監(jiān)察非法證據(jù)排除規(guī)則研究

張晨露

摘 要：監(jiān)察體制改革后，監(jiān)察機關取代檢察機關成為職務犯罪證據(jù)的收集主體?！吨腥A人民共和國監(jiān)察法》第33條確立了監(jiān)察非法證據(jù)排除規(guī)則，但目前對該規(guī)則僅有原則性規(guī)定，針對監(jiān)察程序中律師參與、排除“非法證據(jù)”的范圍、對監(jiān)察機關的監(jiān)督、非法證據(jù)排除標準等問題缺乏具體的制度設計。應當以已有的相關規(guī)定作為參照，兼顧監(jiān)察程序的特殊性和獨立性，從立法上明確“非法證據(jù)”范圍、完善對監(jiān)察非法證據(jù)排除的監(jiān)督機制、確立監(jiān)察非法證據(jù)排除標準，以保證非法證據(jù)排除規(guī)則在監(jiān)察程序中的有效實施。

關鍵詞：職務犯罪;監(jiān)察程序;非法證據(jù);排除規(guī)則

一、?問題的提出

2018年3月20日，全國人大表決通過《中華人民共和國監(jiān)察法》（以下簡稱《監(jiān)察法》），其中第三章對監(jiān)察范圍和權限進行了規(guī)定，自此本應由檢察機關立案偵查的職務犯罪案件交由監(jiān)察委員會監(jiān)察調(diào)查。在此之前，職務犯罪案件由檢察機關的偵查部門立案偵查，偵查終結后移送公訴部門審查起訴，決定起訴的，由該部門向法院提起公訴。改革后，轉(zhuǎn)由監(jiān)察委員會對職務犯罪進行調(diào)查。調(diào)查終結后，移送檢察機關審查起訴，再由公訴部門向法院提起訴訟。

從這個角度來看，職務犯罪案件似乎又多經(jīng)過了一個機關的審查，其證據(jù)應更具合法性、證據(jù)收集的過程更具規(guī)范性。但實際上，職務犯罪案件自身的特殊性使得非法證據(jù)在監(jiān)察程序中依然存在。首先，職務犯罪案件中往往涉及一些國家秘密或其他不應當公開的信息，使得監(jiān)察機關的調(diào)查過程具有封閉性、秘密性等特征，非法取證的行為更可能發(fā)生。其次，目前監(jiān)察委的調(diào)查排除律師的介入，任何權力在沒有監(jiān)督時都有可能被濫用，監(jiān)察委調(diào)查權同樣如此。在這樣的調(diào)查程序之下，就可能為非法取證提供一個“有利“的“土壤”，非法證據(jù)更容易出現(xiàn)。再者，雖然管轄機關發(fā)生變化，但案件類型并未發(fā)生變化，針對的案件類型仍為職務犯罪案件，證據(jù)調(diào)查存在客觀困難。尤其行賄受賄案件，大多需要依靠口供和證言等言辭證據(jù)，而監(jiān)察委調(diào)查與原來檢察院的反貪偵查相比，沒有更好的方法和技巧，其收集證據(jù)的難度并未減小。因此，監(jiān)察機關以調(diào)查策略為名實施的非法取證和取供行為的現(xiàn)象仍不可避免。

為解決這個問題，《監(jiān)察法》和《〈中華人民共和國監(jiān)察法〉釋義》（以下簡稱為《監(jiān)察法釋義》）的第33條①確立了屬于監(jiān)察機關調(diào)查職務犯罪程序的非法證據(jù)排除規(guī)則，但該條款的內(nèi)容屬于原則性規(guī)定，并未對監(jiān)察程序中無律師介入，導致被調(diào)查人權利受到侵犯時該如何得到救濟，排除“非法證據(jù)”的范圍，應該由哪個部門對監(jiān)察機關進行內(nèi)部監(jiān)督，非法證據(jù)排除標準等問題作出詳細的規(guī)定和解釋。因此，當下完善監(jiān)察非法證據(jù)排除規(guī)則的具體內(nèi)容的緊迫性日益凸顯。

二、?確立監(jiān)察非法證據(jù)排除規(guī)則的法律依據(jù)

《監(jiān)察法》第33條第1款賦予了監(jiān)察機關使用調(diào)查程序收集的證據(jù)能夠作為刑事訴訟證據(jù)的資格。這些證據(jù)不需要經(jīng)過刑事偵查機關的再次取證，[1]但這并不意味著這些證據(jù)最后能直接作為被告人定罪量刑的依據(jù)，要用于對被告人定罪量刑，仍需要檢察機關和法院根據(jù)證據(jù)審查的有關規(guī)定進行審查，對于不符合法律規(guī)定，需要被排除或不能使用的證據(jù)，不能作為定案根據(jù)。也就是說，仍然需要非法證據(jù)排除規(guī)則來對監(jiān)察機關收集的證據(jù)的證明能力進行審查。

第33條?第2款是關于《監(jiān)察法》與《刑事訴訟法》對證據(jù)收集、適用、審查以及證據(jù)標準的銜接的規(guī)定，實現(xiàn)了在證據(jù)運用方面的“法法銜接”。在《監(jiān)察法》中對于監(jiān)察機關對職務犯罪的“調(diào)查”程序的規(guī)定雖然與刑事訴訟中的“偵查”程序使用了不同名稱進行區(qū)分，但實質(zhì)上兩者都是對證據(jù)進行收集、固定、審查、運用的過程，在查清真相與認定事實上并無本質(zhì)區(qū)別。最高人民法院副院長姜偉指出，要加強對刑訊逼供和非法取證的源頭預防，完善非法證據(jù)排除程序的啟動、調(diào)查和認定機制，以實現(xiàn)與以審判為中心的形式訴訟制度改革的相配套。[2]雖然監(jiān)察機關辦理職務犯罪不屬于偵查行為，但收集的證據(jù)材料要作為刑事訴訟中證據(jù)使用，所以加強對非法取證的源頭預防也應當包括預防監(jiān)察機關以不合法的方式收集證據(jù)。另外，第2款要求監(jiān)察機關按照刑事審判證據(jù)的要求和標準收集、固定、審查、運用證據(jù)，其中“刑事審判關于證據(jù)的要求和標準”勢必包括了對非法取得的供述和非法搜查扣押取得的證據(jù)予以排除的規(guī)定。但那并不意味著監(jiān)察調(diào)查程序中的“非法證據(jù)”的內(nèi)涵與刑事訴訟中完全一致。相比第2款，第33條第3款作為特殊條款，為監(jiān)察調(diào)查程序創(chuàng)立了一項獨立的非法證據(jù)排除規(guī)則，[3]是監(jiān)察非法證據(jù)排除規(guī)則的總依據(jù)。

三、監(jiān)察機關適用非法證據(jù)排除規(guī)則的困境

（一）排除“非法證據(jù)”的范圍界定不清

首先，《監(jiān)察法釋義》對“刑訊逼供”的具體含義進行了解釋，“刑訊逼供”作為暴力程度較高的非法取證方法，需要達到使人遭受難以忍受的痛苦，進而違背意愿作出供述的程度。但對以“威脅”獲取的證據(jù)予以排除所要達到的程度并未作出規(guī)定，也即只要調(diào)查人員采用“威脅”的手段獲取證據(jù)，該證據(jù)就應當被排除。但“威脅”多是以暴力、權勢等相脅迫，屬于暴力程度較低的非法方法，反而沒有對后果進行任何程度限制，這樣的解釋與規(guī)定顯然不符合比例原則的要求。

其次，《監(jiān)察法》與《監(jiān)察法釋義》中并未將非法證據(jù)的排除分為非法言辭證據(jù)排除和非法實物證據(jù)排除。那么實物證據(jù)是否與言辭證據(jù)相同，即只要是采取非法方法收集的證據(jù)就都要絕對排除？又或者無論是非法言辭證據(jù)還是非法實物證據(jù)，都可以通過補正或作出合理解釋繼續(xù)作為證據(jù)使用？由于實物證據(jù)具有不易變更、固定性較強、不以人的意志為轉(zhuǎn)移等特性，能夠比較真實可靠地反映案件事實，且在一些案件中，實物證據(jù)具有唯一性和不可替代性，因此我國《刑事訴訟法》對非法取得的實物證據(jù)采用裁量性排除模式，即收集證據(jù)不符合法定程序并不一定導致該證據(jù)被排除，而需要根據(jù)個案情況進行綜合判斷。對于一些比較輕微的違法情形，可以通過補正或作出合理解釋的方法予以彌補。而對于非法言辭證據(jù)，我國《刑事訴訟法》則采取強制性排除的方式，法官不具有裁量權，不能將該證據(jù)作為定罪量刑的根據(jù)。目前，監(jiān)察程序未對非法證據(jù)進行分類，也未對非法證據(jù)的排除模式進行區(qū)分，一律采用相同的排除方式將不利于平衡打擊職務犯罪與規(guī)范取證行為、防止權力濫用之間的關系。

最后，《監(jiān)察法》與《監(jiān)察法釋義》都未對“非法方法”與“訊問策略”的區(qū)別進行明確規(guī)定，也未對“欺騙”的內(nèi)含進行解釋?！捌垓_”屬于“非法方法”中的一種，與“訊問策略”的含義界限模糊，導致在實踐中調(diào)查人員的取證行為是屬于“欺騙”抑或“訊問策略”難以區(qū)分，致使該證據(jù)是否應予排除也難以辨別。職務犯罪案件尤其是賄賂案件，主要依靠言詞證據(jù)定案，被調(diào)查人又多屬于接受教育程度較高的人，通常不會輕易坦白自己的犯罪事實，監(jiān)察機關便會使用一些調(diào)查訊問策略來攻破其心理防線，其中便包括詐術方法，從而使其供述犯罪事實。那么詐術等訊問策略與“欺騙”的非法方法之間的界限如何界定？這是實踐中需要面對和解決的問題，但目前《監(jiān)察法》和《監(jiān)察法釋義》都未對此作出合理解釋。

（二）缺乏對監(jiān)察機關的有效監(jiān)督機制

監(jiān)察委在其內(nèi)部設立了內(nèi)設機構，包括綜合部門、執(zhí)紀監(jiān)督部門、案件審理部門、執(zhí)紀審查部門，每個部門有自己的職能分工，看似每個部門都可以在案件經(jīng)過的時候，運用非法證據(jù)排除規(guī)則對非法取得的證據(jù)予以排除，以保障證據(jù)與證據(jù)收集的合法性。但由于監(jiān)察委內(nèi)部并未明確哪個部門具有排除非法證據(jù)的職權，導致各個部門之間對該權責的行使出現(xiàn)“踢皮球”、互相推諉的情形，反而不利于對非法證據(jù)排除規(guī)則的適用，增加了排除非法證據(jù)的難度。因此監(jiān)察機關的內(nèi)部監(jiān)督機制并沒有發(fā)揮出其監(jiān)督的應有效果。

究其原因，主要是因為內(nèi)部監(jiān)督具有天然的短板。內(nèi)設部門同屬于一個機關，因此他們之間具有相同利益。排除非法證據(jù)會增加案件的調(diào)查難度、延長查明案件事實的時間，因此各部門可能會為了結案率、獎金等利益，對非法證據(jù)視而不見，由此減損監(jiān)督的效果。另外，正因為各部門都是監(jiān)察機關的內(nèi)設機構，各部門的監(jiān)察人員是每日要相見的同事，一個部門對非法證據(jù)的排除可能將影響另一部門人員的考核、晉升。[4]監(jiān)察人員在對是否要對非法證據(jù)進行排除的判斷時，出于對人際關系的考量，難免要將這一層關系考慮在內(nèi)，導致在適用非法證據(jù)排除規(guī)則時考慮了不相關因素，影響了監(jiān)察非法證據(jù)排除規(guī)則的運行效果。

（三）監(jiān)察非法證據(jù)排除標準不明

《監(jiān)察法》第33條第3款的規(guī)定似乎確立了監(jiān)察非法證據(jù)排除的標準，即只要是以非法方法收集的證據(jù)，就應當予以排除，不得作為案件處置的依據(jù)。不同于《刑事訴訟法》和《嚴格排除非法證據(jù)規(guī)定》將非法證據(jù)區(qū)分為實物證據(jù)和言詞證據(jù)，將排除方式區(qū)分為強制性排除和裁量性排除，《監(jiān)察法》并未對非法證據(jù)和排除方式作出分類，而是將所有以非法方法收集的證據(jù)一律排除。單純從該法條來看，該標準似乎相較于《刑事訴訟法》對非法證據(jù)排除的標準更低，有利于通過排除較大范圍的非法證據(jù)來限制調(diào)查人員的非法取證行為，迫使其嚴格依照法定程序調(diào)查收集證據(jù)。

但《監(jiān)察法釋義》對該條款的解釋卻呈現(xiàn)出了監(jiān)察非法證據(jù)排除的另一種標準?！侗O(jiān)察法釋義》對《監(jiān)察法》第33條第3款的內(nèi)容進一步作出了解釋，從該款解釋來看，以非法方法收集的證據(jù)，并非一律予以排除，而是視情況予以了區(qū)分，對于可能嚴重影響案件處理結果的證據(jù)，經(jīng)過調(diào)查人員的合理解釋或補正可以不予排除。在《刑事訴訟法》的規(guī)定中，第56條僅對違反法定程序收集的非法實物證據(jù)，在可能嚴重影響司法公正的情況下，可以給予補正或者作出合理解釋的機會。而對于以非法手段取得的言詞證據(jù)，根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，必須予以排除。《監(jiān)察法》及《監(jiān)察法釋義》既然未將證據(jù)分為言辭證據(jù)和實物證據(jù)，就意味著《監(jiān)察法釋義》賦予了所有非法證據(jù)在可能嚴重影響處置結果合法、公正的情況下，可以由調(diào)查人員作出補正或合理解釋，并將其繼續(xù)作為證據(jù)使用。如此一來，與《監(jiān)察法》第33條表面規(guī)定的監(jiān)察非法證據(jù)排除標準相差深遠，使得監(jiān)察非法證據(jù)排除的難度大幅增加。這樣的標準容易使調(diào)查人員持有雖采取非法方法獲取證據(jù)，但也不一定會被排除的心理，更易造成權力的濫用，損害被調(diào)查人的合法權利。另外，“可能嚴重影響處理結果合法公正”這一前提條件具有明顯的主觀判斷標準，對“可能嚴重影響處理結果合法公正”的裁量結果決定著非法證據(jù)排除規(guī)則的立法意旨是否能夠?qū)崿F(xiàn)，因此明晰這一條件具有較大的理論和實踐意義，但目前立法和釋義并未對此進一步明確解釋。

四、監(jiān)察非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)展路徑

（一）明確“非法證據(jù)”范圍

“非法證據(jù)”范圍的確定有助于監(jiān)察非法證據(jù)排除規(guī)則在實踐中的有效運行，使其在司法實踐中更具操作性，也有助于兩法的銜接。高通副教授認為可以根據(jù)權力違法的程度以及公民基本權利被侵犯的程度來判斷是否應該排除證據(jù)。[5]劉艷紅教授認為既然監(jiān)察機關適用刑事審判的證據(jù)標準，那么監(jiān)察機關就與其他偵查機關一樣，在收集證據(jù)時，應當采用刑事訴訟過程中“公檢法”共享的證據(jù)要求，《監(jiān)察法》第三十三條中的“非法證據(jù)”應當結合《刑事訴訟法》以及新《排除非法證據(jù)規(guī)定》等予以解釋。[6]筆者認為，對于《監(jiān)察法釋義》中的“非法方法”的含義的解釋可以以較為完善的《刑事訴訟法》及其相關司法解釋中對“其他非法方法”的解釋為參照，將其解釋為調(diào)查者的違法程度和對被調(diào)查人的強迫程度相當于刑訊逼供、暴力或威脅的程度，并迫使他們違背自己的意愿供述的方法，以此填補對“等非法方法”中的“等”無法律解釋的漏洞。另外，還應當在立法層面，對“欺騙”和“訊問策略”的概念和內(nèi)涵作出區(qū)分，對監(jiān)察程序中“欺騙”方法作出限定性解釋。

對于在監(jiān)察程序中，以刑訊逼供或威脅的非法方法收集的證據(jù)排除標準不同的問題，在刑事訴訟中，根據(jù)《嚴格排除非法證據(jù)規(guī)定》中的規(guī)定來看，刑訊逼供、威脅都需要達到使人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿的程度。其中“威脅”是指采用以暴力相威脅或者嚴重損害本人及其近親屬合法權益的行為，因此威脅和刑訊逼供都具有暴力的成分，二者采用相同的后果程度具有合理性。對監(jiān)察調(diào)查程序中采取“威脅”的非法方法所獲得的證據(jù)予以排除也應當達到使被調(diào)查人遭受劇烈疼痛或者痛苦，迫使被調(diào)查人違背意愿供述這一程度，以符合比例原則。但《嚴格排除非法證據(jù)規(guī)定》中并沒有進一步對“使人遭受難以忍受的痛苦”作出解釋，筆者認為應當以一般人的感受和意志作為參照標準，即刑訊逼供、威脅使得一般人認為遭受了難以忍受的痛苦，則應當將該證據(jù)予以排除，不能作為定罪量刑的證據(jù)使用。

（二）完善對監(jiān)察非法證據(jù)排除的監(jiān)督機制

監(jiān)察體制改革后，監(jiān)察機關對職務犯罪的調(diào)查程序并不適用《刑事訴訟法》中的規(guī)定，《監(jiān)察法》的出臺為監(jiān)察機關調(diào)查程序制定了一套獨立的辦案規(guī)則。由于程序性質(zhì)和具體規(guī)則的不同，監(jiān)察非法證據(jù)的排除應分為監(jiān)察程序的內(nèi)部排除與刑事訴訟程序的外部排除。

[7]

對于監(jiān)察證據(jù)的內(nèi)部排除，根據(jù)前述，目前《監(jiān)察法》與《監(jiān)察法釋義》并未明確具體享有排除非法證據(jù)職權的部門，導致實踐中各部門出現(xiàn)互相推諉、非法證據(jù)在監(jiān)察程序中排除效果不佳的情形。因此有必要根據(jù)各部門的具體職責，確定證據(jù)審核、排除主體。從《監(jiān)察法釋義》對第36條的解釋來看，案件審理部門行使的是處分權，可以對執(zhí)紀審查部門調(diào)查的案件進行審查，根據(jù)案件不同情況，作出或提交監(jiān)察委作出處分，或移送檢察院審查起訴的決定，是銜接監(jiān)察程序和刑事訴訟程序的重要環(huán)節(jié)，因此由案件審理部門承擔監(jiān)察程序中的非法證據(jù)排除職責具有可行性。在審查過程中發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)，且需要排除的，應當依法予以排除，不得將其作為移送檢察機關審查起訴的依據(jù)。

監(jiān)察機關內(nèi)部的監(jiān)督與制約雖然在一定程度上能夠降低非法證據(jù)的出現(xiàn)并遏制非法證據(jù)進入刑事訴訟程序。但如前所述，監(jiān)察機關的自我監(jiān)督終究是屬于同體監(jiān)督，“讓權力在陽光下運行”是對公權力機關行使權力的必然要求，檢察機關的內(nèi)部監(jiān)督具有缺乏透明度的天然缺陷，因此，在監(jiān)察程序與刑事訴訟程序銜接后，強化監(jiān)察機關外的司法機關對調(diào)查取證行為的合法性進行審查也是對監(jiān)察非法證據(jù)排除的必要手段。

（三）確立監(jiān)察非法證據(jù)排除標準

根據(jù)《監(jiān)察法》第33條第2款的規(guī)定，在監(jiān)察程序中，監(jiān)察非法證據(jù)排除的標準應當同刑事訴訟相統(tǒng)一。我國《刑事訴訟法》及其相關司法解釋中，對非法證據(jù)的排除方式分為兩種，即強制排除和裁量排除。《監(jiān)察法》與《監(jiān)察法釋義》中對非法證據(jù)排除的標準不統(tǒng)一的原因，還是在于監(jiān)察非法證據(jù)排除規(guī)則中未將證據(jù)區(qū)分為言辭證據(jù)和實物證據(jù)、未將排除方式區(qū)分為強制排除和裁量排除。因此，《監(jiān)察法》可以借鑒《刑事訴訟法》中的非法證據(jù)排除規(guī)則，在監(jiān)察非法證據(jù)排除程序中，根據(jù)取證行為違法程度、侵犯法益種類和證據(jù)屬性，對非法證據(jù)進行區(qū)別對待。具體而言，對于通過違背被調(diào)查人的意志、侵害其基本權利所獲取的證據(jù)，應當采取強制性排除，不能作為監(jiān)察機關定案依據(jù);對于僅僅只是違反法定程序，但未嚴重侵犯公民基本權利方式而獲取的證據(jù)，可以由取證主體進行補正或作出合理解釋，并經(jīng)監(jiān)察機關裁量后決定是否排除;對于輕微違法獲取的瑕疵證據(jù)，如記錄錯誤、缺少簽名等，監(jiān)察機關可經(jīng)過補正適用。裁量性排除和強制性排除相結合的證據(jù)排除方式，有助于實現(xiàn)在打擊腐敗與規(guī)范取證行為、防止權力濫用之間達到平衡的改革效果。

[注釋]

①《中華人民共和國監(jiān)察法》第33條第1款：監(jiān)察機關依照本法規(guī)定收集的物證、書證、證人證言、被調(diào)查人供述和辯解、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。第2款：監(jiān)察機關在收集、固定、審查、運用證據(jù)時，應當與刑事審判關于證據(jù)的要求和標準相一致。第3款：以非法方法收集的證據(jù)應當依法予以排除，不得作為案件處置的依據(jù)。

[參考文獻]

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（作者單位：華東政法大學?法律學院，上海?200000）