卡梅框架下的肖像權(quán)問題研究

朱坤勇

摘要：何謂“肖像權(quán)”？按照王利明教授的觀點(diǎn)，“肖像權(quán)是指以自己的肖像所體現(xiàn)出來的利益作為內(nèi)容的一項(xiàng)人格權(quán)。”公民的肖像權(quán)始于出生，終于死亡，這一點(diǎn)毫無爭議，同時(shí)，死者的肖像不得隨意使用作為一種樸素的法理也被人們所普遍認(rèn)同，那么是否意味著死者也具有肖像權(quán)？這一點(diǎn)無論在理論界還是司法實(shí)務(wù)中都存在很大的爭議。且不論法律保護(hù)的是死者的肖像抑或是死者的肖像權(quán)，實(shí)務(wù)中時(shí)常出現(xiàn)因死者肖像，尤其是那些已故的社會(huì)知名人物的肖像被使用所引起的爭端，這些矛盾突出體現(xiàn)在，肖像權(quán)人與著作權(quán)人之間的利益沖突以及合理使用中社會(huì)公眾與肖像權(quán)人之間的利益沖突等方面。本文擬從“卡梅框架”這一法律經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的專業(yè)術(shù)語出發(fā)，就下文中魯迅肖像被使用一案，分析死者肖像在保護(hù)過程中存在的利益平衡問題。

關(guān)鍵詞：卡梅框架;死者肖像權(quán);利益平衡

一、 案情概要

原告：周令飛、周亦斐、周令一、周寧（四人系魯迅的孫子、孫女）。被告：黃喬生（北京魯迅博物館副館長兼研究館員）、貴州人民出版社圖書發(fā)行公司、無錫當(dāng)當(dāng)網(wǎng)信息技術(shù)有限公司、上海書城。2013年，黃喬生在編寫《魯迅像傳》一書的過程中，使用了若干張魯迅的照片。該書于2013年7月出版，通過當(dāng)當(dāng)網(wǎng)、上海書城等網(wǎng)絡(luò)與實(shí)體書商進(jìn)行銷售。各被告在使用魯迅照片進(jìn)行創(chuàng)作、出版、銷售的過程中，均未經(jīng)得原告的同意?！遏斞赶駛鳌分械聂斞刚掌?，絕大部分來源于許廣平、周海嬰生前對北京魯迅博物館的捐贈(zèng)，另有個(gè)別照片由外國友人以及其他拍攝者提供。同時(shí)，這些照片有90%以上曾在1977年出版的《魯迅》一書中使用過，該書目前也藏于北京魯迅博物館。北京魯迅文化博物館系隸屬于國家文物局的公益性事業(yè)單位，館內(nèi)藏品可由使用者辦理相應(yīng)的審批手續(xù)后進(jìn)行借閱、參展、拍照、掃描、復(fù)制。

二、“卡—梅框架”

“卡—梅框架”是卡拉布雷西與梅拉米德兩位學(xué)者所提出的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的規(guī)則框架，在北大法學(xué)院凌斌副教授的《法律救濟(jì)的規(guī)則選擇：財(cái)產(chǎn)規(guī)則、責(zé)任規(guī)則與卡梅框架的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)重構(gòu)》一文中，“卡—梅框架”可區(qū)分為五個(gè)部分，包括“財(cái)產(chǎn)規(guī)則”、“責(zé)任規(guī)則”、“禁易規(guī)則”、“管制規(guī)則”與“無為規(guī)則”。以下將以“卡—梅框架”作為理論分析工具，對上述案件所涉及的死者肖像權(quán)的問題作進(jìn)一步的探討。

三、案情分析

無為規(guī)則的要點(diǎn)在于當(dāng)法益受到侵害時(shí)，法律是否予以救濟(jì)，因此，無為規(guī)則在邏輯上先于禁易規(guī)則、財(cái)產(chǎn)規(guī)則、責(zé)任規(guī)則和管制規(guī)則，構(gòu)成了所有其他規(guī)則的先決規(guī)則。[1]在本案中，原告訴稱死者肖像權(quán)受到了侵犯，那么，我們首先要解決的第一個(gè)問題就是，現(xiàn)行法律是否承認(rèn)“死者肖像權(quán)”這一說法？換句話說，即法律是否對魯迅死后的肖像權(quán)予以保護(hù)？根據(jù)我國《民法總則》第一百一十條第一款的規(guī)定[2]，肖像權(quán)是公民專有的民事權(quán)利。但同時(shí)，《民法總則》第十三條也規(guī)定了[3]，自然人的民事權(quán)利能力，始于出生，終于死亡。第十三條就構(gòu)成了無為規(guī)則中的法益消滅，魯迅于1936年10月去世，其肖像權(quán)因“公民死亡”這一法定情形的出現(xiàn)而自此失去了受法律保護(hù)的資格，因此，魯迅本人并不能成為法律意義上的肖像權(quán)的主體。但問題在于，否定了“死者具有肖像權(quán)”這一主張，就無疑否定了原告的訴訟主體資格，以此作為不予支持原告之訴訟請求的依據(jù)似乎不夠充分。那么，是否可以通過“死者的肖像利益”這一提法來尋求法律救濟(jì)？“死者肖像權(quán)”與“死者的肖像利益”能否簡單的等同起來？

禁易規(guī)則的功能在于明確初始法益的歸屬，但禁止或限制法益擁有者進(jìn)行特定的轉(zhuǎn)讓。[4]在本案中，現(xiàn)行法律雖然沒有明確規(guī)定死者可以成為肖像權(quán)的主體，也即魯迅并不享有肖像權(quán)，因此，按照一貫的邏輯，沒有權(quán)利，就沒有損害，更談不上救濟(jì)。但魯迅的肖像作為一種客觀存在，并不會(huì)隨著時(shí)間的流逝而消亡。正如馮象在《魯迅肖像權(quán)問題》一文中所說的那樣，“普通人的人格只在理論上有商品化的價(jià)值和權(quán)利;在現(xiàn)實(shí)生活中，只有少數(shù)名人的人格才有商品化的價(jià)格和特權(quán)?！盵5]魯迅作為中國現(xiàn)代史上著名的文學(xué)家、思想家、革命家，給他冠以“名人”的稱號也是理所當(dāng)然的事情，即使是在80多年后的今天，其肖像仍然具有一定的商業(yè)性價(jià)值，仍舊可以產(chǎn)生一定的財(cái)產(chǎn)利益或精神利益。此種肖像利益理理應(yīng)得到保護(hù)，那么，在禁易規(guī)則下，此類利益應(yīng)該歸誰所有？考慮到原告四人系魯迅的孫子、孫女，與魯迅生前存在著密切的身份關(guān)系和情感聯(lián)系，故魯迅肖像這一特定法益所產(chǎn)生的利益，應(yīng)歸屬于原告一方。

根據(jù)法益的私人轉(zhuǎn)移是否為雙方當(dāng)事人所自愿，“卡—梅框架”進(jìn)一步區(qū)分了“財(cái)產(chǎn)規(guī)則”與“責(zé)任規(guī)則”。財(cái)產(chǎn)規(guī)則的要點(diǎn)在于，法律明確指定了法益的歸屬，并且允許法益的私人轉(zhuǎn)移，但是將法益轉(zhuǎn)移的唯一合法方式限定為自愿交易。[6]黃喬生確實(shí)使用了魯迅生前的若干照片進(jìn)行創(chuàng)作，一方是被告的著作權(quán)，一方是魯迅的人格利益，當(dāng)二者發(fā)生沖突時(shí)應(yīng)該如何協(xié)調(diào)？中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院張紅教授認(rèn)為，著作權(quán)為“后來權(quán)利”，肖像權(quán)是人之為人的基本權(quán)利之一，因此基本權(quán)利高于派生權(quán)利。[7]但我認(rèn)為，如前述禁易規(guī)則所言，魯迅的肖像利益歸屬于原告一方，但在財(cái)產(chǎn)規(guī)則下，允許其近親屬將此利益以自愿、和平的方式轉(zhuǎn)移給另一方。事實(shí)上，他們也這樣做了。在本案中，黃喬生所使用的照片絕大多數(shù)都來自于已故的魯迅配偶許廣平、獨(dú)子周海嬰對北京魯迅博物館的生前捐贈(zèng)。這不僅意味著對魯迅照片所有權(quán)的無償轉(zhuǎn)讓，同時(shí)也象征了對魯迅肖像所附帶的經(jīng)濟(jì)利益的放棄。在雙方當(dāng)事人完全自愿的場合，著作權(quán)并不一定就得讓位于肖像權(quán)，前提是一方主體以明示或默示的方式將所特有的私屬權(quán)利部分或全部地讓與另一方?！睹穹ㄍ▌t》第一百條規(guī)定，“公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像?！贝藯l款屬于從反面定義的財(cái)產(chǎn)規(guī)則。侵犯肖像權(quán)（在本案中或者說是肖像）的一個(gè)必要條件就是以營利為目的，那么，被告黃喬生在其作品中使用魯迅的照片是否符合這一要件？《魯迅像傳》顧名思義，就是以文字加照片的形式，為魯迅先生所著的一本傳記，重點(diǎn)講述魯迅的生平事跡。在書中使用魯迅的肖像照也只是為了增進(jìn)讀者的理解，更加生動(dòng)形象地向受眾展示魯迅先生波瀾壯闊的一生。出版該書固然能夠給被告帶來財(cái)產(chǎn)利益，但所產(chǎn)生的利潤是被告黃喬生以自己的創(chuàng)新性創(chuàng)作所等價(jià)換取的。因此，被告在書中使用魯迅的照片并非以營利為目的，并不違背財(cái)產(chǎn)規(guī)則的要求。

責(zé)任規(guī)則指的是，在法律明確法益歸屬的前提下，不僅允許法益的私人轉(zhuǎn)讓，而且在自愿交易之外，還允許以支付法定價(jià)格的強(qiáng)制交易的方式進(jìn)行法益轉(zhuǎn)讓。[8]法定許可就是責(zé)任規(guī)則中較為常見的一種。在本案中，被告黃喬生作為北京魯迅博物館的副館長兼研究館員，利用館藏的魯迅照片進(jìn)行文化創(chuàng)作，并未支付給魯迅的近親屬一筆所謂的“法定金額”，因此不是法定許可，法院經(jīng)審理后也認(rèn)定被告此行為系屬合理使用[9]。但問題在于，合理使用是否也屬于責(zé)任規(guī)則？抑或是管制規(guī)則？與責(zé)任規(guī)則相比較而言，管制規(guī)則嚴(yán)格限定了法益轉(zhuǎn)讓的法定條件，是對交易方式的法律界定。[10]事實(shí)上我認(rèn)為，被告需支付的法定價(jià)格仍然是存在的，僅僅是因?yàn)楸桓纥S喬生使用魯迅藏品照片是出于個(gè)人學(xué)習(xí)、研究與欣賞的目的，即符合了合理使用的某種法定情形，而構(gòu)成了可以對抗原告一方的求償權(quán)的違法阻卻事由，進(jìn)而得以免責(zé)。

參考文獻(xiàn)：

[1]凌斌：“法律救濟(jì)的規(guī)則選擇：財(cái)產(chǎn)規(guī)則、責(zé)任規(guī)則與卡梅框架的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)重構(gòu)”，《中國法學(xué)》2012年第6期。

[2] “自然人享有生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)等權(quán)利?！?/p>

[3] ?“自然人從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。”

[4] 凌斌：“法律救濟(jì)的規(guī)則選擇：財(cái)產(chǎn)規(guī)則、責(zé)任規(guī)則與卡梅框架的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)重構(gòu)”，《中國法學(xué)》2012年第6期。

[5] 馮象：“魯迅肖像權(quán)問題”，《政法筆記》。

[6]凌斌：“法律救濟(jì)的規(guī)則選擇：財(cái)產(chǎn)規(guī)則、責(zé)任規(guī)則與卡梅框架的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)重構(gòu)”，《中國法學(xué)》2012年第6期。

[7]張紅：“肖像權(quán)保護(hù)中的利益平衡”，《中國法學(xué)》2014年第1期。

[8]凌斌：“法律救濟(jì)的規(guī)則選擇：財(cái)產(chǎn)規(guī)則、責(zé)任規(guī)則與卡梅框架的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)重構(gòu)”，《中國法學(xué)》2012年第6期。

[9]合理使用是指在特定的條件下，法律允許他人未經(jīng)著作權(quán)人許可并不向著作權(quán)人支付報(bào)酬而使用作品的合法行為。

[10]凌斌：“法律救濟(jì)的規(guī)則選擇：財(cái)產(chǎn)規(guī)則、責(zé)任規(guī)則與卡梅框架的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)重構(gòu)”，《中國法學(xué)》2012年第6期。