對試用期制度的思考與分析

摘要：勞動合同法中的試用期是指勞動關(guān)系當事人雙方按照法律規(guī)定，在意思自治的基礎(chǔ)上訂立勞動合同同時又約定的考察當事人雙方條件的試用期限。試用期是對于勞動者能否勝任工作的考察期，是勞動合同的先行執(zhí)行部分。勞動合同試用期對于勞動合同效力的發(fā)生具有重要作用，但近幾年隨著就業(yè)市場的變化，勞動合同中試用期的規(guī)定本身存在一些漏洞，再加上有關(guān)部門疏于管理，監(jiān)管不力和部分當事人對于試用期的誤讀，使得用人單位借用其優(yōu)勢地位來規(guī)避單方解除勞動合同、惡意壓低勞動者試用期內(nèi)的工資、延長試用期期限等違法情況的法律責(zé)任。另外，我國勞動合同中對于試用期主要規(guī)定在勞動法、勞動合同法和相關(guān)的解釋中，雖說對試用期的約定次數(shù)、解除條件、適用期限、工資待遇等做出了規(guī)定，但仍有不足之處。因此，對試用期制度的研究微觀上有利于減少勞動爭議，宏觀上穩(wěn)定就業(yè)市場的發(fā)展。本文結(jié)合最新勞動法規(guī)定，對于試用期中存在的問題進行分析，旨在為廣大勞動者提供法律依據(jù)，期望實現(xiàn)勞動合同試用期制度的立法宗旨，又提出若干對策以便更好維護勞動者權(quán)益。

關(guān)鍵詞： 試用期;勞動合同;用人單位;勞動者

一、勞動合同試用期的含義、特點、立法意義

（一）勞動合同試用期的含義

我國勞動合同法對于勞動合同試用期沒有明確唯一的定義，不同的學(xué)者有不同的解讀。

例如王權(quán)興學(xué)者認為，試用期是指用人單位對勞動者能否能夠滿足工作需求進行考察，勞動者同時對用人單位能否滿足自己對工作的預(yù)期進行了解的期限。鄭尚元學(xué)者也認為，勞動合同里面的試用期指用人單位與勞動者為了相互了解而選擇約定一定期限的考察時間。從上述學(xué)者的觀點和有關(guān)的法律規(guī)定可以得出結(jié)論： 勞動合同試用期是勞動合同雙方當事人基于意思自治的前提，為了檢驗契約關(guān)系是否滿足自身需求而約定的以相互磨合和了解為目的的考察期限。

（二）勞動合同試用期的特點

1. 勞動合同試用期制度具有依附性。

勞動合同試用期的依附性包括兩方面內(nèi)容，也就是試用期規(guī)定對于勞動合同產(chǎn)生的依附性以及試用期對勞動合同的期間產(chǎn)生的依附性。試用期對于勞動合同的依附性體現(xiàn)在不同期限的勞動合同具有不同的試用期。我國《勞動合同法》第十九條規(guī)定，對于勞動合同期限在三個月到一年時間的，試用期約定期限可以少于一個月，對于勞動合同期限在一年到三年的試用期可以約定最多兩個月，三年以上勞動合同的則不能超過六個月試用期。而試用期對于勞動合同期間的依附性則體現(xiàn)在： 《勞動合同法》第十九條規(guī)定，試用期不能脫離勞動合同期限而獨立存在，即試用期表現(xiàn)為勞動合同期限的一部分。如果勞動合同雙方當事人僅僅就勞動合同試用期進行約定而忽視勞動合同的期間約定，那么該試用期期間就應(yīng)當推定為勞動合同期間，因為勞動合同試用期一旦脫離勞動合同期限就失去了存在的意義。

2.勞動合同試用期具有意思自治性。

勞動合同屬于合同的一種，亦具有合同的一般屬性，法律不對雙方當事人的合理自由度進行控制。因此，勞動合同必須建立在雙方合意的基礎(chǔ)上，這也印證了試用期是可選擇性的淵源。同時勞動合同試用期制度設(shè)立的初衷也是為了雙方當事人互相了解從而促進勞動合同的訂立。但是，這種意思自治當然應(yīng)該在法律的框架下進行，否則會因為違反法律強制性規(guī)定而失去效力，這也體現(xiàn)了勞動合同的行政屬性，也是勞動法與民法的區(qū)別所在。

（三）試用期制度的立法意義

試用期的制度規(guī)定直接性的為用人單位與勞動者的有效聯(lián)系提供契機，間接性的合理配置了勞動資源。若用人單位或者勞動者不滿意對方對自己的需求，則可以最少成本最少損失的離開。從用人單位角度來看，試用期的存在能夠有效避免因為勞動者不適格帶來的損失，將機會成本降到最底。從勞動者角度來看，試用期作為過渡期能夠檢驗自己的預(yù)期情況，若離職也能最大限度保護自己的利益。

二、國內(nèi)外研究現(xiàn)狀

試用期制度是我國《勞動合同法》里的重要制度，但其在整體設(shè)計上缺乏體系化和完整化，勞動者的權(quán)益從而得不到合法保障，也違背了立法初衷。出現(xiàn)這些狀況的主要原因是國內(nèi)對于試用期制度的研究過于稚嫩，起步晚，相關(guān)學(xué)術(shù)分析也較少。其中，問清弘老師在《勞動合同法制度與實踐研究》（湖北人民出版社2010年版）論文中雖然針對試用期制度的性質(zhì)、定義方面做了歸納與總結(jié)，但也沒有提出自己的觀點。

相比國內(nèi)的研究情況，國外關(guān)于試用期制度的規(guī)定則更具有操作性。國外學(xué)者對于試用期制度的存在意義、適用期限、適用情形等具體內(nèi)容做出了明確規(guī)定。例如，德國立法規(guī)定只有無固定限期合同才能約定試用期而固定期限合同就不能約定試用期，目的是提高試用期合同的穩(wěn)定性。秘魯、越南等果也對試用期做出了相關(guān)規(guī)定。

三、關(guān)于試用期期限的研究

（一）勞動法關(guān)于試用期規(guī)定的有利方面

1.《勞動合同法》第19條規(guī)定：試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。19條的規(guī)定對于試用期的約定條件進行了限制，避免了試用期單獨約定，減少企業(yè)濫用人才的現(xiàn)象，增強了對勞動者權(quán)益的保護。

2.關(guān)于對試用期存在的任意性的規(guī)定。

試用期不是簽訂勞動合同的必備條款，而是選擇性約定條款。勞動合同的有效性也不跟試用期的約定掛鉤。也就是說，試用期可有可無。試用期的約定性規(guī)定一方面給了用人單位根據(jù)工作性質(zhì)而靈活選擇的空間，另一方面反映了對勞動者的傾斜保護。

3.關(guān)于試用期次數(shù)的規(guī)定

《勞動合同法》第十九條規(guī)定：“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”。近年來出現(xiàn)很多用人單位用試用期解除合同的方法反復(fù)簽訂勞動合同，附帶多次約定試用期，從而侵犯勞動者合法權(quán)益的現(xiàn)象。因此，對于用人單位與勞動者只能約定一次試用期的規(guī)定，填補了試用期規(guī)定的法律漏洞。

（二）試用期期限的規(guī)定在實踐中的問題

1.我國勞動法規(guī)定，勞動關(guān)系的建立從用工之日起。而第十九條又規(guī)定，試用期的時間與勞動合同期限有關(guān)，那么試用期又是否適用于無勞動合同又存在事實勞動關(guān)系的情況呢？另外，若用人單位在事實勞動關(guān)系存在的情況下推辭勞動期間為試用期，又按照試用期規(guī)定以最低工資作為勞動者報酬，這樣就嚴重侵犯了勞動者的合法權(quán)益，有悖同工同酬原則。

2.《勞動合同法》中關(guān)于試用期次數(shù)和時間的規(guī)定過于機械，沒有考慮不同行業(yè)不同職業(yè)的特點，不利于企業(yè)的更新?lián)Q代和效率性發(fā)展，對于勞動者來說也缺乏公平。例如以新穎性和創(chuàng)造性為特性的高新產(chǎn)業(yè)，其本身就與市場變化接軌，六個月的試用期若成為企業(yè)解除合同的依據(jù)未免有失公允。而對于一些需要長時間才能考察出來勞動者是否能勝任工作的行業(yè)，則應(yīng)該酌情增加試用期。另外，對于試用期次數(shù)問題。試用期存在的目的在于方便企業(yè)考察勞動者是否勝任工作，所以對于崗位調(diào)換前后差別特別大的情況，應(yīng)考慮酌情增加試用期次數(shù)。

3.試用期考察標準過于單一。僅僅采用時間標準來考驗不能完全反映勞動者的能力和水平過于片面。所以對于試用期應(yīng)該才用復(fù)合式的考驗方法，更高效率的為用人單位發(fā)掘人才，為勞動者爭取合法權(quán)益。

4.試用期約定本應(yīng)該本著自愿協(xié)商原則，而實務(wù)中出現(xiàn)用人單位在用工過程中濫用試用期而侵犯勞動者的現(xiàn)象較普遍，不論工作崗位的種類和性質(zhì)以及期限，勞動者作為弱勢一方往往屈服于試用期的單方約定，違背了平等自愿的基礎(chǔ)。所以，法律應(yīng)該對于變相試用期的現(xiàn)象進行整治，從立法層面明確試用期的合理適用。

四、基于試用期適用提出的問題

一般情況下，試用期安排在勞動合同之首，但對于試用期的延后情況是否存在合理性呢？就目前就業(yè)市場來看，若用人單位在招聘新人時在安排培訓(xùn)一段時間后再進行試用期的考察時，只要延后時間不過分，這樣也是有其合理性的。而且試用期的考察是基于勞動者的“試用”，培訓(xùn)期當然不能體現(xiàn)勞動者的水平能力。

五、試用期與醫(yī)療期并存的問題及對策

勞動者在試用期期間進入醫(yī)療期，用人單位能否在試用期內(nèi)解除勞動合同呢？本論文作者認為，用人單位可以在醫(yī)療期內(nèi)依照法定程序解除處于試用期的勞動者，當然是有一定的前提為基礎(chǔ)的。首先，用人單位必須在經(jīng)由民主程序制定的規(guī)章制度中明確不符合錄用條件的情形，例如累計缺勤天數(shù)與錄用條件的掛鉤。其次，用人單位不能立即解除處于醫(yī)療期的試用期員工，因為勞動合同法規(guī)定勞動者是享有一定期限醫(yī)療期的，應(yīng)該視為醫(yī)療期中止，若達到用人單位規(guī)定的依法解除勞動合同的情形，也應(yīng)考慮勞動者處于醫(yī)療期內(nèi)，而將已經(jīng)依法解除的勞動合同順延至醫(yī)療期滿。

六、基于試用期的期限競合提出的問題

用人單位與勞動者在約定了試用期同時又約定了服務(wù)期，出現(xiàn)期限競合的情形下，本論文認為勞動者可以依據(jù)試用期規(guī)定解除勞動合同，即試用期期間約定的服務(wù)期合同是無效的。這個結(jié)論也迎合了勞動法中保護勞動者利益的要求。另外，勞動法立法目的偏向勞動者權(quán)益，應(yīng)該按照有利于勞動者的原則處理。

七、關(guān)于“不符合錄用條件”的舉證

用人單位在試用期解除與勞動者的勞動合同，往往以不符合錄用條件作為理由。錄用條件的不明確給用人單位試用期期間的人力資源管理帶來混亂，也給法院的審判工作和勞動仲裁帶來困惑，妨礙了就業(yè)市場的穩(wěn)定運行。實務(wù)中對于如何判斷勞動者不符合錄用條件往往沒有統(tǒng)一標準，因此用人單位至少從以下方面進行舉證：第一，勞動者故意隱瞞自身影響工作的嚴重疾病。二，勞動者資歷和其他身份造假。第三，勞動者自身能力不足無法勝任工作。第四，勞動者非因工傷無法繼續(xù)工作者。第五，有其他任何違反用人單位經(jīng)過民主程序指定的規(guī)章制度的行為的。另外，用人單位在解除勞動合同時也要符合規(guī)定的程序。

八、試用期工資下限標準不明確

勞動合同法規(guī)定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。究竟是不得低于最低檔工資的百分之八十呢，還是約定工資的百分之八十？究竟是用人單位二者選最低、還是最高？這樣不明確的制度設(shè)計在實踐中經(jīng)常給用人單位試用期工資的管理帶來混亂，也給勞動仲裁司法審判帶來不解與混亂。因此，最高院司法解釋應(yīng)該對此進行明確規(guī)定，建議考慮工資等級數(shù)額制度標準，這樣也兼顧了用人單位的利益。

九、試用期社會保險的問題及對策

在實務(wù)中，很多用人單位習(xí)慣性認為試用期期間不需要為員工繳納社會保險費用，通常約定在勞動者轉(zhuǎn)正之后才給予社會保險的待遇。勞動者一方由于法律知識的缺乏錯誤的認為試用期內(nèi)沒有要求社會保險的權(quán)利，導(dǎo)致自己的合法權(quán)利收到損害。但是勞動合同法和社會保險法中明確了用人單位和勞動者是有參加社會保險的法定義務(wù)的。這里所指的勞動者，既指試用期期間的勞動者，也指非試用期的勞動者。試用期期間是包含在工作期間內(nèi)的，因此需要繳納社會保險。有些用人單位不給處在試用期的勞動者繳納社會保險的行為是違反法律強制性規(guī)定的。

十、關(guān)于試用期的工傷保險研究

（一）《勞動合同法》中為更好解決工傷問題提供了大量的法律依據(jù)。

1. 明確勞動者的工傷保險權(quán)利。

《勞動合同法》規(guī)定：用人單位應(yīng)為勞動者繳納社會保險費用，必須為勞動者依法參加社保。

2.明確用人單位責(zé)任和工傷認定因果關(guān)系

試用期是勞動合同期間的重要組成部分，用人單位應(yīng)該在試用期對于勞動者的合法權(quán)益給予保護。此期間內(nèi)發(fā)生的工傷糾紛，用人單位應(yīng)該承擔相應(yīng)的補償義務(wù)和賠償責(zé)任。

（二）試用期內(nèi)存在的工傷問題及對策

1.試用期內(nèi)發(fā)生了工傷糾紛是否適用無過錯責(zé)任原則是實務(wù)中的困惑。理論上來說，在試用期期間勞動者與用人單位之間是發(fā)生了勞動關(guān)系的，這樣就滿足了工傷保險的構(gòu)成要素。但實務(wù)中，用人單位卻以勞動者不一定能通過試用期考核的觀點拒絕承擔責(zé)任，更出現(xiàn)用人單位為逃避試用期工傷責(zé)任而解除與勞動者的勞動合同的侵犯勞動者權(quán)益的現(xiàn)象。

2.勞動者在試用期期間喪失勞動能力，用人單位以此不予錄用的情況下，勞動者應(yīng)該得到什么程度的補償？補償范圍是否應(yīng)超過勞動者在試用期的應(yīng)得部分從而算上應(yīng)得和被錄用后的機會利益的補償呢？本論文觀點建議勞動者在試用期的工傷應(yīng)該得到補償，補償標準應(yīng)該尋找一個合適的平衡點，比如以法定補償加上人道主義補償?shù)姆椒?，既可以維護勞動者權(quán)益，又穩(wěn)定了社會秩序。

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作者簡介：

任珂（1997-） ，女，河南開封人，東北財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，碩士研究生，研究方向： 公司法。