董枳君
瑞幸咖啡22億元財務造假問題引起了國內外的廣泛關注,自曝僅僅是開始。
經歷了安然公司和世通公司等財務造假案,美國國會2002年最終通過了《公眾公司會計改革與投資者保護法案》,對《1933年證券法》和《1934年證券交易法》做出大幅修訂,提高證券法項下公司披露的準確性和可靠性以保護投資者。該法案又被稱為《薩班斯—奧克斯利法案》。
因此,在美國財務造假欺詐,在證券市場是重罪。在美國市場,監(jiān)管機構以及司法部門都對此有嚴厲打擊。一旦因為造假和欺詐導致投資者出現(xiàn)重大損失,那么公司和涉事高管可能會承擔高昂的違法成本。
據外媒消息,美國已有多家律所對瑞幸咖啡提起集體訴訟,控告瑞幸作出虛假和誤導性陳述,違反《美國證券法》相關規(guī)定。目前,該項集體訴訟已于2月13日在紐約南區(qū)地方法院立案。
“如罪名坐實,相關責任人或面臨20-25年的刑罰?!?北京京師律師事務所創(chuàng)始合伙人封躍平對《商學院》記者指出,相關責任人,取決于SEC(美國證監(jiān)會)的指控及法院對“責任人”的認定,董監(jiān)高及股東都有可能,取決于造假的違法程度及對投資者的損害程度。
上海蘭迪律師事務所高級合伙人韋龍艷也指出,故意進行證券欺詐的犯罪最高可判處25年監(jiān)禁,對犯有欺詐罪的個人和公司分別處以最高500萬美元和2500萬美元罰款。
據瑞幸招股書披露,公司為相關人員購買了董監(jiān)高責任險,同時其沒有購買營業(yè)責任險和中斷險。
董責險全稱為“董監(jiān)事及高級管理人員責任保險”。顧名思義,董責險是用來保障公司董事、監(jiān)事與高管人員在履行管理職責時而面臨的潛在個人責任風險,包括履職行為中的“不當行為”(疏忽、錯誤、誤導性陳述等)所引起的個人損失,以及法律訴訟費用等。
從定義來看,董責險承保的是“非故意性行為”。那么,瑞幸自曝財務造假,董責險會為其“買單”嗎?封躍平表示,“董責險的保險事項不包括董事高管故意違法導致的賠償責任。所以不在賠付范圍內?!庇胁簧俾蓭熞仓赋?,董責險是中概股必備的保險,專門用于應對集體訴訟。在本次事件中,瑞幸咖啡行為屬于故意虛假做量,除非雙方事先有特殊約定,否則保險公司大概率不會進行賠付。
在瑞幸的公告中稱,公司自查發(fā)現(xiàn)COO劉劍財務造假,牽涉約22億元交易,外界一直質疑劉劍造假的“動機”是什么?長達9個月的時間,為何董事會會一無所知,事件被曝光后,公司高管將會承擔哪些法律責任呢?為此封躍平指出,在刑事責任角度大概有三方面的風險,一個是瑞幸公司虛假披露財務信息的風險,具體可能涉及三個罪名,一個是虛假發(fā)行股票、債券罪;第二個可能涉及的罪名是違規(guī)披露、不披露重要信息罪;第三個可能是誘騙投資者買賣證券、期貨、合約罪。第二個刑事方面的風險就是操控市場風險罪。陸正耀等人玩的是資本套現(xiàn)的游戲,而非真正地經營一個公司,所以說可能存在操縱證券、期貨、市場罪。還有一個可能涉及的罪名是內部交易、泄露內部信息罪。第三個刑事方面的風險就是可能涉及虛開發(fā)票類的犯罪。涉嫌罪名可能是虛開增值稅專用發(fā)票罪和虛開發(fā)票罪。
2020年3月1日,中國開始實施新《證券法》,該法律規(guī)定,“在中華人民共和國境外的證券發(fā)行和交易活動,擾亂中華人民共和國境內市場秩序,損害境內投資者合法權益的,依照本法有關規(guī)定處理并追究法律責任?!边@意味著,國內監(jiān)管機構有權對境外上市公司的違法行為進行處理,因此。國內監(jiān)管機構可能會密切關注美國監(jiān)管部門的動向,并采取相關措施,也可能會對瑞幸咖啡的國內公司進行前期的調查取證。如果證監(jiān)部門啟動調查程序,瑞幸咖啡可能成為新《證券法》實施后,監(jiān)管機構對境外上市公司追責的第一起案件。
22億元財務造假,是由瑞幸咖啡自己曝光的,而在此之前,做空機構渾水發(fā)布了一份針對瑞幸的匿名報告,指出2019年第三季度每家店每天的商品交易數(shù)量至少被夸大了69%,2019年第四季度則被夸大了88%。
渾水發(fā)布沽空報告后,瑞幸選擇自曝財務造假,有業(yè)內人士推測,自曝造假時間距離瑞幸咖啡發(fā)布2019年年報時間接近,作為審計機構的安永拒絕簽署年報是瑞幸自曝財務造假的主因,就此問題,《商學院》記者向瑞幸方面發(fā)去了采訪函,截至記者發(fā)稿未收到回復。
韋龍艷指出,發(fā)現(xiàn)舞弊后審計師有兩種選擇,即向委托人或監(jiān)管機構報告或者選擇解除業(yè)務關系。若安永早已知悉2019年度財務造假的事實,或許選擇解除業(yè)務關系,是與瑞幸撇清關系的最佳選擇,但是奈何IPO審計也是安永承做的,IPO時期數(shù)據是否能經受得住SEC核查,估計安永也有所顧慮。與其讓這個“雷”轉到其他競爭對手手中,還不如選擇披露財務造假發(fā)生在安永沒有簽發(fā)過任何報告的2019Q2-Q4期間。根據安永發(fā)布的官方公告,安永在“兩害相權取其輕”之后選擇了向委托人即瑞幸審計委員會作出了匯報。
“勿容置疑,安永是迫使瑞幸‘棄甲曳兵的主要推手,脫掉‘皇帝新裝并非瑞幸的自主意愿,除了依據規(guī)則進行披露外,瑞幸并沒有其它選擇?!表f龍艷指出。
瑞幸公司出現(xiàn)財務造假金額達22億元,在整個過程中,參加的審計機構包括律所等往往都是難辭其咎的。
韋龍艷指出,為瑞幸背書的中介機構中,首當其沖迎戰(zhàn)本次風暴的必然是審計機構安永。因瑞幸公布的2019季度數(shù)據都是未經審計甚至是未查看,且瑞幸披露的財務造假僅存在于2019年二季度至四季度之間,因此目前與安永有關聯(lián)的涉及期間僅為2017年6月16日(公司成立日)至2018年度及2019Q1的IPO報告。至于安永是否有責則取決于IPO數(shù)據是否存在舞弊和造假。
就財務造假,審計師面臨的主要風險是審計程序是否足夠充分。通常情況下,考慮到成本、效率等原因,審計師對上市公司進行的審計,以管理層出具報表是真實且公允為基礎,進行復核并查缺補漏,并通過概率抽查的方式進行驗證。對于審計范圍的認定,以審計規(guī)則中的“重要性(Materiality)”原則為依據。根據渾水發(fā)布的匿名報告,瑞幸虛增收入的手段之一是通過跳號的方式增加杯數(shù)。而從現(xiàn)有公開信息來看,目前還沒有任何能證實EY違反ISA重要性審計規(guī)則的證據。
納斯達克(美國)的退市率達到7.6%,遠超其他交易所,而上交所和深交所退市率僅0.3%和0.1%。渾水公司成立后,狙擊目標涉及了中國14家公司,其中6家公司退市,1家公司停牌5年,2家被管理層溢價收購,2家公司股價下跌超90%?!爸貍摺比缇G諾科技、中國高速頻道、多元環(huán)球水務已經退市,嘉漢林業(yè)股價暴跌70%停牌破產,被做空后的輝山乳業(yè)再出債務問題,已被勒令停牌。
韋龍艷分析稱,這一次渾水將槍口指向了瑞幸,瑞幸接下來或將面臨投資者就欺詐提起的集體訴訟,巨額和解費用及天價行政罰款,消費者的信任危機,本身商業(yè)模式的固有缺陷。瑞幸在IPO申報中,以新興成長型公司(Emerging Growth Companies)的口徑進行財務申報,因此瑞幸原則上未按時公布年報,根據規(guī)則可以申請延期,如果延期申請得不到監(jiān)管機構批準,則超過180天限期后,若股價跌破1美元股,則應30天退市;若被監(jiān)管確認造假,為了保護投資人,監(jiān)管強制叫停交易,變相退市。因此,被交易所摘牌也是瑞幸或將面臨可能的結果之一。