發(fā)展中國家與發(fā)達國家關(guān)于投資保護與規(guī)制之間的平衡點是不同的。這種差異表明，二者在國際投資法中的爭議并沒有消失，而是轉(zhuǎn)移至更為廣泛的議題。主要表現(xiàn)為：對規(guī)制權(quán)需求的不同側(cè)重、對投資準入自由化的不同選擇、對公平公正待遇的不同要求、對間接征收的不同認定、對改革投資者與國家間爭議解決機制的不同主張。這些分歧是造成國際投資條約體系復(fù)雜性問題的根源。為此.在多邊層面協(xié)調(diào)這些爭議以達成共識，是解決該問題最為有效的途徑，也符合發(fā)展中國家與發(fā)達國家的共同利益。

關(guān)鍵詞：投資政策;規(guī)制權(quán);投資自由化;待遇標準;投資仲裁

中圖分類號：DF964 文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.03.10

晚近以來，國家間紛紛締結(jié)國際投資條約，逐漸取代投資合同（通稱的國家契約），成為保護外國投資的主要規(guī)則體系，國際投資法的發(fā)展進入“BIT時代”。這些條約的結(jié)構(gòu)與內(nèi)容大體相似：絕大多數(shù)條約都對投資作了廣泛的定義，而特許權(quán)往往被涵蓋在投資定義中;對于征收補償標準，多數(shù)都規(guī)定了及時充分有效的補償;對于投資爭端，多數(shù)都規(guī)定有投資者一國家間爭議解決機制。由此，隨著國際投資條約實踐的發(fā)展，對于征收補償標準、特許權(quán)協(xié)議的法律性質(zhì)以及投資爭端的國際化解決等問題，發(fā)展中國家與發(fā)達國家間的分歧明顯縮小了。同時，發(fā)展市場經(jīng)濟逐漸成為發(fā)展中國家的共識，為此，逐步推行私有化、改善對私人財產(chǎn)權(quán)的保護成為共同現(xiàn)象，對外資的大規(guī)模國有化在發(fā)展中國家也很少出現(xiàn)。如此，國有化與征收補償標準、特許權(quán)協(xié)議的法律性質(zhì)及投資爭端的國際化解決等問題，不再是國際投資法中的重大爭議問題。

然而，自阿根廷經(jīng)濟危機產(chǎn)生的一系列投資爭端以及《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（North American FreeTrade Agreement，簡稱NAFYA）項下針對美國、加拿大的多起投資糾紛以來，新自由主義時期形成的國際投資政策面臨嚴峻挑戰(zhàn)，在新一代投資政策逐漸形成的過程中，國際投資條約領(lǐng)域出現(xiàn)了新的重大紛爭議題。許多國家紛紛審查其外資政策及已締結(jié)的投資條約，并根據(jù)本國實際情況分別選擇退出國際投資條約體系、終止既有投資條約、修改并出臺新的投資條約范本、締結(jié)新投資條約等不同做法。其目的都是為了修正以往國際投資條約對外國投資利益的過度保護，以實現(xiàn)對外國投資利益的保護與國家公共利益之間的平衡。盡管如此，在晚近國際投資條約實踐中，發(fā)展中國家與發(fā)達國家的平衡點是不同的，這種不同的“平衡點”集中體現(xiàn)在東道國對外資的規(guī)制權(quán)、投資準入、投資待遇、間接征收標準認定、投資者與國家間爭議解決（Investor-State Dispute Settlement，簡稱ISDS）機制改革等方面。本文將探析發(fā)展中國家與發(fā)達國家在這些方面的不同進路，分析其產(chǎn)生的原因及其對國際投資條約體系的影響。

一、南北國家在規(guī)制權(quán)方面的不同進路

規(guī)制權(quán)這一術(shù)語被引入國際投資法領(lǐng)域是晚近的事。該概念實質(zhì)上是指東道國在國際投資法中的規(guī)制權(quán)力或規(guī)制空間，它包含積極和消極兩方面要素：（1）有權(quán)管理外國投資以促進國內(nèi)發(fā)展目標以及增進它們之間的相互關(guān)系;（2）有權(quán)管理外國投資以確保其不會對公共利益產(chǎn)生消極影響。發(fā)達國家側(cè)重于規(guī)制權(quán)的第二項要素，而發(fā)展中國家除了注意第二項要素之外，更側(cè)重第一項要素。由于處于不同的發(fā)展階段，它們對規(guī)制權(quán)的需求側(cè)重于不同方面，這種差異在新一代投資政策中明顯地顯現(xiàn)出來。

（一）發(fā)達國家方面

NAFFA仲裁庭在涉及美國和加拿大的糾紛中作出的裁決，引起廣泛關(guān)注并對發(fā)達國家的投資條約政策產(chǎn)生了很大影響。美國自從在“勒文案”中第一次成為被申請人后，立即中止了締結(jié)新的投資條約，轉(zhuǎn)而開始對以前的投資政策進行審查。2002年，美國國會通過了《兩黨貿(mào)易促進授權(quán)法案》，該法案對于美國未來談判投資條約規(guī)定了三大目標，居于首位的，是要確保給予美國境內(nèi)外國投資者保護的實體權(quán)利不得大于其境內(nèi)本國投資者享有的實體權(quán)利，并且在具體目標中規(guī)定，對征收、征收補償確立的標準和對公平公正待遇確立的標準，都要符合美國的法律原則與實踐，并據(jù)此出臺了其2004年BIT范本。該范本有兩項重要變化：一是新增了一些與金融、稅收等有關(guān)的例外條款;二是通過限制仲裁庭對間接征收、公平公正待遇標準等條款的解釋權(quán)而限制該等條款對投資者一國家仲裁的影響。2004年BIT范本期望通過這些內(nèi)容在投資條約中維護東道國對外國投資的規(guī)制權(quán)。2008年金融危機爆發(fā)后，美國政府對其投資條約范本再次進行審查。盡管工會、環(huán)保等組織要求刪除或限制投資條約中的實體義務(wù)以及ISDS條款，2012年頒布的新范本與2004年范本幾近相同，沒有發(fā)生較大變化。歐盟在其新投資政策目標中也指出，它們的投資政策會同時充分保護母國與東道國為了公共利益而管理本國經(jīng)濟的權(quán)利。歐盟與加拿大締結(jié)的《全面經(jīng)濟與貿(mào)易協(xié)定》（以下簡稱《歐加協(xié)定》），以及與越南簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定都明確規(guī)定了締約國的規(guī)制權(quán)。在《歐加協(xié)定》中，其第8章第9條第1款規(guī)定：（1）締約各方重申，在各自領(lǐng)域內(nèi)為實現(xiàn)諸如保護公共健康、安全、環(huán)境或公共道德等合法公共政策目標而擁有的規(guī)制權(quán);（2）為了進一步明確，僅憑締約一方的規(guī)制方式（包括修改法律規(guī)則在內(nèi)）對投資產(chǎn)生不利影響或涉投資者預(yù)期（包括利潤預(yù)期在內(nèi)）的事實本身不能證明對本章節(jié)項下義務(wù)的違反。歐盟與越南自由貿(mào)易協(xié)定附加第13條第1款與上述《歐加協(xié)定》第1款相同，其第2款規(guī)定：本章節(jié)條款不得解釋為締約一方承諾將不會修改其法律體系和規(guī)制體系，包括以一種會對涵蓋投資的運營或投資者利潤預(yù)期產(chǎn)生不利影響的方式進行修改。

盡管美國、歐盟等在其新投資條約中增加了規(guī)制權(quán)的內(nèi)容，但是投資自由化、高標準的保護待遇仍是其政策的主要目標。例如，美國2004年范本擴大了禁止履行要求的范圍，2012年范本還新增了禁止技術(shù)轉(zhuǎn)讓方面的履行要求。該條款適用于締約一方領(lǐng)域內(nèi)的所有投資，而不僅僅是來源于締約另一方的投資。在歐盟方面，歐盟議會與理事會通過了一項關(guān)于過渡安排歐盟各成員國與第三國所簽訂之雙邊投資條約的條例，該條例明確規(guī)定：歐盟將會與第三國締結(jié)投資條約以逐漸取代各成員國與之締結(jié)的既有投資條約，并且這些新條約將會規(guī)定對投資保護的高標準。另外，就投資爭端的實踐看，投資者針對發(fā)達國家的許多訴請產(chǎn)生于這些國家在環(huán)境保護、公共健康等方面實施的規(guī)制措施。發(fā)達國家維護規(guī)制權(quán)的主要目的在于，外國投資活動可能給東道國的環(huán)境、公共健康等公共利益造成負外部性影響，東道國對這些消極影響進行的規(guī)制不應(yīng)受到投資條約義務(wù)的束縛。至于將外國投資融入本國經(jīng)濟體系以積極利用該投資促進國內(nèi)發(fā)展，它們認為其完善的市場經(jīng)濟體系就可以實現(xiàn)這個目標。比較而言，發(fā)達國家更注重規(guī)制權(quán)的第二項要素。

（二）發(fā)展中國家方面

由于發(fā)展中國家處于相對較低的發(fā)展階段，一方面，它們需要注意保護本國企業(yè)以免其被跨國公司排擠出市場;另一方面，它們需要通過準入審查與履行要求提升外國直接投資的質(zhì)量，強化外國投資與本國經(jīng)濟的聯(lián)系，使其融入本國經(jīng)濟體系，盡可能將其變得“本土化”。只有這樣，才能最大程度消除外國投資可能會帶來的消極影響，同時充分引導(dǎo)外資促進本國經(jīng)濟社會發(fā)展目標的實現(xiàn)。究其實質(zhì)，是因為發(fā)展中國家的市場化發(fā)展程度還較低，相較于發(fā)達國家而言普遍存在更多較為嚴重的市場失靈問題。市場失靈一般有三種形式：市場無法良好運行或不存在市場、市場存在但不能有效分配資源、除分配資源以外市場產(chǎn)生了有悖社會目標的結(jié)果。若發(fā)展中國家忽視這些問題，大幅放松對外國投資的規(guī)制，會將這些問題進一步放大，更談不上積極利用外國投資促進發(fā)展。發(fā)展中國家在新自由主義時期爆發(fā)的一系列經(jīng)濟危機是較好的例證。所以，發(fā)展中國家需要三方面的規(guī)制權(quán)：對市場體系的一般性改革、針對外國投資的履行要求、實施社會分配政策。這些規(guī)制權(quán)關(guān)乎發(fā)展中國家的發(fā)展政策選擇空間，對于積極利用外國投資以促進國內(nèi)經(jīng)濟社會發(fā)展至關(guān)重要，因此，發(fā)展中國家認為它們不應(yīng)受到投資條約的制約。

發(fā)展中國家對上述規(guī)制權(quán)的需求在其外資法中也有所反映。根據(jù)2017年《世界投資報告》的數(shù)據(jù)，108個國家共制定了111部外資法，其中只有兩個發(fā)達國家（冰島與立陶宛）制定了一般外資法，其他都是發(fā)展中國家。它們規(guī)定的立法目的都很類似，除了吸引與保護外國投資，往往還規(guī)定了促進經(jīng)濟增長、經(jīng)濟多樣化與融合、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、提升競爭力等一般經(jīng)濟發(fā)展目標，以及雇工、消除貧困、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、教育等社會發(fā)展目標。此外，南部非洲發(fā)展共同體新修改的金融與投資議定書以及它們共同的雙邊投資條約范本、南方共同體市場（Mercado Comfin del Sur，簡稱Mercosur）成員國于2017簽署的投資促進與合作議定書、泛非洲投資法典草案、非加太集團投資政策指導(dǎo)原則以及巴西新投資條約范本等，都體現(xiàn)了對這種規(guī)制權(quán)的維護?？梢哉f，它們不僅注重規(guī)制權(quán)的第二項要素，還更側(cè)重于規(guī)制權(quán)的第一項要素。所以，發(fā)達國家與發(fā)展中國家對規(guī)制權(quán)的需求程度有著較大差異，在維護規(guī)制權(quán)的理念方面有著根本不同。

二、南北國家對投資準入自由化的不同選擇

強調(diào)資本與投資的自由流動，是新自由主義在國際投資領(lǐng)域的主要政策，也是發(fā)達國家國際投資政策的主要目標之一。從歷史來看，19世紀主要的歐洲國家為此利用武力確保海外資本的自由與安全，并在非洲、亞洲以及拉丁美洲建立財產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則。到了20世紀，崛起的美國運用自己的實力促進和維持了開放性的世界經(jīng)濟，消除貿(mào)易壁壘，使商品和資本自由流動。二戰(zhàn)后逐步形成的以新自由主義為價值取向的國際經(jīng)濟體系，主要是為了滿足發(fā)達國家的需求。進入21世紀以來，隨著中國、印度、巴西等發(fā)展中國家的興起，國際投資格局發(fā)生了較大變化，但發(fā)達國家仍是主要的資本輸出國。

發(fā)達國家主張的投資準人自由化仍然在新一代投資政策中得到反映，且它們的投資條約實踐也反映了這種政策主張。在國際投資條約中，投資準入自由化主要體現(xiàn)在準入前的國民待遇條款中，該條款賦予外國投資者與本國投資者相同地位的準入與設(shè)立權(quán)。根據(jù)2015年《世界投資報告》的數(shù)據(jù)，簽訂包含投資設(shè)立權(quán)的投資條約數(shù)量居于前四位的經(jīng)濟體，依次是美國、加拿大、歐盟、日本。近些年來，來自新興發(fā)展中國家的主權(quán)財富基金和國有企業(yè)對發(fā)達國家境內(nèi)企業(yè)的并購活動日益受到發(fā)達國家政府的關(guān)注，美國、德國、日本、意大利等國政府出于國家安全以及保護其技術(shù)優(yōu)勢的需要，紛紛強化對外資進入敏感行業(yè)的安全審查。然而，這并不影響發(fā)達國家在投資條約政策中主張投資設(shè)立權(quán)的要求，一般國際投資條約規(guī)定的國家安全例外條款，足以使這類立法豁免于準人前國民待遇這種一般性標準的約束。

發(fā)展中國家普遍不會同意一般性的準入前國民待遇，除非允許對這樣的條款作出廣泛的例外規(guī)定。例如，墨西哥對NAFTA投資章節(jié)中的國民待遇條款規(guī)定了廣泛的例外情形。比較而言，發(fā)展中國家更傾向于選擇自主地逐步實現(xiàn)投資準人的自由化。例如，印度在關(guān)于貿(mào)易與投資關(guān)系的WTO工作組報告中提出，發(fā)展中國家應(yīng)該自主地實施投資政策的自由化。這種意見代表了大多數(shù)發(fā)展中國家的主張，因為它們擔憂，若接受有關(guān)投資準入前的義務(wù)，跨國公司會扼殺國內(nèi)的新生產(chǎn)業(yè)。雖然投資自由化也是它們最終追求實現(xiàn)的目標，但是在短期內(nèi)為了促進國內(nèi)企業(yè)和幼稚產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，它們不會在這方面作出多少讓步。

三、南北國家對公平公正待遇的不同要求

國際投資法的主要待遇標準有非歧視、國民待遇、最惠國待遇以及公平公正待遇。自《關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定》建立后，前三項待遇標準已逐漸得到國際社會的廣泛承認。因此，在國際投資條約實踐中，各國對這三項待遇標準沒有多大分歧。近些年來，公平公正待遇條款在國際投資條約實踐中越來越受重視。根據(jù)貿(mào)發(fā)會議的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，截至2017年7月，申請人訴稱東道國違反公平公正待遇條款的投資者一國家爭端案件占總數(shù)的80%，該條款已成為投資者在ISDS仲裁中援引最為頻繁的條款。在新一代投資條約中，對公平公正待遇應(yīng)如何作出規(guī)定，已成為平衡投資利益保護與國家規(guī)制的重要議題。

（一）發(fā)達國家

美國、加拿大在NAFTA項下經(jīng)歷被訴后，把公平公正待遇解讀為習慣國際法中的外國人最低待遇標準，以限制仲裁庭的裁量權(quán)。該做法提高了申請人證明當事國違反公平公正待遇標準的門檻，若申請人訴稱當事國違反了該項標準，就得證明該國所涉行為違反了一項具體的習慣國際法規(guī)則，如此，證明一項習慣國際法規(guī)則存在的責任就由申請人承擔。歐盟對公平公正待遇的規(guī)定采用了另一種做法：參考仲裁判例法窮盡性地列舉出構(gòu)成違反該項待遇的具體行為。例如，根據(jù)《歐加協(xié)定》第8章第10條第2款規(guī)定，如果締約一方的一項或一系列措施存在以下情況，就被視為違反了公平公正待遇標準的義務(wù)：在刑事、民事或行政訴訟中拒絕司法，在司法和行政程序中根本性違反正當程序（包括透明度在內(nèi)），顯然具有專斷性，基于性別、種族或宗教信仰等明顯不合法的理由歧視外國投資者，強迫、監(jiān)禁、騷擾、虐待投資者。不過，這兩種做法的目的是一致的。

在晚近投資仲裁實踐中，對公平公正待遇標準的適用出現(xiàn)了一個新情況：對于那些僅僅提及“公平公正”原則的條款，通常被仲裁庭解釋為自治性標準。然而，許多仲裁庭認為，自治性的公平公正待遇標準與僅僅提及“公平公正”原則的條款是相同的。例如，“德意志銀行案”的裁決指出：所涉條約的公平公正待遇標準的實際內(nèi)容與習慣國際法中的最低待遇標準內(nèi)容沒有多大差異，這為許多仲裁庭和評論人所承認。誠如該項裁決所言，這種觀點主要建立在已有仲裁裁決和評論人（包括學者）意見的基礎(chǔ)上，而極少實際去分析國家行為與意見（國家實踐與法律確信）。

雖然隨著國際投資格局的變化，這種待遇標準對發(fā)達國家國內(nèi)政府在保護合法公共福利目標方面帶來了一些成本，但是其擁有雄厚的經(jīng)濟實力，完全可以承擔這些附帶性成本，而且這些國家也擁有較為完善的市場經(jīng)濟體系、良好的法治環(huán)境以及經(jīng)驗豐富的法律服務(wù)團隊，所以，這種代價相對于收益而言是微乎其微的。對于廣大發(fā)展中國家而言，情況卻大不一樣。

（二）發(fā)展中國家

市場化改革已成為多數(shù)發(fā)展中國家的選擇，為此，它們正逐漸改善國內(nèi)的法治環(huán)境，提高了對包括外國投資在內(nèi)的私人財產(chǎn)權(quán)的保護水平。就此而言，它們將會逐漸接受較高的投資待遇標準。但是，發(fā)展中國家在市場結(jié)構(gòu)與運行方面存在廣泛缺陷，它們需要一定的規(guī)制空間來解決因此而產(chǎn)生的市場失靈問題。

發(fā)達國家能接受的那種公平公正待遇標準，會大幅縮小發(fā)展中國家的發(fā)展政策選擇空間，該標準所產(chǎn)生的代價，對那些經(jīng)濟實力本就薄弱的發(fā)展中國家而言是沉重的負擔，并且因此還會產(chǎn)生“把這些國家的財富從其民眾手中重新分配給外國公司的后果”。因此，若把這種標準強加于發(fā)展中國家，就相當于踢開它們“發(fā)展道路上的梯子”，而只能選擇發(fā)達國家給出的發(fā)展道路。南非的實踐是一個較好的例子。南非擔隴其憲法中有關(guān)給予黑人特殊待遇的社會經(jīng)濟條款以及《黑人（經(jīng)濟）振興法案》等立法可能因為與投資條約義務(wù)不一致而被外國投資者提起國際仲裁，所以決定在現(xiàn)行投資條約有效期屆滿后不再延長有效期，也不再談判締結(jié)新的投資條約，而是選擇在其外資法中規(guī)定現(xiàn)行投資條約包含的待遇保護條款。其新投資保護法用公正管理標準替代了公平公正待遇標準。其他一些發(fā)展中國家和組織在新投資條約文件中直接刪除了公平公正待遇條款。

四、南北國家對間接征收的不同認定

在市場經(jīng)濟中，政府的角色應(yīng)該是保障市場經(jīng)濟運行的規(guī)則制定者與執(zhí)行者，在絕大多數(shù)情況下，政府都不能以企業(yè)所有者與管理者的身份成為市場的直接參與者。因此，晚近以來東道國政府對外國投資活動的干預(yù)方式更加“精細”，更具隱蔽性和間接性，過去那種直接征收或國有化的明顯方式極少再出現(xiàn)。這也成為公平公正待遇與間接征收條款日益為外國投資者倚重的主要原因。截至2017年7月，申請人訴稱當事國行為構(gòu)成間接征收的投資者一國家爭端案件占總數(shù)的75%。在投資仲裁中，間接征收條款被申請人援引的次數(shù)僅次于公平公正待遇條款。因此，如何認定間接征收也成為關(guān)乎投資者利益與國家規(guī)制之間平衡的重要問題。

（一）發(fā)達國家

在國際法中，認定間接征收的首要規(guī)則是效果規(guī)則。根據(jù)該規(guī)則，除了善意地、合法地行使國家治安權(quán)（police power）以外，當外國投資者被完全或?qū)嵸|(zhì)性剝奪了對其投資的使用、享有、管理與收益時，就存在征收。東道國措施對外國投資的價值應(yīng)造成何種消極影響才構(gòu)成實質(zhì)性剝奪，是一個程度問題，需要根據(jù)具體案件的事實進行具體分析，這或許是效果規(guī)則唯一可為裁決人提供的指示。在國際投資條約體系中，對投資者利益的保護往往被仲裁庭置于優(yōu)先地位，該規(guī)則經(jīng)常被解釋為單一效果原則。隨著實踐的發(fā)展，在新一代投資條約中，許多國家對間接征收作出了不同的規(guī)定。

保護環(huán)境、民眾健康與安全、增進公共福利，是國家的主要職能。為達到此目的并通過正當程序所實施的非歧視性規(guī)制措施是合法的，即使對外國投資活動產(chǎn)生不利影響也是非補償性的。這種非補償性的規(guī)制行為就是規(guī)制征收（regulatory expropriation）。在經(jīng)歷了NAFFA項下被訴后，美國2004年BIT范本把國內(nèi)征收判例法規(guī)則引入征收條款中，其征收條款附件第4條b項承認非補償性的規(guī)制征收。但是，該附件第4條a項又授予仲裁員對所涉規(guī)制行為是否構(gòu)成征收進行主觀和價值判斷的裁量權(quán)，其目的應(yīng)該是為了避免規(guī)制征收對投資保護的過度侵蝕。對此，有學者評論認為，美國用國內(nèi)最高標準取代了以前的國際最低標準，這種征收條款允許使用治安權(quán)規(guī)則以及比例原則，并由全球行政法理論為此提供理論支持。全球行政法理論把治理視為一套建立在諸如透明度、參與、審查以及問責等原則基礎(chǔ)上的規(guī)制體系。這種構(gòu)想作為國際投資全球治理的一項長期目標是值得稱贊的。《歐加協(xié)定》也采用了與美國范本類似的規(guī)定，而且還明確提及比例原則：當所涉措施或一系列措施對一項投資的不利影響是如此嚴重以至于明顯超出其目的所需時，即使該措施是非歧視性的并且旨在保護合法公共福利目標，也構(gòu)成間接征收。但是，把一國國內(nèi)行政法標準移植到國際投資法中，其合法性令人質(zhì)疑。就發(fā)展中國家現(xiàn)階段的發(fā)展水平而言，把西方國家國內(nèi)行政法標準通過投資條約施加于發(fā)展中國家，會大幅限制它們的發(fā)展政策選擇空間，不利于發(fā)展中經(jīng)濟體。對此，兩位美國學者對NAFTA第11章與美國聯(lián)邦憲法第五修正案之間關(guān)系所作的評論具有啟示意義。他們在文中評論指出：“將NAFFA第11章與（美國聯(lián)邦憲法）第五修正案等同起來的簡單做法，忽視了國內(nèi)法語境與國際法語境之間的差異，這種差異會使任何特定國家內(nèi)那些支持保護私人財產(chǎn)免遭間接征收的理由在投資條約語境中變得不可適用。就發(fā)展中國家相對處于貧困狀態(tài)而言，它們正處于一個規(guī)制快速變化的時期，并且沒有多大能力承擔國際征收補償?shù)拇鷥r，所以其國內(nèi)的規(guī)制機制尤其可能遭到過度嚇阻。而且還有一個特別棘手的問題，這種做法會把這些國家的財富從其民眾手中重新分配給外國公司?！?/p>

（二）發(fā)展中國家

許多發(fā)展中國家在其投資條約實踐中大幅限制間接征收的范圍，除了例外條款外，主要出現(xiàn)了兩種方式：一是在投資定義中，規(guī)定依據(jù)東道國法律法規(guī)作出的投資才受條約保護;二是在征收條款中，對間接征收的認定作出限制性規(guī)定。對于第一種方式，例如，東盟全面投資條約第4條a項規(guī)定：涵蓋投資是指根據(jù)東道國的法律規(guī)則、管理條例以及國內(nèi)政策而獲準的投資，并且在有規(guī)定的情況下，還須獲得東道國職權(quán)機構(gòu)出具的書面同意意見。對于第二種方式，比較典型的是南部非洲發(fā)展共同體的投資條約范本和泛非洲投資法典草案，該草案第11條第2款和第3款規(guī)定：成員國為了保護或增進諸如公共健康、安全以及環(huán)境等合法公共福利目標而采取的非歧視性措施不構(gòu)成間接征收。與美國范本的征收附件不同，該條款既沒有規(guī)定認定間接征收的考量因素，又沒有提及這種非歧視性措施在例外情況下可以構(gòu)成間接征收。這意味著，旨在保護或增進合法公共福利目標的任何非歧視性措施，都不應(yīng)構(gòu)成間接征收。此外，值得注意的是，巴西2015年范本在征收條款中明確刪除了間接征收情形。

五、南北國家對ISDS機制的不同改革主張

投資條約的獨特之處在于：一是賦予投資者一系列具體的實體權(quán)利：二是當這些實體權(quán)利被侵犯時，為投資者提供國際法上的直接救濟方式，即ISDS機制。隨著以條約為根據(jù)的投資仲裁案數(shù)量激增，ISDS機制的一些固有缺陷逐漸暴露出來了。該機制面臨的主要問題有：合法性、透明度、仲裁裁決不一致、錯誤裁決、仲裁員的公正性與獨立性、仲裁成本高等。對于這些問題，還沒有在多邊層面出現(xiàn)重要的集體改革行動。ISDS機制對于國際投資法實體權(quán)利義務(wù)的平衡并非是中立的，該機制的改革在很大程度上關(guān)乎實體權(quán)利的平衡。因此，從這個角度看，南北國家對ISDS機制的不同改革主張是上述不同主張的延續(xù)。

從改革幅度而言，總體上可分為三類主張：漸進式改革、體系性變革、根本范式的轉(zhuǎn)變。第一種主張承認現(xiàn)行投資者一國家仲裁仍是最佳的投資爭端解決機制，應(yīng)在保留現(xiàn)行機制的情況下進行小幅度改革，以解決一些具體問題。從美國2012年BIT范本來看，其是該主張的支持者。其范本對ISDS機制作出三個方向的改革：一是在某些領(lǐng)域限制ISDS的管轄范圍，如將稅收、金融等方面的措施排除在該機制管轄范圍之外;二是在某些方面強化或擴大ISDS的管轄;三是提升仲裁程序的公正性或效率而不涉及投資者與東道國權(quán)利義務(wù)的平衡，主要包括加快仲裁庭組建、授權(quán)快速駁回輕率訴請、推動創(chuàng)設(shè)上訴機制、允許合并相關(guān)訴請、允許使用專家報告和法庭之友的意見。不過，美國貿(mào)易代表最近在重新談判NAFTA協(xié)定時指出，ISDS機制相當于對企業(yè)的海外投資給予不公正補貼，使國內(nèi)工作崗位流失，并建議美國投資者若擔憂投資風險應(yīng)購買保險。這似乎表明，美國可能改變ISDS機制的改革主張。這一信號可能與美國政府希望其國內(nèi)企業(yè)把海外投資資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到國內(nèi)以提高就業(yè)率有關(guān)，但是并不表明美國不會關(guān)注其國內(nèi)企業(yè)海外投資的政治風險，因為美國依然是第一大資本輸出國。ISDS機制的出現(xiàn)，正是由于發(fā)達國家擔憂許多發(fā)展中國家國內(nèi)法院無法為投資爭端提供中立、快速、有效的解決途徑，使ISDS成為保護外國投資的有力補充。因此，廢除ISDS機制應(yīng)該不會成為美國的改革主張。實際上，美國、歐盟等發(fā)達經(jīng)濟體把ISDS機制納入與發(fā)展中國家談判的投資協(xié)定中，并沒有引起國內(nèi)的爭議，歐盟與新加坡、越南的自由貿(mào)易協(xié)定談判都沒有引起歐盟公眾的關(guān)注。歐盟是第二種主張的主要支持者。該主張認為，投資者可以針對東道國直接提起國際訴請，不過，對利用投資者一東道國仲裁來解決國際訴請有所疑慮。對此，歐盟提出構(gòu)建包括有上訴程序的一套較為完整的投資法庭體系（Investment Court System，簡稱ICS），以解決投資條約解釋和仲裁裁決不一致、仲裁員任命等問題。雖然這兩種改革不是沿著同一方向發(fā)展，但總體上還是旨在強化ISDS機制的作用。

發(fā)展中國家應(yīng)該更想限制投資者利用ISDS機制，以維護其規(guī)制權(quán)。由于ISDS受理的案件絕大多數(shù)是針對這些國家的，而絕大多數(shù)仲裁員來自發(fā)達國家，使得發(fā)展中國家承受著ISDS體系的主要壓力。因此，許多發(fā)展中國家都強烈要求對該機制進行重大變革。印度尼西亞、南非、巴西等國家是第三種主張的支持者，而另一些發(fā)展中國家的投資文件對投資者訴諸ISDS機制新增了一些限制條件。例如，印度2015年范本新增關(guān)于提請仲裁的前提條件條款;泛非洲投資法典草案規(guī)定，在投資爭端出現(xiàn)后，東道國與投資者先進行為期6個月的磋商，若磋商失敗，投資者在用盡當?shù)鼐葷那闆r下才可提起仲裁，并且允許當事國提起反訴。伊朗與斯洛伐克2016年簽訂的BIT第14條第2款規(guī)定：當投資者或其投資違反東道國法律時，仲裁庭應(yīng)駁回其訴請：其第3款規(guī)定：若申請人沒有履行本協(xié)定項下義務(wù)，沒有遵守東道國法律，或者沒有采取合理措施減輕可能的損害，被訴人可以此作為抗辯事由，提出反訴、抵銷或其他類似訴請。由此可見，發(fā)展中國家主要是擔憂ISDS對其規(guī)制權(quán)的威脅，而不是仲裁程序的公正性或效率。不過，對于提升仲裁程序公正性或效率的改革，發(fā)展中國家應(yīng)該不會有異議。

六、結(jié)論：爭議協(xié)調(diào)與多邊共識的建立

發(fā)展中國家從經(jīng)濟發(fā)展的角度看待國際投資條約，而發(fā)達國家更多出于構(gòu)筑一套保護財產(chǎn)權(quán)的國際法規(guī)則而締結(jié)投資條約。從根本上說，這是由于兩者處于不同發(fā)展階段決定的，這也決定了發(fā)展中國家與發(fā)達國家在國際投資法律制度的發(fā)展中不可避免地存在分歧。

在后殖民地時期，兩者在該領(lǐng)域的分歧主要表現(xiàn)為：（1）外國投資者僅享有與國民相同的待遇，抑或另外還享受一種國際最低待遇;（2）國有化或征收的補償標準;（3）特許協(xié)議屬于國內(nèi)法契約還是屬于類似于條約的國際契約;（4）東道國政府與外國投資者之間的投資爭端是通過國內(nèi)法院還是國際仲裁解決。由于這些分歧難以協(xié)調(diào)，發(fā)達國家制定多邊投資條約的多次嘗試都失敗了，因此選擇通過與單個發(fā)展中國家簽訂雙邊投資條約來保護其海外投資。

到了新自由主義時期，發(fā)展中國家與發(fā)達國家的利益暫時出現(xiàn)了交匯。在此時期，發(fā)展中國家開始進行市場化改革，急需發(fā)展資金。根據(jù)當時的發(fā)展政策，只有給予外國投資以有力保護，才能吸引國際私人資本流入，以彌補資金缺口。在這種背景下，保護外國投資的雙邊投資條約激增。多數(shù)發(fā)展中國家在此時期對雙邊投資條約都持肯定態(tài)度，而對多邊投資條約持懷疑態(tài)度。

發(fā)展中國家與發(fā)達國家的不同進路，在這兩個時期都沒有得到有效協(xié)調(diào)。在后殖民主義時期，實現(xiàn)經(jīng)濟主權(quán)獨立是廣大發(fā)展中國家的發(fā)展政策，控制與限制外國投資活動是該政策的必然要求，與國際經(jīng)濟新秩序有關(guān)的一系列聯(lián)大決議就反映了它們的這種要求。因此，在發(fā)展中國家集團與發(fā)達國家集團截然對立的背景下，兩者的分歧不可能得到有效協(xié)調(diào)。在新自由主義時期，發(fā)展中國家開始發(fā)展市場經(jīng)濟，改善保護私人財產(chǎn)權(quán)的法律環(huán)境，競相迎合國際私人投資的訴求，安于自己與各發(fā)達國家締結(jié)雙邊投資條約的狀態(tài)，而后殖民主義時期形成的那種群體內(nèi)聚力已然消失。發(fā)展中國家既沒有很強的意愿，又沒有足夠的實力與發(fā)達國家在多邊層面協(xié)調(diào)分歧，所以，兩者的分歧被出于權(quán)宜之計而達成的雙邊投資條約掩蓋了。隨著雙邊投資條約及含投資專章的FTA實踐的發(fā)展，兩者的分歧也轉(zhuǎn)移至其他更為廣泛的議題。如今，傳統(tǒng)國際投資政策面臨嚴峻挑戰(zhàn)，改革現(xiàn)行國際投資條約體系已成為各國的共識。其原因在于，這個雜亂無章的國際投資保護體系在一定意義上難以滿足各方的利益需求。該體系主要由各國出于權(quán)宜而締結(jié)的雙邊性條約構(gòu)成，若依然任其凌亂無序地擴張下去，“最終有可能退化為一個由各異的條約條款組成的非透明大雜燴”。形成如此局面的根源在于，發(fā)展中國家與發(fā)達國家在該領(lǐng)域的分歧沒有得到有效協(xié)調(diào)。當現(xiàn)行體系難以滿足各方利益時，被掩蓋的分歧也就暴露出來了。為此，貿(mào)發(fā)會議發(fā)布的一系列改革方案的目的之一，就在于協(xié)調(diào)分歧以形成多邊共識。并且，在新的時期，前兩個時期缺乏的有效協(xié)調(diào)發(fā)達國家與發(fā)展中國家間分歧的一些基礎(chǔ)條件正在逐漸形成：

第一，發(fā)展市場經(jīng)濟已然成為多數(shù)發(fā)展中國家的共識。在一定意義上，市場經(jīng)濟就是法治經(jīng)濟，保護包括外國投資在內(nèi)的私人財產(chǎn)權(quán)是必然要求，而且外國投資帶給東道國的益處也被這些國家承認。因此，要求給予外國投資以國際法上最基本待遇與保護的主張逐漸為發(fā)展中國家接受，不會引發(fā)他們與發(fā)達國家之間的意識形態(tài)沖突。

第二，隨著中國、印度、巴西等新興發(fā)展中國家的崛起，國際投資格局逐漸發(fā)生重大變化，主導(dǎo)國際投資法發(fā)展的權(quán)力進一步趨于平衡。這些新興國家不會只甘于作國際投資規(guī)則的接受者，而會積極謀求成為規(guī)則制定者。團結(jié)廣大發(fā)展中國家以凝聚足夠的力量，在多邊層面與發(fā)達國家協(xié)調(diào)分歧，從而把其主張轉(zhuǎn)化為國際投資規(guī)則，是這些新興發(fā)展中國家的最佳選擇。

2016年G20杭州峰會達成的《全球投資指導(dǎo)原則》反映了這方面的積極變化。誠如貿(mào)發(fā)會議2017年投資報告所言，這些原則表明，發(fā)展中國家與發(fā)達國家第一次在投資事項上達成了多邊共識。