清末民國檢察文書的轉(zhuǎn)型與司法現(xiàn)代化
——基于司法檔案的考察*

陳 一

(華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海 200042)

引言

清末的預(yù)備立憲拉開了中國近代法制改革的序幕，中國從此開始走上司法現(xiàn)代化的道路。司法文書作為司法運(yùn)行當(dāng)中極為重要的一環(huán)，記錄著司法活動中的各個重要事件。而清末預(yù)備立憲開始的司法制度現(xiàn)代化，也體現(xiàn)在司法文書的變化之中。檢察制度作為近代中國的舶來品，其經(jīng)歷了相應(yīng)文書從清末沿用傳統(tǒng)批詞到民國現(xiàn)代檢察文書的演變，也是近代中國司法變革的一個側(cè)影。

近代中國檢察制度的確立及演變的關(guān)注度遠(yuǎn)不及同時期的法院審判制度以及律師制度。單就從司法文書近代演變的角度而言，判詞作為中國傳統(tǒng)司法審判中的最終判決文書，受到的關(guān)注較早，但由于判詞在近代很快被判決書所替代，其論述多集中于中國傳統(tǒng)司法層面，偶有論及其近代演變(1)判詞在20世紀(jì)90年代即受到學(xué)界關(guān)注，相關(guān)成果如汪世榮：《中國古代判詞研究》，載《法律科學(xué)》1995年第3期；賀衛(wèi)方：《中國古代司法判決的風(fēng)格與精神——以宋代判決為基本依據(jù)兼與英國比較》，載《中國社會科學(xué)》1990年第6期。近年來關(guān)于判詞古今演變的成果主要有田荔枝：《我國判詞語體流變研究》，山東大學(xué)2010年博士學(xué)位論文。。而批詞在近代司法實(shí)踐中的作用及演變，也隨著近年來司法檔案的相關(guān)研究得到一定重視，不過相關(guān)論文多以法院審判制度為切入點(diǎn)(2)主要有里贊：《論批詞：晚清州縣審斷靈活性研究——以南部縣檔案為研究對象》，載里贊主編：《近代法評論》(第1卷)，法律出版社2008年版；劉昕杰：《近代中國基層司法中的批詞研究》，載《政法論叢》2011年第4期；楊鴻雁、肖強(qiáng)：《清末民初司法審判程序性文書的嬗變》，載《歷史教學(xué)》(下半月刊)2014年第8期；胡謙：《清代州縣詞訟審斷中的批詞研究》，載《山西檔案》2016年第4期。。關(guān)注檢察文書者極少，且未見有從其近代演變視角觀察的專題論文(3)筆者搜索知網(wǎng)，目前可見的相關(guān)專題論文僅張健：《從龍泉司法檔案看民國時期的檢察文書》，載《浙江檔案》2013年第4期。該論文僅從南京國民政府時期相關(guān)檔案認(rèn)為其已具有現(xiàn)代性。。不同于近代審判制度和律師制度，檢察制度是完全意義上的近代舶來品。而文書工作記錄和解釋了司法機(jī)關(guān)的活動，成為近代中國追求司法現(xiàn)代化的重要見證。透過檢察文書從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的快速演變，可以從一個側(cè)面展現(xiàn)近代中國在中央層面對于現(xiàn)代化過程的推動。

一、傳統(tǒng)中國司法審判中的“檢察文書”：批詞

批詞在傳統(tǒng)司法實(shí)踐中多為州縣官等基層司法官吏審理案件時所用，其大量地出現(xiàn)在受理案件的環(huán)節(jié)，這也是一般司法訴訟的起始環(huán)節(jié)。百姓訟爭到衙門，官方的解決渠道仍然非常廣泛，首先是批詞，其次才是判詞。什么案子受理，什么案子不受理，根據(jù)狀式批駁，批駁這一環(huán)節(jié)實(shí)際上也是解決糾紛的關(guān)鍵(9)龔汝富. 明清訟學(xué)研究[M]. 北京：商務(wù)印書館，2008.38.。就司法官吏與訟師之間的較量而言，司法官都會通過批詞爭取減少詞訟，至少不至于使得案情反復(fù)或者招來上司駁訐苛責(zé)。這等于是司法官員為自己與訟師在接下來的交鋒中奠定了勝算基礎(chǔ)(10)楊鴻雁，肖強(qiáng). 清末民初司法審判程序性文書的嬗變[J]. 歷史教學(xué)(下半月刊)，2014，(8).。因此，明清時期的司法官吏都普遍重視批詞的撰寫，力爭使得自己的批詞能夠“揣度人情物理，覺察奸刁詐偽，明大義，諳律例。筆簡而賅，文明而順，方能語語中肯，事事適當(dāng)”，以期“奸頑可以折服其心，訟師不敢嘗試其伎”，從而避免“冤伸無路”或“波累無辜”(11)(清)王又槐. 辦案要略[M]. 華東政法學(xué)院語文教研室注譯.北京：群眾出版社，1987.69.。下文試舉例說明。

批張鳳池詞

張鳳池究系何人，想亦奉先自寫自遞，亂鬧官牙，可惡之至！不準(zhǔn)(12)李一氓. 鄭板橋案牘[M]. 北京：文物出版社，1987.28.。

該批詞是鄭板橋在乾隆年間擔(dān)任淮縣縣令時所寫的一則批詞，言簡意賅地駁回了張鳳池的起訴。

除了在受理案件階段通過批詞來明確是否受理案件，批詞在具體的訴訟過程中亦發(fā)揮著作用。在龍泉司法檔案所存的“光緒三十年金林養(yǎng)等控吳禮順糾黨強(qiáng)砍案”中，金林養(yǎng)等金氏族人控告吳禮順在金家契管的山界內(nèi)強(qiáng)砍杉木八百余株，吳禮順則辯稱所砍樹木在自家所屬山區(qū)內(nèi)，并由印契為證。雙方就此展開訴訟。時任龍泉縣令陳海梅在提訊被告吳禮順時，就使用了批詞。

批候提訊察斷印契

山場各有界限，爾無越界情事，何到被人控告？據(jù)訴呈詞是否飾抵，案已飭傳，應(yīng)候集案訊明察斷(13)包偉民.龍泉司法檔案選編(第一輯·上)[G]. 北京：中華書局，2014.85.。

知縣陳海梅通過該批詞傳訊被告吳禮順，責(zé)令其到衙接收訊問核實(shí)所提交的印契等證據(jù)，就此來查明案情，以期斷案。

批詞還可以發(fā)生在案件審判完畢后的刑罰執(zhí)行過程中。

批發(fā)遺人犯李從模呈詞

此案現(xiàn)奉撫憲批司核議。查該犯非官也。身為人子而為其父列款首送，依律問擬發(fā)遣黑龍江當(dāng)差。茲于起解之時，忽稱身系蔭生州判，請照官犯例，委員護(hù)解前進(jìn)。在該犯之意，不過欲借官犯名目，為沿途逗遛訛詐錢文之計。殊不知身為逆子，人人得而誅之。爾尚欲展平日棍徒伎倆耶？仰候即日發(fā)遣安置。所懇照曾任職官例派員伴送之處，應(yīng)不準(zhǔn)行(14)(清)樊增祥. 樊山政書[M]. 那思陸，孫家紅點(diǎn)校.北京：中華書局，2007.3.。

這一則批詞則是清代名臣樊增祥就已決犯執(zhí)行問題所寫，主要應(yīng)對已決犯李從模發(fā)配期間假冒官犯，以便獲得沿途官吏特殊關(guān)照的問題。

從以上的批詞中，我們不難發(fā)現(xiàn)中國傳統(tǒng)批詞在司法領(lǐng)域使用中的一些特點(diǎn)。第一，批詞使用范圍很廣，貫穿訴訟過程的始終，主要以解決程序性問題為主，常見的如在受理階段決定是否立案，或在訴訟中實(shí)行某一行為，或就實(shí)體審判后的執(zhí)行問題作出指示。第二，相對于判詞，批詞無論從格式上還是內(nèi)容上，自由度都相對較高。判詞理論上亦沒有固定的格式，但實(shí)際上至少需要交代事實(shí)、理由以及結(jié)果，篇幅不可能太短。而批詞根據(jù)具體情況不同而長短各異，長的可洋洋灑灑數(shù)千字，短的甚至可以只有四個字(15)例如，《樊山政書》中收錄的一則批詞僅“胡說，不準(zhǔn)”四個字。。第三，傳統(tǒng)批詞往往帶有強(qiáng)烈的道德評判，如“可惡之至”“逆子”“人人得而誅之”等評語，從現(xiàn)代角度來看，均非嚴(yán)格意義上的法律評價。這一方面與傳統(tǒng)中國缺乏程序法有關(guān)；另一方面也是傳統(tǒng)中國道德觀和正義觀的體現(xiàn)，司法官吏往往選擇涇渭分明的方式來給訴訟雙方抑或犯罪嫌疑人定性，以彰顯“正義”。第四，批詞常帶有司法官的個人評判甚至好惡，指令性明確，有強(qiáng)烈的職權(quán)主義色彩。到底是否“亂鬧”，并沒有統(tǒng)一的客觀評價標(biāo)準(zhǔn)，全靠司法官吏的主觀判定。這一來是傳統(tǒng)中國程序法的缺失，導(dǎo)致各地司法官吏在這一問題上無法可依，只能自由發(fā)揮；二來也是由于傳統(tǒng)中國社會的官本位以及科層制官僚體系，使得上級官員對下級官員、官對民都有相當(dāng)大的權(quán)力可以左右。

需要注意的是，由于傳統(tǒng)中國司法民刑不作區(qū)分，因此，很難說批詞到底是在刑事還是民事案件中分別起到怎樣的作用，更不可能與特定的現(xiàn)代司法文書所對應(yīng)。只能認(rèn)為，在傳統(tǒng)中國，批詞與判詞一樣，是司法訴訟中最為常見和重要的文書，以解決程序性事項為主，涉及對案件的實(shí)體處理的情況相對較少。從這一層面來講，批詞在中國古代的訴訟中的作用至少與現(xiàn)代檢察文書相類似。

二、清末民初檢察文書的過渡與發(fā)展

現(xiàn)代意義上的檢察機(jī)關(guān)，其主要職責(zé)在于代表國家公權(quán)力追訴犯罪。對中國而言，檢察制度是從西方移植而來的舶來品，檢察制度和檢察機(jī)關(guān)是新型司法制度的一部分(16)侯欣一. 中國檢察制度史研究現(xiàn)狀及相關(guān)文獻(xiàn)[J]. 國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2016，(4).。中國古代并沒有專門的檢察制度，在傳統(tǒng)中國，無論是御史臺、都察院，其職責(zé)主要在于糾察百官之不法，而非追訴一般的犯罪，從這個意義上說，檢察制度對于近代中國來說是前所未有的(17)部分學(xué)者認(rèn)為，中國傳統(tǒng)的御史臺、都察院等機(jī)關(guān)屬于中國古代的“檢察機(jī)關(guān)”。但實(shí)際上，無論從其職能還是權(quán)責(zé)乃至人事安排來看，都與近現(xiàn)代檢察機(jī)關(guān)相去甚遠(yuǎn)。。檢察制度在近代中國的發(fā)展充滿曲折。清政府預(yù)備立憲后，直到1910年頒布《法院編制法》，才開始全面繼受西方的司法制度，并開始在全國興建各級檢察機(jī)關(guān)。民初的北京政府大體上繼承了清末修律的成果。然而受制于當(dāng)時中國的經(jīng)濟(jì)和現(xiàn)代法律人才等狀況，現(xiàn)代化的司法改革難以推進(jìn)，致使北京政府在1914年裁撤了全國所有的初級審判廳和檢察廳，改為縣知事兼理司法審判事務(wù)(18)梁啟超. 司法總長梁啟超呈大總統(tǒng)敬陳司法計劃書十端留備采擇文[R]. 政府公報，1914(720).。該制度為后來的南京國民政府所繼受，并發(fā)展出縣司法公署、縣司法處等基層司法機(jī)關(guān)，持續(xù)至1949年國民黨敗退臺灣(19)謝志民. 民國時期江西各縣司法處研究[M].北京：商務(wù)印書館，2018.12-23.。同時，南京國民政府還選擇審檢合署，裁撤檢察廳，將檢察官并入法院，但檢察官依然獨(dú)立行使檢察職權(quán)。

(一)批詞在清末民初檢察文書中的繼續(xù)沿用

從理論上來說，既然引進(jìn)了西方的現(xiàn)代檢察制度，那么在相應(yīng)的司法文書上亦當(dāng)相對應(yīng)地改變，以茲匹配。然而，在清末民初，司法體制的轉(zhuǎn)型主要由中央高層推動，無論普通民眾還是各級官員，對于新的司法體制都需要一個適應(yīng)的過程，基數(shù)龐大的各級司法官吏，依然是傳統(tǒng)科舉出身，不經(jīng)過任何過渡讓他們直接使用新式的檢察文書，恐怕是天方夜譚。戴鴻慈在宣統(tǒng)元年(1909年)的奏折中就指出，當(dāng)時的各級部門“自改定官制之后，新舊兼營，事同創(chuàng)始”，司法領(lǐng)域更是“審判甫謀分立，法學(xué)向少專家，新律正待折衷，政俗猶拘故步”(20)戴鴻慈. 奏為統(tǒng)籌司法行政事宜分年舉辦事[A]. 中國第一歷史檔案館. 04-01-30-0110-017.。在這一背景下，選擇批詞這一傳統(tǒng)司法文書作為檢察文書進(jìn)行過渡，無疑是折中且實(shí)際的辦法。但正因為批詞作為檢察文書僅是一種過渡性手段，所以在清末民初的相關(guān)史料中，除了零星散落各地的司法檔案記錄外，在清末民初大量編書出版的裁判專集中，目前所能見到的只有汪慶祺所編《各省審判廳判牘》以及許文濬所著《塔景亭案牘》中收錄有批詞，其余均未見到?！陡魇徟袕d判牘》根據(jù)汪慶祺自己在書中的凡例，應(yīng)是在1911年冬至1912年春所編成，主要涉及清末的司法裁判文書及規(guī)章，亦有部分為辛亥革命后的內(nèi)容。《塔景亭案牘》則是許文濬自己在清末民初就任句容縣知縣(民國以后稱知事)時的公文案牘，不少內(nèi)容涉及司法。據(jù)點(diǎn)校者俞江教授考證大約成書于1908—1914年間，亦橫跨清和民國(21)許文濬. 塔景亭案牘[M]. 俞江點(diǎn)校.北京：北京大學(xué)出版社，2007.6.。此外，《上海地方檢察廳編案記錄(第一期)》作為重要的司法檔案，亦有專章收錄批詞類文書100則，該編案記錄版權(quán)頁明確了出版日期為民國元年(1912年)七月。由于上海地方檢察廳在民國建立后的1912年1月9日方才宣告成立(22)吳光裕. 上海檢察志[M]. 上海：上海社會科學(xué)出版社，1999.22.，因此該編案記錄主要收錄了上海地方檢察廳建成半年來的工作情況。這些文獻(xiàn)皆成書于民國早年，在其后稍晚的各類裁判專集和司法檔案中均已不見批詞?？梢?，批詞作為一種官方的司法文書，在清末民初的司法改革中，其使用頻率和地位急劇下降，民國成立后不久便基本消失不見，為新式的現(xiàn)代檢察文書所取代(23)楊鴻雁，肖強(qiáng). 清末民初司法審判程序性文書的嬗變[J]. 歷史教學(xué)(下半月刊)，2014，(8).。本文無意探討批詞在整體訴訟中的地位與作用，只是就可見史料而言，批詞僅在民國初年的檢察機(jī)關(guān)文書中出現(xiàn)。

在《各省審判廳判牘》中有這樣一則云南初級檢察廳的批詞。

又批孔慶元呈訴朱明清縱放牛馬踐食皇糧一案

畜產(chǎn)踐食苗種求賠償，不得作為刑事告理(24)汪慶祺. 各省審判廳判牘[M]. 李啟成點(diǎn)校.北京：北京大學(xué)出版社，2007.55.。

在這一簡短的批詞中，云南初級檢察廳駁回了孔慶元的起訴。原因也很簡單，孔慶元將朱明清畜產(chǎn)破壞自家苗種的民事侵權(quán)行為訴至檢察廳，屬于錯把民事案件當(dāng)作刑事案件的情況，云南初級檢察廳也言簡意賅地予以了駁回。

同樣關(guān)于駁回訴訟，《各省審判廳判牘》還收錄有其他不同情形的批詞，例如京師總檢察廳的一則批詞如下。

批彭堯遣抱彭積躬呈

查新近訴訟辦法，凡經(jīng)各省高等審判廳判結(jié)之案，如有不服，應(yīng)呈由該省高等檢察廳，聲明不服理由，照章上告。該檢察廳即行查明期限，檢齊卷宗，咨呈本廳送院。該職不服該省高等審判廳判決，遣抱來京呈控。殊與定章不合，仰即回本籍赴該檢察廳上告。如恐已逾定限，即由本廳行文該廳從寬收理可也(25)汪慶祺. 各省審判廳判牘[M]. 李啟成點(diǎn)校.北京：北京大學(xué)出版社，2007.16.。

京師總檢察廳以該呈訴違反了級別管轄為由駁回了彭堯的上訴。其中明確提示了上訴的程序，對于向何處上訴、上訴的期限等問題均予以了明確答復(fù)，要求上訴人“回本籍赴該檢察廳上告”。不過考慮到來去路程耽擱的時間以及民眾對全新司法制度的陌生，京師總檢察廳還是予以了上訴人一定的人文關(guān)懷，雖然可能已經(jīng)超過上訴期限，依然對省高等檢察廳知照“從寬收理”。

除了各種管轄違誤的情況，檢察廳還以批詞的形式對控告的事實(shí)不清、證據(jù)不足之情況予以駁回?！渡虾５胤綑z察廳編案記錄(第一期)》中就收錄有此種批詞。

批史煥章呈訴李云衢奸謀串誘由

爾妹于何時被景氏誘至上海拐賣，究竟?fàn)柮帽痉蚴呛涡彰?？居處何地？向?zhí)何業(yè)？因何出外？現(xiàn)于何時向景氏詢悉情由？前在本籍曾否呈控有案？呈中俱未逐一聲敘，控情已欠，切實(shí)情況景氏之信函未據(jù)并呈。另挽之王奶奶亦不聲明作證，尤見毫無根據(jù)。且爾并不指控買主王旭堂，反將李云衢列為的被，難保非別有情節(jié)，希圖挾控訛詐，所請飭提未便率準(zhǔn)(26)張象焜. 上海地方檢察廳編案記錄(第一期)[M]. 上海：商務(wù)印書館，1912.14-15.。

該批詞以連續(xù)發(fā)問的形式，對于史煥章在呈訴中含糊其辭的地方一一作了批駁，并列舉關(guān)鍵證人的情況，將史煥章呈訴中事實(shí)不清、證據(jù)不足的情況悉數(shù)指出，并駁回其起訴。

駁回起訴并不是批詞在清末民初檢察機(jī)關(guān)刑事訴訟中的唯一作用，在刑事訴訟的其他階段，批詞還可以起到推進(jìn)刑事訴訟繼續(xù)前進(jìn)、指明訴訟方向的作用?！端巴ぐ笭分惺珍浻羞@樣的批詞。

批廖德安呈

據(jù)呈客保俞秉三因病身故，公舉客民李國泰補(bǔ)充。結(jié)請給諭等情。應(yīng)照準(zhǔn)。惟訊據(jù)供出俞秉三身故情狀，竇疑甚多。既稱現(xiàn)因俞氏家小未到，蓋棺未釘，應(yīng)候親詣檢驗，以窮究竟而重人命。結(jié)附。此批(27)許文濬. 塔景亭案牘[M]. 俞江點(diǎn)校.北京：北京大學(xué)出版社，2007.35.。

顯而易見，該批詞并非應(yīng)對案件的是否受理等問題，而是就案件中發(fā)現(xiàn)的疑點(diǎn)問題作出的指示。其目的在于把控案件的主偵方向，以便確定死者的死因以及案件性質(zhì)，為案件后續(xù)的訴訟進(jìn)程鋪路搭橋。

從上述各案例中不難看出，批詞作為清末民初常見的檢察文書，代替現(xiàn)代司法文書中的決定書、裁定書等，主要應(yīng)對檢察機(jī)關(guān)辦案過程中的各類程序性事項?；蛞怨茌犨`誤、事實(shí)不清證據(jù)不足等各類法定事由決定對案件不予提起公訴，或把控刑事訴訟的發(fā)展方向。檢察制度作為舶來品，以批詞這一中國傳統(tǒng)司法文書作為主要公文文書，確實(shí)起到了良好的過渡作用，既讓各級司法官員熟悉了現(xiàn)代檢察制度的規(guī)章流程，也不至于使得為數(shù)甚多的傳統(tǒng)中國儒生出身的官員對此甚感束手無策。不過，既然是新舊交替的過渡時期，批詞很多情況下依然體現(xiàn)出其在中國傳統(tǒng)司法審判中的特點(diǎn)和用途。

在《塔景亭案牘》中可以看到這樣一則批詞。

批元秉貞呈

此案元秉山奸占徐李氏有年，本夫徐小山隱忍而不敢發(fā)。本月十六日，小山晨往田間取鐮刀，問李氏安在。其母努唇而目語之，小山衷銅鏡撟門而入，元秉山突飛一足，小山佯跌猱進(jìn)而抉其腰斃之。李氏從床角側(cè)門而逸。小山求李氏不得，遂割秉山之首投報天王寺行廨。當(dāng)經(jīng)驗明，飭斂領(lǐng)埋詳報，并勒提徐李氏在案。據(jù)呈徐小山誘殺元秉山而縱其妻，請予提究伸冤等情。查律載：本夫于奸所親獲奸夫奸婦，登時殺死勿論。若止殺奸夫者，奸婦依律斷罪，當(dāng)官嫁賣。等語。歷辦成案，本夫于奸所殺死奸夫者，本夫無罪，未聞有殺雙之說也。今徐小山于奸所獲奸，而元秉山足踢其胸，有性命相搏之勢。徐小山登時將奸夫殺死，律當(dāng)勿論。毋庸混瀆。除催提徐李氏到案發(fā)落外。此批(28)許文濬. 塔景亭案牘[M]. 俞江點(diǎn)校.北京：北京大學(xué)出版社，2007.40.。

該批詞涉及了中國傳統(tǒng)法律中的“殺奸夫”問題。通奸在傳統(tǒng)中國一直作為犯罪處理?！短坡墒枳h》中就規(guī)定，“諸奸者，徒一年半；有夫者，徒二年”(29)(唐)長孫無忌. 唐律疏議[M]. 劉俊文點(diǎn)校.北京：中華書局，1981.493.。自元明時逐漸有登時殺奸夫者勿論的規(guī)定出現(xiàn)。在清朝，《大清律》中“殺死奸夫”條即規(guī)定，“凡妻妾與人奸通，而本夫于奸所親獲奸夫、奸婦，登時殺死者，勿論”(30)(清)沈之奇. 大清律輯注[M]. 懷效鋒，李俊點(diǎn)校.北京：法律出版社，2000.663.。因此，批詞中查律所得的法律，即應(yīng)當(dāng)是清末法制改革之前的傳統(tǒng)《大清律》。許文濬在句容縣任職時間是1908年—1914年，而《大清現(xiàn)行律》正是于1908年開始修改，1910年頒布?！端巴ぐ笭分械乃形臅醋⒚魅掌?，我們無從得知該批詞具體產(chǎn)生于何時(31)據(jù)俞江教授點(diǎn)校時的考證與推測，《塔景亭案牘》中的文牘應(yīng)是按時間順序排序，該則批詞在清末批詞中的順位較為靠后，可能是1910年甚至1911年的批詞。。該批詞僅援引《大清律》的原因可能有二，一是該批詞確實(shí)產(chǎn)生于《大清現(xiàn)行律》出現(xiàn)之前，可以援引的實(shí)體法僅《大清律》；二是《大清現(xiàn)行律》其時已經(jīng)產(chǎn)生甚至于已經(jīng)頒行，而司法官員基于各種原因，依然援引《大清律》中的“殺死奸夫”條款從而選擇不起訴。無論是以上何種原因，都說明當(dāng)時的在作批詞的過程中，很大程度上依然遵循中國的傳統(tǒng)律例，程序法與實(shí)體法出現(xiàn)了新舊脫節(jié)的情況。

無獨(dú)有偶，《上海地方檢察廳編案記錄(第一期)》中亦收錄有遵循中國傳統(tǒng)的批詞。

批何虎堂呈訴王雪人放鴿串逃求究由

據(jù)訴爾婦系庚戌年臘月由王雪人為于媒，是年十一月二十三日過門，二十六日交庚帖。去冬十一月二十一日逸去。核其情節(jié)，殊難索解。蓋社會向例，凡屬婚姻，必系先有媒證、交到庚帖，然后擇期迎娶，是為不易之常理。豈有未憑媒證、未交庚帖，而新婦先期過門。其情節(jié)已屬離奇，訴詞顯有不實(shí)，至所聲稱岳錢丙申是否即系該婦之父，亦未聲敘明白。本廳未便準(zhǔn)理(32)張象焜. 上海地方檢察廳編案記錄(第一期)[M]. 上海：商務(wù)印書館，1912.21-22.。

在上海地方檢察廳的這則批詞中，檢察廳批駁何虎堂的起訴，選擇對王雪人不起訴的理由既非實(shí)體法上的法定事由，亦非訴訟法上的例外規(guī)定，更不見嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆蛇壿嬐评?，而是基于中國傳統(tǒng)婚姻習(xí)俗的先后順序和社會一般觀念，認(rèn)定何虎堂的訴詞“不實(shí)”。

而《各省審判廳判牘》中收錄的一則貴陽地方檢察廳批詞，更是使得引自歐陸的現(xiàn)代檢察機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)起了傳統(tǒng)中國“父母官”甚至是鄉(xiāng)紳族長的角色。

批劉謝氏呈詞

查此案前據(jù)劉陳氏具控到廳，當(dāng)以所控各情，事涉曖昧，批斥未理。茲據(jù)呈訴各節(jié)，亦屬見理不明。該氏子死媳孀，成婚未久，青年守節(jié)，情至堪憐，待遇不可過薄。如果逾恒推愛，人豈無心，乃稱爾媳透漏家財，又謂爾媳不應(yīng)受產(chǎn)，均非情理。家庭變故每因小忿而成，應(yīng)自妥為理處。所控并非刑事，本廳原可不閱，惟不欲爾等失和，故特明白批諭。爾其思之(33)汪慶祺. 各省審判廳判牘[M]. 李啟成點(diǎn)校.北京大學(xué)出版社，2007.61-62.。

這篇批詞幾乎不涉及任何刑事實(shí)體法和訴訟法，而且也明確表示該情形本不在檢察廳的受案范圍內(nèi)。但出于中國傳統(tǒng)情理，還是出具了該批詞予以勸解，以至于整篇批詞只是一篇完整的勸告和睦相處的情理文書(34)謝如程. 清末檢察制度及其實(shí)踐[M]. 上海：上海人民出版社，2008.499.。

由此，我們不難發(fā)現(xiàn)批詞作為清末民初檢察文書的一些特點(diǎn)。首先，內(nèi)容逐步規(guī)范，相較于傳統(tǒng)中國司法審判中的批詞，其作為檢察文書在內(nèi)容規(guī)范性上有所提升，大多批詞均就案件來源、事實(shí)證據(jù)及理由、處理意見等問題依次展開，雖然尚無法定格式，但與傳統(tǒng)批詞相比已有較大提升。其次，援引法條較少甚至不引用，以事實(shí)和情理為主。這一特點(diǎn)自然與清末民初法律的不完善有關(guān)，大量作為辦案依據(jù)的程序法和實(shí)體法均未及頒布，檢察廳缺乏法條依據(jù)。但也不可否認(rèn)這依然是傳統(tǒng)中國司法“以理服人”觀念在近代司法實(shí)踐中的繼續(xù)和延伸。復(fù)次，批詞中依然或多或少帶有司法官個人主觀道德評判。這與基層司法人員的出身亦不無關(guān)系。大量司法官員依然是科舉出身，或者至少從小接受中國傳統(tǒng)教育，他們潛意識中對道德評判的標(biāo)準(zhǔn)依然處于法律之上。最后，批詞在新法與舊律的抉擇中，忽視新律遷就傳統(tǒng)的情況時有發(fā)生。究其原因，一方面，批詞這一名稱首先是與傳統(tǒng)法律體系與文化相聯(lián)系的(35)楊鴻雁，肖強(qiáng). 清末民初司法審判程序性文書的嬗變[J]. 歷史教學(xué)(下半月刊)，2014，(8).；另一方面，一個案件的批詞生動地反映了審判者在處理案件全過程中的角色、地位、心態(tài)和功能。這表明傳統(tǒng)案件審斷思維方法對法官的強(qiáng)大影響并非法律體制的變革所能改變,一項對地方糾紛解決切實(shí)有效的中國傳統(tǒng)司法技藝并不會因為成文法律和司法機(jī)制的更迭就輕易喪失生命力(36)劉昕杰. 近代中國基層司法中的批詞研究[J]. 政法論叢，2011，(4).。

(二)起訴書及上訴書初現(xiàn)雛形

起訴權(quán)是現(xiàn)代檢察機(jī)關(guān)最主要的權(quán)力。清末至民國的法律均給予了檢察官起訴及上訴權(quán)(類今之抗訴)，起訴及上訴文書自然也隨著檢察機(jī)關(guān)的誕生而出現(xiàn)。彼時的起訴書和上訴書統(tǒng)稱為起訴文。《上海地方檢察廳編案記錄(第一期)》設(shè)有“起訴文類”專章，收錄起訴文15份。《各級審判廳判牘》中亦有零星起訴文收錄。

在《上海地方檢察廳編案記錄(第一期)》有如下一則起訴文。

朱銀生訴林老三、劉炳坤等毆傷伊妻一案起訴文

事實(shí)

緣劉炳坤系湖北人到滬，曾在朱銀生之兄家內(nèi)幫工。炳坤原有一洋斧留在其家使用，銀生之兄死后，劉炳坤另移他處，將此洋斧寄放林老三家中。朱銀生之妻宋氏不知為劉炳坤之物，以此斧為遺失也。后見在林老三家中，便欲攜回。林老三之妻不允，適劉炳坤在對面吃茶，聞聲而至，執(zhí)住斧柄與朱宋氏爭拖。朱宋氏腳滑跌坐地下而身斜仰斧頭之頂，適觸胸際以致受傷，其脊膂處亦由石墊傷。事實(shí)如此。

理由

此案據(jù)朱宋氏初供系被林老三擊傷，繼經(jīng)派警調(diào)查及參核劉炳坤所供，并當(dāng)時情形，朱宋氏所受之傷絕非林老三所擊。劉炳坤與朱宋氏爭此洋斧，朱宋氏腳滑跌坐地上以致被斧觸傷，其時劉炳坤并非有心，實(shí)系出于過失?，F(xiàn)查朱宋氏傷已平復(fù)，劉炳坤應(yīng)照過失致傷罪問擬。合即起訴(37)張象焜. 上海地方檢察廳編案記錄(第一期)[M]. 上海：商務(wù)印書館，1912.19-20.。

在這則起訴文中我們可以看到，清末民初的起訴文內(nèi)容較為簡略，僅有“事實(shí)”與“理由”兩部分。檢察官在“事實(shí)”部分簡略陳述已查證的案件事實(shí)，而后在“理由”中闡明對傷勢等進(jìn)行核驗的結(jié)果，進(jìn)而確定犯罪嫌疑人所觸犯的罪名。

就上訴文書而言，《各級審判廳判牘》收錄有一則云南高等檢察廳的上訴文書。

據(jù)地方檢察廳呈戚楊氏、鄭陳氏互毆成傷一案經(jīng)同級審判判決，

引律有誤提起上訴，移請高等審判廳起訴文

為起訴事案，據(jù)地方檢察廳呈請，案準(zhǔn)同級審判廳移開，戚楊氏喊訴鄭陳氏等砍傷一案，現(xiàn)經(jīng)判決：戚楊氏合依手足毆人成傷，限內(nèi)平復(fù)，于三等罰減二等擬處一等罰；鄭陳氏合依他物毆人成傷，限內(nèi)平復(fù)，于四等罰上減二等擬處三等罰。小秀英年止七歲，救親情切，順用刀背毆傷戚楊氏鼻梁，平復(fù)，并無教令之人，照律勿論。應(yīng)請查照執(zhí)行等由，準(zhǔn)此。

查此案事實(shí)無甚出入。惟斷引法律之點(diǎn)，復(fù)查律例，并無減等明文。理合提起上訴，將原案卷宗呈請衡核辦理。為此具呈須至告者。計呈卷宗一束，兇刀一把等情。據(jù)此，查《各級審判廳試辦章程》第59條，檢察官得為刑事上訴人。此案地方審判廳斷引辜內(nèi)醫(yī)治平復(fù)各減二等之律，核閱律文，系專指折傷以上，與案情之屬折傷以下者顯系兩歧法律點(diǎn)之錯誤，自應(yīng)提請更正。

又查憲政編查館咨復(fù)法部準(zhǔn)東三省總督，咨據(jù)奉天提法使呈請分咨館部明示辦法，案內(nèi)載：各廳判決刑事各案，在未逾上訴期限以前，查果系有罪斷為無罪，罪重斷為罪輕，該管檢察廳仍可提起上訴等語。此案系重罪斷為輕罪，查卷未逾上訴期限。相應(yīng)照請貴廳照章公判施行。須至移者(38)汪慶祺. 各省審判廳判牘[M]. 李啟成點(diǎn)校.北京：北京大學(xué)出版社，2007.255.。

該起訴文實(shí)則是一篇上訴文書。該起訴文同樣先簡述了案件事實(shí)，然后指出原判決適用法律錯誤的具體情況，最后援引憲政編查館的法律解釋據(jù)以表明自己的上訴行為有明確的事實(shí)基礎(chǔ)和法律依據(jù)。

在以上兩則起訴文中可以看到，清末民初的起訴文書已初具雛形，無論是一審起訴還是二審上訴，檢察官皆能在文書中簡要闡明查證的案件事實(shí)、援引起訴或上訴所依據(jù)的法律，并輔之以必要的法律推理。不過，初創(chuàng)時期的起訴文書依然顯得較為單薄，并無法定的書寫格式，“事實(shí)”與“理由”作為小標(biāo)題也并非出現(xiàn)在每一位檢察官的起訴文中(39)在《上海地方檢察廳編案記錄(第一期)》所收錄的起訴文中，亦可看到?jīng)]有“事實(shí)”“理由”小標(biāo)題的起訴文。，缺乏當(dāng)事人基本信息的記載，且對于一審起訴和后續(xù)上訴文書未做明確區(qū)分，往往需要結(jié)合具體內(nèi)容才可知曉。由于清末民初立法的不健全，檢察官起訴時也無法援引刑法典與訴訟法典作為法律依據(jù)，往往只能以舊律或中央的解釋作為依據(jù)。此外，清末民初的各類檢察文書，無論是批詞還是起訴文，均未在落款處標(biāo)明日期。

三、檢察文書在民國時期的快速轉(zhuǎn)型

如前所述，批詞作為檢察文書以及其他領(lǐng)域司法文書的現(xiàn)象僅在清末民初曇花一現(xiàn)，而后便迅速在各類司法審判文獻(xiàn)中消失。這至少表明，檢察文書在民國初期即經(jīng)歷了一個迅速的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型，而且就司法文書本身而言，這一轉(zhuǎn)型極具效率且非常成功。最晚到南京國民政府成立，在各級檢察機(jī)關(guān)的司法文書中，已經(jīng)難覓批詞的蹤影。

(一)批詞被代替而消失

蔣介石于1927年建立南京國民政府后，一改清末和北京政府時期的司法制度，裁撤檢察廳，將檢察官配置于各級法院之內(nèi)，廢止檢察長及監(jiān)督檢察官名目(40)汪楫寶. 民國司法志[M]. 北京：商務(wù)印書館，2013.13.。飽經(jīng)戰(zhàn)亂的中國也隨之在抗戰(zhàn)之前迎來了一個相對和平的發(fā)展時期。南京國民政府于1928年和1935年先后頒布兩部《刑事訴訟法》和《刑法》，使得檢察官終于有了真正意義上的程序法和實(shí)體法依據(jù)。民國六法皆是仿效歐美立法的產(chǎn)物，在司法機(jī)關(guān)的人事任免上也大量啟用了擁有留洋經(jīng)歷或至少在國內(nèi)受過現(xiàn)代法學(xué)教育的司法官員。因此，至少在中央的制度層面，快速實(shí)現(xiàn)了司法形式的現(xiàn)代化。作為官方司法文書的檢察機(jī)關(guān)文書，也再難覓傳統(tǒng)批詞的蹤影。如不起訴的案件，其時的檢察官已使用格式化的不起訴處分書，不起訴的理由也均是《刑法》及《刑事訴訟法》中的法定事由。以上海地方法院檢察處的不起訴處分書格式文本為例。

上海地方法院檢察官不起訴處分書(41)廣東旅滬同鄉(xiāng)會、上海市衛(wèi)生局關(guān)于嶺南山莊遷葬問題的通告批示和各同鄉(xiāng)要求辦理遷葬的函以及地方法院有關(guān)王玉榮不起訴處分書[A]. 上海檔案館.117-2-216.

三十六年度不字第五五七七號

告訴人：王梓華，男，年五十七歲，住麗園路一七一號，業(yè)看墓

被 告：王玉榮，男，年十八歲，住麗園路，無業(yè)，在押

呂玉洪，男，年十七歲，住同上，無業(yè)，在押

上開被告民國三十六年度偵字第一〇五八九號竊盜未遂案件，業(yè)經(jīng)偵查終結(jié)，認(rèn)為應(yīng)不起訴，茲敘述理由如下(42)原文中的“右”“左”筆者為符合現(xiàn)代行文習(xí)慣改為“上”“下”。下文相同情況不再額外注明。。

查被告王玉榮、呂玉洪于本年十一月十一日上午零時在茶陽山莊外擬揭取墳瓦，尚未得手即被發(fā)覺一案，觸犯刑法第320條第1項及第3項之罪，系同法第61條所列各罪之案件。惟查被告犯罪系因?qū)崢I(yè)無法生活所致，且未得手，告訴人尚無損失，情節(jié)尚屬輕微，顯可憫恕，參酌同法第57條所列各款事項，認(rèn)為以不起訴為適當(dāng)。爰依刑事訴訟法第232條為不起訴處分。

檢察官：何惠民

中華民國三十六年十一月十三日

與批詞相比，該不起訴處分書顯然已經(jīng)完全具備了近現(xiàn)代檢察文書的特征。首先，該處分書名稱抬頭下面有文書編號，意味著此時的檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)形成了現(xiàn)代化的司法文書備案體系。其次，就內(nèi)容來看，依次包含了當(dāng)事人姓名、性別、年齡、職業(yè)等基本信息，主文(即處理意見)，查明的事實(shí)以及理由(即所依據(jù)的法條)。文書剖析了被告行為事實(shí)并解釋適用的法律理由，交代清楚、層次條理分明、邏輯推理性強(qiáng)，一目了然(43)張健. 從龍泉司法檔案看民國時期的檢察文書[J]. 浙江檔案. 2013，(4).。復(fù)次，該處分書的文筆已經(jīng)不再如同批詞般帶有主觀道德評判，均是闡述已查明的客觀事實(shí)以及法律依據(jù)。最后，文末落款已經(jīng)有明確的辦案檢察官以及日期，不似批詞般無法考證具體日期。

其實(shí)，在20世紀(jì)30年代初，當(dāng)時的江蘇上海地方法院檢察處就已經(jīng)形成了不起訴處分書的格式文本。辦案檢察官只需在空白處填寫年份、處分書文書號、當(dāng)事人基本信息、案由即可。當(dāng)然，辦案檢察官若同上文所引不起訴處分書一樣在事實(shí)理由處予以更詳細(xì)的說明肯定是更好的。而且，不起訴處分書的格式文本至少有兩種，一種如上文所引，為“情節(jié)輕微，以不起訴為由實(shí)益”之情況，另一種則是“系告訴乃諭論之件，茲既據(jù)告訴人撤回告訴，起訴權(quán)即歸消滅”的情況(44)江蘇上海地方法院檢察處看守所全部人員名單[A]. 上海檔案館.Q178-1-2.。顯然，《刑法》和《刑事訴訟法》的頒布無疑為檢察官提供了實(shí)在的法律依據(jù)，大量新式法律人的出現(xiàn)也為此提供了人才保障。

(二)起訴書及上訴書的進(jìn)步

刑事檢察制度的發(fā)展使得檢察官在起訴及上訴過程中，有了統(tǒng)一法定的司法文書及書寫規(guī)范。起訴書、上訴書開始兩分，檢察官在辦案時根據(jù)案件的具體審級及訴訟階段，應(yīng)用不同的司法文書。下面謹(jǐn)以江蘇上海地方法院檢察處的起訴書為例。

江蘇上海地方法院檢察官起訴書(45)江蘇上海地方法院訴楊成林盜竊案[A]. 上海檔案館.Q178-2-53.

偵訴字第四三五二號

被告：楊成林，二十五，通州寶通路長興里五號賣小菜。

上開被告民國二十五年度偵字第九三一一號竊盜一案，本檢察官認(rèn)為應(yīng)行提起公訴，茲開各項如下。

一、前科：民國二十三年十月因犯搶奪，判處徒刑一年；民國二十五年六月，因犯竊盜判處徒刑三月。

二、犯罪之時日：本月二十一日午前十一時。

三、犯罪之處所：倫敦路。

四、犯罪事實(shí)及證據(jù)：被告扭開許蔣氏門鎖，竊取棉被一條逃跑，經(jīng)許銘三逅獲人贓，交警帶局訊，據(jù)供認(rèn)不諱，移送偵查。

五、所犯法條：刑法第321條第1項第2款之罪，應(yīng)依同法第47條處斷。

依照上列各款，應(yīng)請開始公判。此致

本院刑庭。

中華民國二十六年三月二十四日

檢察官：李緒霖

相較于清末民初的起訴文，江蘇上海地方法院的這則起訴書已經(jīng)基本完成了近代化。首先，與不起訴處分書一樣，是題名、文書編號及被告基本信息。隨后則是對被告的前科、犯罪事件、地點(diǎn)以及查證的犯罪事實(shí)和所依據(jù)的證據(jù)，并援引法條說明被告所觸犯的罪名和刑罰。最后，起訴書同樣在落款表明了辦案檢察官的姓名和日期。同樣地，江蘇上海地方法院檢察處對于起訴書亦有格式文本的存在，除年份、文書編號、被告基本信息外，前科、犯罪之時日、犯罪之處所、犯罪事實(shí)及證據(jù)、所犯法條五項的抬頭同樣為格式文本，檢察官只需按序填寫相應(yīng)的內(nèi)容即可(46)江蘇上海地方法院檢察處看守所全部人員名單[A]. 上海檔案館.Q178-1-2.。

與起訴書一樣，上訴書在同一時期也實(shí)現(xiàn)了形式和內(nèi)容的近代化。同樣以江蘇上海地方法院檢察處的起訴書為例。

江蘇高等法院檢察官片(47)江蘇上海地方法院訴劉子林、善吉貴殺人案[A]. 上海檔案館.Q178-2-1.

第二七三六號

上訴書

被告：劉子林

上開被告民國十八年案字第四一五八號殺人一案經(jīng)本院刑庭于民國十八年七月三十一日諭知判決，本檢察官對于該判決全部不服，認(rèn)為應(yīng)行提起上訴。茲將不服部分及不服理由開列如下。

一、不服部分：

劉子林無罪全部。

二、不服理由：

查原判認(rèn)為劉子林無罪，大致謂劉子林自行投案及被害人吳延堯起后曾往伊家吊唁，坐有二小時之久，足證理直氣壯，并無情虛畏避情事云云。就表面觀之，不無片面理由可取第，被告自白亦認(rèn)定犯罪之有力證據(jù)。本年四月六日及六月十二日，巡長曹承彬、石藍(lán)田等曾經(jīng)證明被告自白于前，而七月八日公判庭開訊時又經(jīng)巡警殷炳生、張世勛等證明被告自白于后。此項被告自白歷歷如繪，當(dāng)然可采為判罪證據(jù)。乃原審因其與王學(xué)詩等所供稍有不符，遂予概置不用，遂判劉子林無罪，不無失出之嫌。為此敘明上訴理由，即請依法糾正。

檢察官：楊文濬

中華民國十八年八月六日

可以看到，除了開頭的編號、被告基本信息以及落款處的檢察官姓名和日期是必備項外，上訴書其余內(nèi)容為“不服部分”及“不服理由”?！安环糠帧睘闄z察官對原判不服的具體情況，可以是如上文般全部不服，亦可以針對原判具體一個問題如罪名、刑罰等的不服?！安环碛伞辈糠中枰獧z察官具體填寫不服原判的原因，可以是事實(shí)證據(jù)方面的認(rèn)定有誤，抑或是法律適用方面的援引失當(dāng)。上文所引之上訴書，楊文濬檢察官就對原審法官在嫌疑人口供認(rèn)定方面的舍棄有所不滿，遂提出的上訴。

結(jié)合以上各例，不難看出，最晚在南京國民政府初期，中國的檢察文書已經(jīng)全面近代化。與清末民初過渡時期的檢察文書相比，各類檢察文書呈程式化的現(xiàn)代性特征，結(jié)構(gòu)內(nèi)容全面，多為格式文本，語言平實(shí)客觀，以客觀視角闡述已查明的案件事實(shí)以及所援引的實(shí)體和程序法條文，條理清晰明確，通常具有一定的法律邏輯性。

結(jié)語：文本轉(zhuǎn)型與實(shí)踐桎梏的張力

中國自清末新政以降開始了司法現(xiàn)代化的追求，而20世紀(jì)初的司法現(xiàn)代性莫不以西方模式為標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建司法體制和進(jìn)行司法實(shí)踐。因此，從晚清政府到北京政府再到南京國民政府，在司法制度及其實(shí)踐上，無論是在實(shí)體法層面還是在程序法層面，都積極參鑒近代西方的立法例與法制理論，從客觀上講，確實(shí)有力地推動了近代中國的司法發(fā)展與現(xiàn)代化(48)公丕祥. 近代中國的司法發(fā)展[M]. 北京：法律出版社，2014.377-378.。而在這場持續(xù)數(shù)十年的司法改革中，就中央政府而言，改革的目的是實(shí)現(xiàn)司法的現(xiàn)代性，促進(jìn)法律、機(jī)構(gòu)以及程序的規(guī)范化和有效實(shí)施(49)[美]徐小群. 現(xiàn)代性的磨難：20世紀(jì)初期中國司法改革(1901—1937)[M]. 楊明，馮申譯. 北京：中國大百科全書出版社，2018.394.。檢察制度作為在該時期從西方引進(jìn)的全新司法制度，經(jīng)歷了從有到無的過程，檢察文書也經(jīng)歷了從舊到新、從不規(guī)范到規(guī)范化的演進(jìn)。

檢察文書作為載體，無疑是記錄近代中國司法現(xiàn)代化的重要證據(jù)，其本身也成為司法現(xiàn)代化的一個重要方面。顯而易見的是，從檢察文書的發(fā)展歷程中，可以清楚地看到中國法律和司法程序的不斷規(guī)范化，而這正是對中央司法改革目的一種契合。甚至可以說，到了南京國民政府時期，至少從檢察文書的角度來看，改革的目標(biāo)已經(jīng)基本達(dá)到——檢察文書和檢察程序都已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了西方式或者說現(xiàn)代化。不過，司法體制的現(xiàn)代性實(shí)際上只是近代中國追求現(xiàn)代化的一個方面，在司法改革的同時，中國還忙于其他領(lǐng)域的現(xiàn)代化，成功與否也不盡相同。即便單就司法領(lǐng)域而言，中央層面可以頒布大量的現(xiàn)代式立法、建立現(xiàn)代司法體制并在各級司法機(jī)關(guān)任用具有現(xiàn)代法學(xué)知識的司法官吏。因此，就文本層面而言，立法體系、司法制度和司法官吏通過這種方式確實(shí)在短時間內(nèi)呈現(xiàn)出現(xiàn)代司法的景象。換言之，彼時的司法體制在形式上已經(jīng)完成了現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型。但是，傳統(tǒng)的中國社會不可能在短短幾十年間完全顛覆，而司法也無法脫離社會成為空中樓閣，鑲嵌在中國傳統(tǒng)社會中的司法制度在實(shí)踐層面依然受到現(xiàn)實(shí)的桎梏。是故，如果從功能而非結(jié)構(gòu)的角度去看，我們的制度與西方的“樣板”是大大的不同(50)聶鑫.近代中國的司法[M]. 北京：商務(wù)印書館，2019.170.，結(jié)構(gòu)體系的現(xiàn)代化并不能掩蓋其功能上的傳統(tǒng)主義傾向。

不可避免的結(jié)果便是，一方面，中央層面試圖通過立法、人事任免等方式推進(jìn)中國法律體系和司法制度的現(xiàn)代化，檢察機(jī)關(guān)的快速建立及其其文書的現(xiàn)代化莫不是其在制度層面推動現(xiàn)代化的方式；另一方面，中國數(shù)千年來形成的傳統(tǒng)社會不可能在短短幾十年內(nèi)解體，“甚至在國外受教育的精英中，延續(xù)性的因素超過任何傾向于與過去決裂的因素”。(51)[法]安克強(qiáng). 1927-1937年的上海：市政權(quán)、地方性和現(xiàn)代化[M]. 張培德譯.上海：上海古籍出版社，2004.173.在實(shí)際的司法實(shí)踐中，檢察制度的運(yùn)行總是不可避免地一再陷入到中國傳統(tǒng)式的司法運(yùn)行過程中。雖然這一狀況有所好轉(zhuǎn)，但始終無法克服。這一點(diǎn)在清末民初的批詞中體現(xiàn)得最為明顯，受過良好現(xiàn)代法學(xué)教育的西式檢察官，卻總是有意無意地扮演著傳統(tǒng)中國地方父母官的角色。正是這種制度與實(shí)踐層面恒久的張力，導(dǎo)致了兩者的分離與割裂，致使近代中國的司法現(xiàn)代化舉步維艱。