國際代孕親子關系認定研究

楊禮

摘 要：各國對代孕的立場存在巨大差異，在禁止代孕的國家，根據(jù)傳統(tǒng)的親子關系認定規(guī)則，代孕母親和其丈夫多可以取得親權。在允許代孕的國家，根據(jù)代孕協(xié)議，委托夫婦多可以取得親權。國際立法的空白和各國法律模式的差異，導致認定親子關系的沖突不斷，最嚴重會導致代孕子女無父無母無國籍。所以，制定規(guī)范國際代孕親子關系的國際條約，以“子女最佳利益”為基本原則，并明確公共秩序原則適用的條件，是解決國際代孕情況下認定親子關系最有效的途徑。

關鍵詞：國際代孕;親子關系;法律沖突

引言

人工輔助生殖技術的發(fā)展，以及現(xiàn)代家庭生育理念的變化，使得代孕悄然盛行。因各國的立法差異和醫(yī)療水平的參差不齊，國際代孕應運而生。在互聯(lián)網(wǎng)和交通便利化的條件下，國際代孕已經(jīng)成為不孕夫婦甚至是同性婚姻者實現(xiàn)“父母夢”的選擇。而隨著國際代孕范圍的不斷擴張，不僅引發(fā)了道德倫理的爭議，而且產生了一系列法律沖突，如親子關系的認定標準差異導致出現(xiàn)法定父母的不同、代孕子女的國籍有無以及跨國判決的能否得到承認與執(zhí)行等。因此，國際代孕問題逐漸引起國際社會的普遍關注，其中，海牙國際私法會議（Hague?Conference?on?Private?International?Law，下文簡稱為HCCH）作為代表，其對國際代孕中親子關系的認定進行了一系列的調查研究，以期制定一項國際公約來協(xié)調各國的法律沖突。

一、國際代孕親子關系概述

（一）代孕和國際代孕的定義

1.?代孕的定義和類型

美國法理學家博登海默曾言：“概念是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題?！币虼?，若要解決代孕引發(fā)的諸多問題，首先要了解其概念和類型。

布萊克法律詞典對代孕（surrogacy）一詞的定義有兩種：（1）代替他人執(zhí)行某項職能的行為。（2）代替他人懷孕并生產孩子的過程?？梢钥闯觯诙N定義為普遍討論的代孕。同時，詞典將該種代孕分成兩類：妊娠代孕（gestational?surrogacy）和傳統(tǒng)代孕（traditional?surrogacy）。?前者意指由一名婦女（基因母親）提供受精卵，另一名婦女（代孕母親）孕育胎兒并產下孩子。此種代孕通常也被稱為“完全代孕”。后者意指一位婦女提供自己的卵子，通過人工授精，代替他人孕育胎兒并產下孩子。此種代孕通常被稱為“基因代孕”或“局部代孕”。二者的根本區(qū)別在于：代孕子女與代孕母親是否有基因關系。

從定義上分析，代孕行為的最根本特征在于：依助人工輔助生殖技術，于體外受精后將受精卵置入代孕母親體內，與自然生殖中的性行為無關。其主體一般包括：（1）委托人，即與代孕母親簽訂協(xié)議，希望和代孕子女建立親子關系的人。因實踐中存在能育者不愿承受分娩痛苦而選擇代孕以及不想通過締結婚姻的方式養(yǎng)育子女的情況，故廣義上的委托人包括委托委托夫婦、同性戀者、未婚者。（2）代孕母親，即出借或出租自己的子宮代替他人生育后代的婦女。（3）捐贈人，即精子或卵子的匿名捐獻者。

因而，根據(jù)學界的討論，妊娠代孕和傳統(tǒng)代孕又可以細化成以下情況：

在妊娠代孕情況下，代孕母親僅僅擔當替人懷孕的角色，其與所產孩子無基因上的聯(lián)系。I型代孕的精卵來自委托人，排除委托人都有生育能力的情況，通過該此種類型的代孕來實現(xiàn)不孕夫婦生兒育女的愿望，最為符合運用代孕的初衷。而II和III型代孕中，子女至少與委托人其中一人有基因關系，或者說血緣上的關系，也都各有其合理性。但是在IV型代孕中，精卵均來自捐贈人，似乎沒必要使用代孕而采用收養(yǎng)方式更為合適。在傳統(tǒng)代孕的兩種情況下，卵子均來自代孕母親，導致代孕母子之間存在基因關系，該種代孕比妊娠代孕引發(fā)糾紛的可能性更大，從而引發(fā)了更為激烈的爭論。

另外，根據(jù)代孕母親是否收取報酬，代孕還可劃分為有償代孕和無償代孕。前者也被稱為“商業(yè)性代孕”，系指委托人在承擔代孕期間必要的費用之外，還需要支付給代孕母親一定的報酬。后者系指委托人僅支付代孕的必要費用或不支付任何費用和報酬。

2.?國際代孕的定義和類型

關于國際代孕的定義，國際社會目前尚未達成統(tǒng)一意見。但HCCH在《關于國際代孕的初步報告》和《深入研究親子關系項目的必要性與可行性》中都提到：“意向父母（intending?parents）、代孕母親（surrogate?mother）的住所（resident）或者代孕的實施地至少與兩個及兩個以上的國家有聯(lián)系?！蓖瑫r，還解釋了以“居住”代替“慣常居住地”的原因，認為“慣常居住地”范圍過于狹窄，不能囊括所有國際代孕的情況，例如讓代孕母親到允許代孕的國家，生產之后再返回本國的情形。作為國際私法領域的權威組織之一，HCCH的解釋對定義國際代孕具有重大的借鑒意義。

通過結合上文的代孕概念、HCCH的解釋和人工輔助生殖的根本目的，國際代孕是指代孕母親借助人工輔助生殖技術，為委托夫婦孕育并生產孩子，其中代孕母親、委托夫婦的居住地或代孕行為地至少包括兩個國家。

由此，從涉外因素的角度分析，國際代孕包括以下三種類型：（1）委托夫婦和代孕母親的國籍相同，代孕行為地在他國。（2）委托夫婦和代孕母親的國籍相同，代孕行為地在他國。（3）委托夫婦和代孕母親的國籍不同，代孕行為地在其中一方當事人國家。

（二）認定國際代孕親子關系的意義

親子關系，是指父母與子女之間基于身份關系而發(fā)生的權利義務關系。在自然生殖中，傳統(tǒng)意義上的親子關系認定，主要是以分娩和血緣為基礎，而由于國際代孕主體的特殊性，涉及的親子關系往往十分復雜，如表，在最極端的情況下，會同時出現(xiàn)三位父親和三位母親，這使得傳統(tǒng)認定制度已經(jīng)無法解決國際代孕親子關系認定的難題。

從法律意義上來講，認定國際代孕親子關系就是認定代孕子女的法定父母。首先，對于委托夫婦來說，耗費了大量精力和財力，就是為了實現(xiàn)養(yǎng)育自己子女的目的。其次，對于因代孕出生的孩子來說，法定父母的確定不僅決定了其身份的歸屬，而且影響了其監(jiān)護、繼承等權利義務關系。再次，對代孕母親來說，“懷胎十月”帶來的與胎兒的情感聯(lián)系，往往使其難以割舍代孕子女，導致實踐中糾紛頻發(fā)。因此，國際代孕親子關系的認定十分重要。

（三）認定代孕親子關系的主要學說

關于親子關系的認定，主要包括以下學說：1.?分娩說。其主要依照羅馬法的“誰分娩即為母”的原則認定代孕下的親子關系，即認為無論代孕母親與代孕子女有無基因上的關系，作為分娩者的代孕母親是法定母親。主要代表國家有德國。2.?基因說。也稱“血緣說”，認為應當依照遺傳基因上的關系確定代孕子女的法定父母，即精子提供者是法定父親，卵子提供者是法定母親。我國臺灣目前采納該說。3.?契約說。也稱“合同說”，即以代孕合同的約定認定代孕子女的法定父母，美國的加利福尼亞州在該說方面最具代表性。4.?子女最佳利益說。該說認為最有利于代孕子女的成長的當事人是法定父母，其根據(jù)是1989年《聯(lián)合國兒童權利公約》第3條第1款，如美國的密歇根州采納該學說。5.?婚生推定說。該說適用于將代孕母親認定為法定母親的國家，推定法定父親為代孕母親的丈夫。

二、國際代孕親子關系認定的法律模式與沖突

（一）國際代孕親子關系認定的法律模式

通過比較國際社會關于代孕的法律實踐，可以發(fā)現(xiàn)因法律體系的差異，各國或地區(qū)認定代孕親子關系的法律模式也有所差異，主要包括以下三種：

1.?完全禁止代孕的法律模式

目前，完全禁止代孕的國家（地區(qū)）主要有：中國內地、德國、法國、日本、意大利、沙特阿拉伯、阿富汗、土耳其、波蘭。

例如，德國的1989年《收養(yǎng)中介法》和1990年《胚胎保護法》對代孕行為進行了規(guī)制。1989年《收養(yǎng)中介法》第13條規(guī)定：“禁止為代孕而進行的中介行為、為代孕中介而做宣傳廣告的行為，以及為促成代孕而公開搜集代理孕母和有意向父母相關信息的行為?！蓖瑫r，《收養(yǎng)中介法》第14條對違反相關禁止性法律所產生的刑事責任做了詳細規(guī)定：“從事代孕中介行為的將被處以1年以下有期徒刑及罰金;如因此獲利則處2年以下有期徒刑及罰金;如以獲利為目的而為代孕中介行為則處以3年以下有期徒刑及罰金。”不過，《收養(yǎng)中介法》僅對代孕中介做出了處罰規(guī)定，而對委托父母和代孕母親并沒有規(guī)定處罰措施。1990年《胚胎保護法》第1條規(guī)定：“除代孕母親改變代孕的初衷，愿意長期撫養(yǎng)照顧代孕子女情形外，為代孕母親進行人工授精或試管嬰兒手術被處以3年以下有期徒刑及罰金?！?/p>

雖然完全禁止代孕的國家禁止代孕行為，否認代孕合同的效力。但是在親子關系認定方面，為保護代孕子女的權益，又做了相應的妥協(xié)。此類國家主要采納“分娩說”，認為代孕子女的法定母親是代孕母親，即便其與代孕子女無基因關系。而法定父親則要根據(jù)代孕母親是否已婚來認定。若代理母親已婚且其丈夫同意代孕，則根據(jù)婚生推定其丈夫是法定父親，這意味著即便委托父親和代孕子女存在基因關系，也無法自動被認定為法定父親;如果代孕母親未婚或其離婚或其丈夫不同意代孕，則法定父親為提供精子的委托父親或者司法判決認定的父親。有些國家規(guī)定，委托父母可通過收養(yǎng)方式取得親權，但是因在完全禁止型的國家中，代孕被認為是非法的或者違反公共秩序的，所以在收養(yǎng)方式上存在諸多困難。

（二）認定國際代孕親子關系存在的法律沖突

由于各國在親子關系認定上的不同標準以及代孕法律模式的差異，國際代孕親子關系認定存在著多重法律沖突。

1.?不同國家的代孕實體法規(guī)范沖突。因一個國家（地區(qū)）對代孕的立場會直接決定代孕子女的親權歸屬，但是如上文分析不同法律模式下的國家，他們各自的實體法首先對代孕行為及合同的合法性立場存在不同，從而導致法律沖突。

2.?不同國家關于跨國代孕親子關系認定的管轄權沖突。世界各國法院審理每一起國際民事案件，前提是要解決該國法院對該案件有無司法管轄權。因此，管轄權是確定國際代孕親子關系認定案件準據(jù)法的先決問題。該類型沖突主要表現(xiàn)為：（1）由委托夫婦國籍國或者住所地法院行使管轄權。如阿根廷簽署的國際性民商法協(xié)議中規(guī)定，涉及親子關系認定的糾紛，如果委托夫婦住所地和代孕子女出生地均在在國外，委托夫婦住所地法院享有管轄權。（2）由代孕子女出生地法院行使管轄權?；谧优孀罴言瓌t，很多國家沒有將委托夫婦國籍或者住所地作為認定國際代孕親子關系管轄權唯一的連結點。比如2012年捷克在《國際私法法典》第23條和第25條中規(guī)定，親子關系認定糾紛由子女出生時所得的國籍國管轄，如果子女出生在捷克，則由捷克行使管轄權，前提是這樣符合孩子的利益;對于擁有多重國籍的子女，首先可以由捷克行使管轄權，第二由子女出生時母親的慣常居所地管轄，當然這同樣需要符合孩子的利益。（3）跨國代孕親子關系認定糾紛判決的承認與執(zhí)行。一方面，在完全禁止代孕的國家，通常會以代孕違反公共秩序為由，限制或拒絕承認與執(zhí)行委托夫婦在他國取得親權的判決或者其他證明文件。另一方面，在有限或完全開放代孕的國家，處理這一問題時會更為靈活。

三、解決國際代孕中親子關系認定沖突的對策

為解決國際代孕中親子關系認定的沖突，必須考慮到認定國際代孕親子關系的涉外性和復雜性，因此有必要在國際和國內層面進行雙重規(guī)范。

（一）國際層面：制定一項統(tǒng)一的國際條約

HCCH從2010年起就開始關注國際代孕問題，其常設局自2011年以來，陸續(xù)向總務委員會提交了一系列有關該問題的報告。其中有報告指出，國際代孕協(xié)議引發(fā)的問題中最普遍的是國際代孕所生子女的國籍和法定親子關系不明確，代孕子女在其出生地國可能會成為無國籍、無父母的孤兒。但是由于各國對國際代孕的立場不同，短時間內無法統(tǒng)一各國的實體法規(guī)范。而通過制定統(tǒng)一的國際私法規(guī)范，可以建立起世界各國的合作框架。根據(jù)統(tǒng)一沖突規(guī)范的指引，能夠確保統(tǒng)一親子關系所指向的實體法規(guī)范，從而避免產生法律沖突。

（二）國內層面：完善自身法律體系

一方面，作為一種人工輔助生殖技術，代孕的根本目的在于實現(xiàn)不孕夫婦生育的現(xiàn)實需要和養(yǎng)育子女的愿望。因此，各國至少于國內立法中應該有限度承認無償代孕。另一方面，從保護子女利益來說，各國的法律體系應明確代孕子女的法律地位。因為生育是一項不可逆的過程，即使完全禁止代孕，也無法阻止代孕子女出生的事實。

結束語

隨著國際代孕市場的興起，國際代孕親子關系認定引起了一些國家的重視，但由于沒有統(tǒng)一的國際條約，并且公共秩序也成為國內法拒絕承認的理由，仍使得各國面臨的問題不斷。確認國際代孕親子關系，對代孕子女的身份、撫養(yǎng)和繼承等具有重大意義。因此，國際層面上應制定統(tǒng)一的國際條約，國內層面上各國應不斷完善自身法律體系，才能逐漸走出法律沖突造成的困境。

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[4]余提：《各國代孕法律之比較研究》，中國政法大學出版社，2016年4月第1版。

（作者單位：湖南師范大學?法學院，湖南?長沙?410000）