超出“明知”推定司法解釋明示條款的分析與認(rèn)定

孫秀麗 金華捷

摘 要：在適用“明知”推定司法解釋環(huán)節(jié)中，若案件事實(shí)與司法解釋明示條款不符，仍可運(yùn)用證據(jù)法原理和證據(jù)研判規(guī)則，對(duì)“明知”作出認(rèn)定，無(wú)需受到明示條款的制約。“明知”推定司法解釋中的兜底條款針對(duì)的是證據(jù)審查問題，無(wú)需受到“同質(zhì)性解釋”的限制?！懊髦蓖贫ǘ档讞l款在具體適用規(guī)則上通常應(yīng)符合兩個(gè)條件：一是在正向認(rèn)定中，推定的邏輯本身具有合理性;二是在反向排除環(huán)節(jié)，能夠排除涉案人員辯解的合理性。

關(guān)鍵詞：明知推定 明示條款 證據(jù)研判 兜底條款

在刑事案件中，行為人主觀明知的認(rèn)定歷來(lái)是定案中的重要環(huán)節(jié)。由于行為人的心理活動(dòng)本身就具有隱蔽性和私密性特點(diǎn)，且言詞證據(jù)不穩(wěn)定也是常見現(xiàn)象，我國(guó)最高司法機(jī)關(guān)多次以司法解釋的形式，通過(guò)事實(shí)推定的方法，來(lái)解決這類難題。

司法解釋中的事實(shí)推定確實(shí)在很大程度上降低了主觀方面的證明難度。最高司法機(jī)關(guān)根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則，結(jié)合典型案例，將具有主觀明知的多種常見連帶現(xiàn)象進(jìn)行歸納，并類型化為司法解釋的明示條款。司法機(jī)關(guān)只需將案情與該明示條款進(jìn)行對(duì)照，只要符合該條款，一般就能推定行為人具有主觀明知。

但是，這種近乎“對(duì)號(hào)入座”的認(rèn)定模式也有局限性。司法解釋的明示條款往往只能周延具有主觀明知的部分情形。這就出現(xiàn)了大量與明示條款不符的情形，即本文所述的“超出‘明知推定司法解釋明示條款的情形”。如果案件中有這種情形是否一概阻卻明知的成立？同時(shí)，“明知”推定司法解釋往往附有兜底條款。對(duì)于如何適用這類“明知”推定中的兜底條款，司法機(jī)關(guān)也有爭(zhēng)議。

筆者以庫(kù)某非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品案為切入，對(duì)如何認(rèn)定超出“明知”推定明示條款的這類問題進(jìn)行分析，以期為司法實(shí)務(wù)提供借鑒。

一、案情簡(jiǎn)述與爭(zhēng)議焦點(diǎn)

[基本案情] 2017年6月，庫(kù)某在義烏火車站進(jìn)站時(shí)，被民警查獲維語(yǔ)專用的QUTLAN手機(jī)一部。經(jīng)民警現(xiàn)場(chǎng)檢查，該手機(jī)的SIM卡和涉SD存儲(chǔ)卡使用同一卡槽槽蓋，且該SD存儲(chǔ)卡被警用軟件檢測(cè)出涉暴恐文件維語(yǔ)信息8條，均以PDF形式存儲(chǔ)在涉案手機(jī)SD存儲(chǔ)卡中。由于該手機(jī)的瀏覽專用軟件功能所限，該次瀏覽行為覆蓋了之前的瀏覽記錄，并造成瀏覽記錄無(wú)法恢復(fù)。經(jīng)技術(shù)部門鑒定，涉案的暴恐信息須由特殊的閱讀軟件才能打開，而涉案手機(jī)中的閱讀軟件可以瀏覽涉案的8個(gè)PDF文件;且涉案存儲(chǔ)卡中2個(gè)MP3音頻文件和涉案手機(jī)中2個(gè)MP3文件哈希值是相同的，即涉案的存儲(chǔ)卡在涉案手機(jī)中被讀取過(guò)。到案后，庫(kù)某對(duì)涉案存儲(chǔ)卡的來(lái)源前后供述不一，分別為：出租房拾得、購(gòu)買手機(jī)自帶、記不清，并供稱該手機(jī)系二手手機(jī)，已使用1年以上。同時(shí)，庫(kù)某辯解其不知所攜帶的手機(jī)中存有上述暴恐信息。庫(kù)某親友的證言證實(shí)，2017年6月前，烏魯木齊市已經(jīng)通過(guò)電視廣播等形式，向全市告知持有暴恐信息的違法性。

本案中關(guān)于庫(kù)某是否具有主觀明知，法檢機(jī)關(guān)存在兩種不同意見。2018年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部頒布《關(guān)于辦理恐怖活動(dòng)和極端主義犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》），對(duì)于涉恐怖主義、極端主義犯罪的認(rèn)定作出了規(guī)定。其中，《意見》第一部分第7條的第4、5款對(duì)非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪的“明知”作出規(guī)定。[1]其中，第4款是一般宣示性規(guī)定，第5款是推定所依據(jù)的具體基礎(chǔ)事實(shí)。這些基礎(chǔ)事實(shí)既有明示條款，也附設(shè)了兜底條款。而本案的事實(shí)與《意見》中的4項(xiàng)明示條款均不相符。

法院認(rèn)為無(wú)法認(rèn)定庫(kù)某具有主觀明知。這種觀點(diǎn)主要有兩條依據(jù)：一是庫(kù)某的行為及該案的案情不符合《意見》對(duì)于“明知”推定的明示條款，原則上應(yīng)阻卻推定成立;二是對(duì)兜底條款的適用應(yīng)當(dāng)限縮，不能隨意擴(kuò)大認(rèn)定“明知”的范圍。

檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，庫(kù)某具有主觀明知。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案的情形屬于“應(yīng)當(dāng)知道”的范疇，主要依據(jù)有以下幾條：一是本案的案情雖然不符合《意見》的明示條款，但是，可以依據(jù)兜底條款并綜合運(yùn)用證據(jù)研判規(guī)則對(duì)待證事實(shí)作出認(rèn)定;二是在兜底條款的框架下，本案的其他證據(jù)可以推定庫(kù)某對(duì)手機(jī)存儲(chǔ)卡中存有暴恐信息具有明知。本案中，烏魯木齊市已經(jīng)通過(guò)公眾媒體向全市通告持有暴恐信息的違法性，且?guī)炷吵钟猩姘甘謾C(jī)屬于先行行為，使其具有審查義務(wù)。庫(kù)某具有審查義務(wù)而怠于行使，可以推定其主觀上應(yīng)當(dāng)知道。庫(kù)某從該存儲(chǔ)卡中讀取過(guò)相關(guān)音頻文件，且手機(jī)中裝有可以打開暴恐信息的閱讀軟件。從排除合理懷疑的角度分析，庫(kù)某未作出有效辯解。

應(yīng)該看到，兩種分歧意見的爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要集中在“明知”推定條款的適用問題上。其中有幾個(gè)問題需要探討：首先，在明知推定中，如果案情與司法解釋的明示條款不符，是否原則上就能阻卻明知的成立，進(jìn)而作出罪化處理？其次，明知推定司法解釋通常都會(huì)附有兜底條款。在案情與明示條款不符的情況下，明知推定司法解釋中的兜底條款應(yīng)當(dāng)如何把握？最后，明知推定中的兜底條款在適用中應(yīng)如何建立證據(jù)研判規(guī)則？

二、司法解釋明示條款的提示性特征分析

由于“明知”推定的明示條款內(nèi)容本身就有限定性，在司法實(shí)務(wù)中，不少案件的事實(shí)可能與司法解釋的明示條款不符。就如同庫(kù)某案認(rèn)定的事實(shí)與《意見》預(yù)設(shè)的4種明示條款均不相符。這種情形下，司法機(jī)關(guān)應(yīng)如何分析和應(yīng)對(duì)？

在我國(guó)的刑法體系中，刑法典的條文較為凝練，這也符合傳統(tǒng)的刑事立法簡(jiǎn)潔性的要求。為了使簡(jiǎn)潔刑事立法能夠與紛繁復(fù)雜的案情銜接，我國(guó)的刑事司法解釋十分龐雜。在實(shí)際辦案中，司法機(jī)關(guān)不可能脫離司法解釋。這種現(xiàn)象久而久之也催生了一種不成文的觀念，即超出司法解釋的規(guī)定即認(rèn)定為法律依據(jù)不足。這種觀念對(duì)于明知推定的影響尤為顯著。筆者認(rèn)為，這種觀念混淆了司法解釋與法律本身的定位和功能，忽視了司法解釋明示條款的提示性特征。

誠(chéng)然，在司法實(shí)務(wù)中，司法解釋和刑法、刑事訴訟法條文相同，都是司法機(jī)關(guān)辦理案件所直接適用的法律依據(jù)。但是，司法解釋和法律在定位上還是存在差別的，不能將司法解釋的條文等同于法律。應(yīng)該看到，司法解釋是最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡(jiǎn)稱“兩高”）針對(duì)如何適用法律條文所作的解釋。從法律體系角度分析，只有法律才是司法機(jī)關(guān)適用的依據(jù)，而司法解釋只是“兩高”對(duì)于作為適用依據(jù)的法律所作出的解讀。因此，司法解釋與法律條文之間不是并行的關(guān)系，而是具有依附與被依附的關(guān)系。換言之，只有在法律業(yè)已作出規(guī)定的前提下，司法解釋才能在法條的框架下就適用問題作出解釋。例如，刑法只有對(duì)具體罪名的構(gòu)成要件、入罪門檻作出規(guī)定，刑法司法解釋才能對(duì)構(gòu)成要件內(nèi)容或者對(duì)“數(shù)額較大”“情節(jié)嚴(yán)重”等量刑標(biāo)準(zhǔn)界限作出解讀。由此可見，司法解釋的內(nèi)容只限于法律涵攝的范圍之內(nèi)，而不能超出其應(yīng)有之義。[2]

筆者認(rèn)為，司法解釋的內(nèi)容受限和依附于法律條文，因此，與司法解釋的明示條款不符并不意味著沒有法律依據(jù)。

從應(yīng)然層面分析，司法解釋的內(nèi)容未必能夠揭示出法律條文所蘊(yùn)含的全部含義和內(nèi)容。在表述模式上，法律條文通常采用的是類型化的表述方式。而司法解釋則與之相反，通常是運(yùn)用演繹的思維，將法律條文中類型化的表述具化為直觀、便于理解的事實(shí)表述。在這個(gè)演繹過(guò)程中，司法解釋的制定人絕無(wú)可能窮盡法律所蘊(yùn)含的全部?jī)?nèi)容和情形，而僅僅是將其考慮到的、存在爭(zhēng)議或者需要特別提示的部分情形寫入司法解釋的條文，并以明示條款的形式供司法機(jī)關(guān)適用。而沒有列入司法解釋的情形，并不能當(dāng)然認(rèn)為其不符合法律條文的內(nèi)容。這類情形既有可能是其本身就超出法律條文的外延，也有存在“司法解釋內(nèi)容之外、法律應(yīng)有之義范圍之中”的情況。

從實(shí)然層面分析，司法解釋帶有濃厚的既往性，而缺乏預(yù)測(cè)性和前瞻性。在制定司法解釋過(guò)程中，“兩高”一般是結(jié)合司法實(shí)務(wù)中的既往判例，并對(duì)其進(jìn)行歸納，最終形成司法解釋的條款。但是，對(duì)于司法實(shí)務(wù)中的新形勢(shì)、新情況、特殊情形，“兩高”可能很難做出預(yù)測(cè)。而這些被忽略的情形完全可能屬于法律的應(yīng)有之義，只不過(guò)這類法律的原意尚未通過(guò)司法解釋的形式予以揭示。就此而言，司法解釋的條文通?？梢苑从尺^(guò)去司法實(shí)務(wù)中業(yè)已發(fā)生的慣常情形，但不可能周延所有的特殊情況。

依筆者之見，司法解釋中的明示條款更多的起到的是一種提示作用，但其不能直接等同于法律條文，必須通過(guò)與法律之間的依附關(guān)系，才具有相應(yīng)的法律效力。我們可以認(rèn)為，符合明示條款的情形必然符合法律條文的內(nèi)涵。但是，筆者并不認(rèn)同反向推論，即不符合司法解釋不周延的情形就必然缺少法律依據(jù)。

而司法解釋中“明知”推定明示條款也具有上述特征?！皟筛摺痹谠O(shè)置這類司法解釋條款過(guò)程中，會(huì)充分結(jié)合既往判例和運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則，將常見的能夠反映行為人主觀方面的情形作為推定的基礎(chǔ)事實(shí)，并設(shè)置為司法解釋明示條款。但是，既往判例和經(jīng)驗(yàn)法則的周延性，恰恰是有限的。以《意見》中的“明知”推定條款為例。非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪中“明知”的情形較為多樣，成立的范圍也較為廣泛?！皟筛摺背鲇诮y(tǒng)一司法標(biāo)準(zhǔn)的考慮，才將司法實(shí)務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)的四種符合“明知”的情形，作為《意見》中“明知”推定的4項(xiàng)明示條款，對(duì)司法機(jī)關(guān)適用法律起到提示作用。但是，這并不能說(shuō)明，符合該罪“明知”的僅限于上述四種情形。

事實(shí)上，只要司法機(jī)關(guān)作出的認(rèn)定沒有超出法律條文涵攝的范圍，[3]那么，這種司法認(rèn)定就是有法律依據(jù)的。法律原理與法律條文之間是相輔相成的關(guān)系，法律原理能夠完善法律條文，而法律條文也以法律原理作為支撐依據(jù)。在司法認(rèn)定中，法律原理往往是除司法解釋外，連接案件事實(shí)與法律條文之間的橋梁和工具。因此，在案件事實(shí)不符合司法解釋明示條款的情況下，司法機(jī)關(guān)應(yīng)結(jié)合立法原意，并運(yùn)用解釋學(xué)的原理進(jìn)行分析判斷，并作出與法律條文含義相契合且與司法解釋明示條款不沖突的認(rèn)定，沒有必要受到明示條款的限制。司法解釋中的“明知”推定本質(zhì)上屬于證據(jù)研判領(lǐng)域。在案件事實(shí)與司法解釋明示條款不相吻合的情況下，司法機(jī)關(guān)仍然可以根據(jù)證據(jù)法原理和證據(jù)研判規(guī)則，對(duì)“明知”作出認(rèn)定，沒有必要受到明示條款的限制。

三、“明知”推定兜底條款適用規(guī)則

事實(shí)上，很多“明知”推定司法解釋都會(huì)附設(shè)兜底條款。當(dāng)案件事實(shí)與司法解釋預(yù)設(shè)的基礎(chǔ)事實(shí)不符之時(shí)，如何理解和適用兜底條款則是司法機(jī)關(guān)面臨的重要問題。那么，司法機(jī)關(guān)應(yīng)如何適用這類兜底條款？

（一）“明知”推定兜底條款適用邏輯

目前，對(duì)于刑法及司法解釋中的兜底條款，理論和實(shí)務(wù)界都有限縮適用的傾向。主流觀點(diǎn)認(rèn)為，兜底條款的適用應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守限制解釋理念，并以同質(zhì)性解釋作為判定規(guī)則。[4]這導(dǎo)致近年來(lái)司法實(shí)務(wù)中對(duì)于兜底條款的適用日漸慎重。

筆者認(rèn)為，限縮適用兜底條款能夠體現(xiàn)罪刑法定原則中刑事處罰明確性的要求，但是，兜底條款也有不同的分類。我們所認(rèn)為的需要限縮適用的兜底條款主要針對(duì)的是行為定性方面的兜底條款。但是，“明知”推定的兜底條款屬于證據(jù)審查的范疇，其特點(diǎn)和判斷邏輯與前述的行為定性方面的兜底條款均存在較大差異。這也決定了司法機(jī)關(guān)對(duì)這類兜底條款適用，不能一味采取限縮適用的理念。

從兜底條款規(guī)制的內(nèi)容來(lái)看，兜底條款的規(guī)定既可能針對(duì)行為定性，也可能針對(duì)證據(jù)審查。例如，非法經(jīng)營(yíng)罪、操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的兜底條款就屬于規(guī)制行為定性的兜底條款;《意見》中“明知”推定的兜底條款就屬于證據(jù)審查方面的兜底條款。而上述的限縮適用兜底條款以及所謂的同質(zhì)性解釋更多的是針對(duì)行為定性的兜底條款。

筆者認(rèn)為，行為定性的兜底條款在適用上之所以要受到限制，是源于罪刑法定原則處罰明確性的要求，即只有當(dāng)人民代表的法意志明確地表現(xiàn)在條文中，從而排除法官做出主觀擅斷的判決時(shí)，法律保留才能發(fā)揮充分的效果。[5]現(xiàn)代刑法體系中，犯罪的罪狀一般都是以行為類型化的形式羅列于刑法典中的。而社會(huì)公眾也是以法條中的類型化行為為參照依據(jù)，來(lái)判斷和預(yù)測(cè)自身的行為是否違法。事實(shí)上，這種可參照性和可預(yù)測(cè)性就是處罰明確性的具體體現(xiàn)。而兜底條款則是“彈性立法”的一種形式，在一定程度上與處罰明確性的要求是存在出入的。為了避免法律預(yù)測(cè)功能的失效，并使兜底條款能夠重新回到“處罰明確性”的軌道，理論界才會(huì)提出同質(zhì)性解釋的觀點(diǎn)。

而針對(duì)證據(jù)審查的兜底條款就不存在上述問題。一方面，法律預(yù)測(cè)作用亦或是國(guó)民預(yù)期性都是特指國(guó)民對(duì)自身行為的預(yù)測(cè)和預(yù)期。因此，只有針對(duì)行為定性的刑事實(shí)體法的法條才有所謂的國(guó)民預(yù)期問題。另一方面，證據(jù)審查的判斷不存在所謂的國(guó)民預(yù)期性，也不適宜引入同質(zhì)性認(rèn)定規(guī)則。證據(jù)審查邏輯較為復(fù)雜，以經(jīng)驗(yàn)法則為判斷邏輯，個(gè)案因素往往占據(jù)主導(dǎo)。因此，證據(jù)的審查不可能存在如同刑事實(shí)體法中罪狀條款的“預(yù)測(cè)性”。針對(duì)證據(jù)審查的兜底條款不需要受到“同質(zhì)性解釋”的限制。

“明知”推定司法解釋中的兜底條款也是如此。通說(shuō)認(rèn)為，推定是一種降低證明難度的證據(jù)審查方式，其運(yùn)用間接證據(jù)和經(jīng)驗(yàn)法則的因果邏輯，通過(guò)基礎(chǔ)事實(shí)直接推導(dǎo)待證事實(shí)的成立。而具體案件中的間接證據(jù)和社會(huì)生活的經(jīng)驗(yàn)法則都是極其復(fù)雜和多變的，受個(gè)案影響較大。同時(shí)，司法解釋所列舉的明示條款往往前伸性不足。如果我們對(duì)這類兜底條款的適用采取限縮邏輯，那么，一些符合證據(jù)規(guī)則且能夠推定涉案人員明知成立的新情形完全可能被司法機(jī)關(guān)排除。因此，這類兜底條款的適用邏輯是擴(kuò)張的。當(dāng)然，這里的擴(kuò)張不能超出我國(guó)刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的底線，仍須受到“排除合理懷疑”以及事實(shí)推定規(guī)則的制約。

庫(kù)某案中所涉的兜底條款就屬于典型的“明知”推定司法解釋的兜底條款，對(duì)這類兜底條款采用限縮適用的邏輯，并不符合證據(jù)審查的特點(diǎn)。

（二）證據(jù)研判的規(guī)則

“明知”推定兜底條款的適用仍然要達(dá)到排除合理懷疑的程度，在具體適用規(guī)則上通常應(yīng)符合兩個(gè)條件：一是在正向認(rèn)定中，推定的邏輯本身具有合理性;二是在反向排除環(huán)節(jié)，能夠排除涉案人員辯解的合理性。

在證據(jù)法原理方面，司法實(shí)務(wù)對(duì)于如何判斷推定的合理性爭(zhēng)議不大，通常是以經(jīng)驗(yàn)法則為視角，判斷基礎(chǔ)事實(shí)與待證事實(shí)的聯(lián)系是否合乎常情常理。而“明知”推定兜底條款本身也是事實(shí)推定條款的一種表現(xiàn)形式，也應(yīng)當(dāng)遵循上述判斷標(biāo)準(zhǔn)。

存在爭(zhēng)議的是實(shí)務(wù)中的慣性思維。目前，司法機(jī)關(guān)往往會(huì)通過(guò)“審核義務(wù)”的視角，對(duì)涉案人員的主觀方面進(jìn)行推定。其邏輯是，特定的涉案人員對(duì)某些特定事項(xiàng)具有審核義務(wù)，如其怠于審核，即可推定明知的成立。在庫(kù)某案中，檢察機(jī)關(guān)即采用這種思維進(jìn)行推定。

筆者認(rèn)為，這種推定思維并不合理，因?yàn)槠浣Y(jié)論并不唯一。沒有實(shí)際審核，既可能涉及到認(rèn)識(shí)層面，也可能觸及到意志層面。以庫(kù)某案為例，就可能存在反向結(jié)論：一是其因?yàn)槭韬龃笠鉀]有認(rèn)識(shí)到涉案手機(jī)中可能存有暴恐信息;二是其認(rèn)識(shí)到涉案手機(jī)中可能存有暴恐信息，基于自信而主觀上排除這種可能性，最終未予審查。由此可見，基于審核義務(wù)的邏輯并不合理。

從反向排除角度分析，司法機(jī)關(guān)須排除辯解的合理性。一方面，這是證明標(biāo)準(zhǔn)上排除懷疑的必然要求;另一方面，也是事實(shí)推定本身的特性使然。事實(shí)推定擬制了一種認(rèn)定邏輯，即只要出現(xiàn)基礎(chǔ)事實(shí)，司法機(jī)關(guān)即推定證據(jù)鏈已經(jīng)閉合。但是，事實(shí)推定所依賴的經(jīng)驗(yàn)法則并不具有絕對(duì)的周延性，也存有例外情形可能性。因此，證據(jù)鏈的閉合只能是“推定的閉合”，并非實(shí)際閉合。司法機(jī)關(guān)應(yīng)通過(guò)反向排除的方式，來(lái)對(duì)證據(jù)鏈存在的缺口進(jìn)行補(bǔ)足?！懊髦蓖贫ǖ亩档讞l款的適用當(dāng)然也要合乎這種規(guī)則。

當(dāng)然，司法機(jī)關(guān)須對(duì)涉案人員提出的辯解進(jìn)行篩選，通過(guò)涉案人員的辯解是否符合常情常理、是否與在案證據(jù)存在矛盾、與基礎(chǔ)事實(shí)是否具有關(guān)聯(lián)性等方式，判斷辯解的合理性。筆者認(rèn)為，這個(gè)過(guò)程是基礎(chǔ)事實(shí)所對(duì)應(yīng)的間接證據(jù)與辯解之間證明力大小的對(duì)比。如果涉案人員的辯解與其他證據(jù)存在矛盾，或者辯解本身不符合常理，辯解的證明力就受到削弱。如果辯解的內(nèi)容與基礎(chǔ)事實(shí)并不具有關(guān)聯(lián)性，那就無(wú)法阻斷基礎(chǔ)事實(shí)與待證事實(shí)之間的聯(lián)系。在上述情況下，司法機(jī)關(guān)即可排除辯解的合理性。

庫(kù)某的主觀明知也可依據(jù)上述規(guī)則進(jìn)行判定。庫(kù)某案中，涉案的存儲(chǔ)卡與SIM卡使用同一卡槽。涉案SD卡中2個(gè)MP3音頻文件和涉案手機(jī)中的2個(gè)MP3文件系相同文件。涉案手機(jī)中的閱讀軟件可以瀏覽涉案的暴恐信息文件。這反映出庫(kù)某明知涉案SD卡的存在，并打開過(guò)涉案SD卡，且具備瀏覽涉案暴恐信息的條件。同時(shí)，庫(kù)某的供述反映其知悉烏魯木齊的暴恐信息公告。結(jié)合經(jīng)驗(yàn)法則，這些證據(jù)形成的基礎(chǔ)事實(shí)，與庫(kù)某具有明知的待證事實(shí)之間具有緊密聯(lián)系。而庫(kù)某的辯解主要集中在涉案SD卡非其所有（有三種供述：出租屋內(nèi)拾得、二手手機(jī)自帶、記不清）。筆者認(rèn)為，涉案SD卡的來(lái)源與待證事實(shí)之間并不具有關(guān)聯(lián)性。這類辯解只能反映涉案暴恐信息非庫(kù)某制作，而不能就庫(kù)某明知持有涉案暴恐信息形成合理辯解。

注釋：

[1] “兩高”《關(guān)于辦理恐怖活動(dòng)和極端主義犯罪案件適用法律若干問題的意見》第7條第4款規(guī)定，非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪主觀故意中的“明知”，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況，以行為人實(shí)施的客觀行為為基礎(chǔ)，結(jié)合一貫表現(xiàn)，具體行為、程度、手段、事后態(tài)度，以及年齡、認(rèn)知和受教育程度、所從事的職業(yè)等綜合審查判斷。第5款規(guī)定，具有下列情形之一，行為人不能作出合理解釋的，可以認(rèn)定其“明知”，但有證據(jù)證明確屬蒙騙的除外：（1）曾因?qū)嵤┛植阑顒?dòng)、極端主義違法犯罪被追究刑事責(zé)任，或者兩年內(nèi)受過(guò)行政處罰，或者被責(zé)令改正后又實(shí)施的;（2）在執(zhí)法人員檢查時(shí)，有逃跑、丟棄攜帶物品或者逃避、抗拒檢查等行為，在其攜帶、藏匿或者丟棄的物品中查獲宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的物品的;（3）采用偽裝、隱匿、暗語(yǔ)、手勢(shì)、代號(hào)等隱蔽方式制作、散發(fā)、持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的物品的;（4）以虛假身份、地址或者其他虛假方式辦理托運(yùn)、寄遞手續(xù)，在托運(yùn)、寄遞的物品中查獲宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的物品的;（5）有其他證據(jù)足以證明行為人應(yīng)當(dāng)知道的情形的。

[2] 司法解釋內(nèi)容不能超出法律應(yīng)有之義，是從應(yīng)然角度得出的結(jié)論，在實(shí)然上，有些司法解釋已經(jīng)超出了法條的含義。

[3] 考慮到與司法解釋之間的協(xié)調(diào)性，司法機(jī)關(guān)的這種認(rèn)定不能與司法解釋的明示條款相沖突。

[4] 參見劉憲權(quán)：《操縱證券、期貨市場(chǎng)罪“兜底條款”解釋規(guī)則的構(gòu)建與運(yùn)用》，《中外法學(xué)》2013年第6期。

[5] 參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第52頁(yè)。