拒絕執(zhí)行防控措施造成病患傳播疫情危險的刑法規(guī)制

陳國根 吳強林

摘 要：《刑法》第330條第1款第4項指向的主體、涵括的范圍都不明確，具體適用過程中容易引發(fā)爭論。對提出防控措施的主體不能拘泥于“衛(wèi)生防疫機構(gòu)”的字面含義，疫情期間，以工作組或地方政府名義發(fā)布的預(yù)防、控制措施可以視為衛(wèi)生防疫機構(gòu)提出的預(yù)防、控制措施?！缎谭ā返?30條在適用過程中面臨法條競合與想象競合的問題，對于法條競合，運用特別法優(yōu)于普通法的處理規(guī)則可以解決適用難題;但在第330條與第397條發(fā)生想象競合的情形下，依據(jù)擇一重罪論處原則無法準確適用相關(guān)罪名。此時，應(yīng)當根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第15條規(guī)定，對行為人以濫用職權(quán)罪或者玩忽職守罪定罪處罰。

關(guān)鍵詞：妨害傳染病防治罪 濫用職權(quán)罪 玩忽職守罪 想象競合

[案例一]2020年1月17日，梁某某、劉某某等一家五口駕駛汽車從湖北省武漢市返回河北省內(nèi)丘縣某村住處。2月6日，劉某某被確診為“新型冠狀病毒感染的肺炎確診病例”，2月8日，劉某某因該病死亡。1月20日至23日，內(nèi)丘縣全面摸排從武漢市返鄉(xiāng)人員情況，梁某某故意隱瞞從武漢返鄉(xiāng)事實。任某軍系內(nèi)丘縣某村黨支部書記，在明知梁某某從武漢返鄉(xiāng)的情況下，拒不履行相應(yīng)職責(zé)，不向相關(guān)部門報告，隱瞞相關(guān)事實，同時讓任某輝通知梁某某隱瞞從武漢返鄉(xiāng)事實。任某輝系內(nèi)丘縣某村村主任，明知梁某某及其家人從武漢返鄉(xiāng)，拒不履行相應(yīng)職責(zé)，不向相關(guān)部門報告，隱瞞相關(guān)事實，同時授意梁某某將其武漢牌照的車輛轉(zhuǎn)移隱藏。截至2月20日，與劉某某接觸的153名密切接觸者、356名間接接觸者被采取隔離觀察14天的措施，縣中醫(yī)院、家樂園超市、五個村莊、四個住宅小區(qū)、魏某某口腔診所、靚市區(qū)8號樓全部被封閉。2月6日，梁某某作為劉某某的密切接觸者、任某輝作為劉某某的間接接觸者，被隔離觀察。[1]

[案例二]新冠肺炎疫情發(fā)生后，甘肅省政府自2020年1月25日14時啟動重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應(yīng)，甘南州新型冠狀病毒感染的肺炎疫情聯(lián)防聯(lián)控領(lǐng)導(dǎo)小組于2020年1月27日發(fā)布通告，明確要求“暫時關(guān)停各類非生活必需場所”。被告人周某某拒絕執(zhí)行政府有關(guān)通告要求，在2020年1月27日至30日期間，仍繼續(xù)組織人員在其經(jīng)營的居家棋牌室聚集娛樂，經(jīng)流行病學(xué)調(diào)查核實，合作市確診的6名新冠肺炎患者均在該棋牌室有過密切聚集，同時還有多人被確定為密切接觸者醫(yī)學(xué)留觀。[2]

[案例三]某省傳染病醫(yī)院護理工焦某某，平時工作馬馬糊糊，多次受到領(lǐng)導(dǎo)的批評警告，但是不思悔改。2005年3月，焦某某在護理一名霍亂病人期間，為圖方便，不按該傳染病醫(yī)院規(guī)定將病人糞便密封后送指定部門消毒，而是連續(xù)多次將該病人的糞便倒入公用衛(wèi)生間，由此造成霍亂病在醫(yī)院傳播的嚴重危險，后醫(yī)院及時發(fā)現(xiàn)，避免了一場大的傳染病事故的發(fā)生。[3]

一、問題的提出

我國《刑法》第330條規(guī)定了妨害傳染病防治罪，但實踐中這類案件較少發(fā)生，在2003年“非典”期間，由于非典型肺炎不屬于第330條中的“甲類傳染病”，當時對“患有突發(fā)傳染病或者疑似突發(fā)傳染病而拒絕接受檢疫、強制隔離或者治療，過失造成傳染病傳播，情節(jié)嚴重，危害公共安全的”，司法機關(guān)以過失以危險方法危害公共安全罪追究行為人的法律責(zé)任。新型冠狀病毒感染的肺炎疫情發(fā)生后，國家衛(wèi)建委發(fā)布的2020年第1號公告明確指出，經(jīng)國務(wù)院批準，“將新型冠狀病毒感染的肺炎納入《傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施”。國家衛(wèi)建委2020年第1號公告符合《傳染病防治法》第4條的規(guī)定，在本次疫情防控實踐中，對于拒絕執(zhí)行防控措施，進而引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的，各地一般均依據(jù)《刑法》第330條以妨害傳染病防治罪定罪量刑。從刑法體系上來說，這種處理更為合理，更加名正言順。但司法實踐中仍然存在諸多問題需要思考解決，比如：對《刑法》第330條第1款第4項即“拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施”應(yīng)當如何理解？第330條第1款第4項與前三項之間是什么關(guān)系？相關(guān)防控責(zé)任主體不履行防控職責(zé)造成病患傳播疫情危險是否屬于“拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施”？相關(guān)防控責(zé)任主體拒絕履行防控職責(zé)與病患拒絕執(zhí)行防控措施有何區(qū)別？對相關(guān)防控責(zé)任主體拒絕履行防控職責(zé)應(yīng)當如何準確定罪量刑？行為人違反《刑法》第330條同時又構(gòu)成其他犯罪，即存在競合情形時，應(yīng)當如何處理？

二、對《刑法》第330條第1款第4項的理解

《刑法》第330條第1款規(guī)定了四類可能引起甲類傳染病傳播或有傳播嚴重危險的行為，其中第1至第3項是具體列舉，其適用對象和范圍是比較明確的，而第4項“拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施”則帶有補充和兜底的性質(zhì)，其指向的主體、涵括的范圍都不明確，具體適用過程中容易引發(fā)爭論。比如，案例一中村黨支部書記任某軍和村主任任某輝系的行為是否屬于“拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施”的行為？要解決這些爭論，需要對《刑法》第330條第1款第4項進行合理的解釋。

（一）對提出防控措施的主體的正確理解

何為衛(wèi)生防疫機構(gòu)？根據(jù)全國人大常委會法制工作委員會刑法室的觀點，衛(wèi)生防疫機構(gòu)是指衛(wèi)生防疫站、結(jié)核病防治研究所（院）、寄生蟲病防治研究所（站）、血吸蟲病防治研究所（站）、皮膚病性病防治研究所（站）、地方病防治研究所（站）、鼠疫防治站（所）、鄉(xiāng)鎮(zhèn)預(yù)防保健站（所）及與上述機構(gòu)專業(yè)相同的單位。[4]顯然，這是從專業(yè)、狹義的角度對“衛(wèi)生防疫機構(gòu)”進行界定的，它甚至不包括衛(wèi)生行政部門在內(nèi)。這就引發(fā)了司法實踐難題，因為從實踐情況來看，在傳染病疫情防控期間，衛(wèi)生防疫機構(gòu)單獨提出預(yù)防、控制措施的情形并不多見。司法實踐中，裁判文書[5]中幾乎沒有出現(xiàn)衛(wèi)生防疫機構(gòu)提出預(yù)防、控制措施的情形，比如周某某妨害傳染病防治案中，法院依據(jù)的是“甘南州新型冠狀病毒感染的肺炎疫情聯(lián)防聯(lián)控領(lǐng)導(dǎo)小組”發(fā)布的通告[6];田某某妨害傳染病防治案中，法院依據(jù)的是“國家衛(wèi)生健康委員會宣布將新型冠狀病毒感染的肺炎采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施”[7];張某智妨害傳染病防治案中，法院依據(jù)的則是“海南省人民政府和東方市人民政府發(fā)布的疫情防控措施”。實際上，當發(fā)生突發(fā)公共衛(wèi)生事件時，往往是由國務(wù)院及地方各級政府牽頭，國務(wù)院各職能部門及地方政府各部門分別組成工作組的形式，通力合作以應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件。相應(yīng)的，相關(guān)預(yù)防、控制措施要么是以工作組的名義發(fā)布的，要么是以地方政府的名義直接發(fā)布的。比如，為了應(yīng)對本次新型冠狀病毒肺炎疫情，中央層面由國家衛(wèi)生與健康委員會牽頭，成立了國務(wù)院應(yīng)對新型冠狀病毒感染的肺炎疫情聯(lián)防聯(lián)控工作機制，國務(wù)院的相關(guān)預(yù)防、控制措施都是以“應(yīng)對新型冠狀病毒感染的肺炎疫情聯(lián)防聯(lián)控工作機制”的名義發(fā)布的，相關(guān)文件的編號為“肺炎機制發(fā)〔2020〕X號”。那么以工作組或地方政府名義直接發(fā)布的預(yù)防、控制措施是否可以視為衛(wèi)生防疫機構(gòu)提出的預(yù)防、控制措施？單純從字面意義上理解，肯定不能將兩者劃上等號。但“兩高”相關(guān)負責(zé)人認為，傳染病防治法是包括《傳染病防治法》《突發(fā)事件應(yīng)對法》《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》《國家突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急預(yù)案》等法律法規(guī)和規(guī)范性文件在內(nèi)的一個法律體系，地方政府和有關(guān)部門在疫情防控期間，依據(jù)上述法律法規(guī)和規(guī)范性文件出臺的疫情預(yù)防、控制措施，如果法律依據(jù)充分、無明顯不當，一般均可認定為《刑法》第330條第1款第4項中的衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施。[8]筆者認為，這種觀點具有一定的合理性。一方面，面臨突發(fā)公共衛(wèi)生事件，衛(wèi)生防疫機構(gòu)無法以一家之力應(yīng)對，需要政府各職能部門全力協(xié)助，相關(guān)預(yù)防、控制措施以工作組或地方政府的名義發(fā)布更加名正言順、更加權(quán)威高效;另一方面，衛(wèi)生防疫機構(gòu)通常是工作組的核心組成部門，以工作組名義發(fā)布的相關(guān)預(yù)防、控制措施當然可以視為衛(wèi)生防疫機構(gòu)提出的預(yù)防、控制措施。另外，如果拘泥于“衛(wèi)生防疫機構(gòu)”的字面含義，無疑是對刑法條文的機械化理解，將導(dǎo)致刑法適用難題，對相關(guān)犯罪行為無法進行刑法規(guī)制，是不科學(xué)的。

其次，對預(yù)防、控制措施以及拒絕執(zhí)行防控措施行為的正確理解。全國人大常委會法制工作委員會刑法室主編的《〈中華人民共和國刑法〉釋義及實用指南》認為，“預(yù)防、控制措施”是指衛(wèi)生防疫機構(gòu)根據(jù)預(yù)防傳染病的需要采取的措施，該書列舉了7項措施[9]。最高人民檢察院張軍檢察長主編的《刑法（分則）及配套規(guī)定新釋新解》則列舉了14種拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施的行為。[10]從列舉的“預(yù)防、控制措施”和“拒絕執(zhí)行預(yù)防、控制措施”的行為來看，預(yù)防、控制措施指向的對象主要包括甲類傳染病病人、病原攜帶者、疑似甲類傳染病病人、密切接觸的人員以及從事傳染病預(yù)防、醫(yī)療、科研、教學(xué)的人員等;而“預(yù)防、控制措施”的內(nèi)容則主要是與衛(wèi)生防疫機構(gòu)職能相關(guān)的“醫(yī)療衛(wèi)生領(lǐng)域”，顯然，這種列舉也是有限的，是不全面的。這里的預(yù)防、控制措施，包括《刑法》第330條第1款前三項未涉及的、“拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的其他一切預(yù)防、控制措施的行為”[11]。根據(jù)國務(wù)院應(yīng)對新型冠狀病毒感染的肺炎疫情聯(lián)防聯(lián)控工作機制《關(guān)于加強新型冠狀病毒感染的肺炎疫情社區(qū)防控工作的通知》，街道（鄉(xiāng)鎮(zhèn)）和社區(qū)（村）在本次疫情防控過程中要“加強人員健康監(jiān)測，摸排人員往來情況，有針對性地采取防控措施。重點追蹤、督促來自疫情發(fā)生地區(qū)武漢市的人員居家醫(yī)學(xué)觀察14天，監(jiān)測其健康狀況，發(fā)現(xiàn)異常情況及時報告并采取相應(yīng)的防控措施，防止疫情輸入”。毫無疑問，對相關(guān)人員的摸排和上報，屬于預(yù)防、控制措施的范疇。

三、妨害傳染病防治罪與他罪競合時的處理規(guī)則

刑法競合，是指行為人的一個行為或數(shù)個關(guān)聯(lián)行為符合數(shù)個構(gòu)成要件的情形。[12]刑法中的競合包括法條競合和想象競合，對于如何區(qū)分二者，學(xué)界提出了許多標準。張明楷教授認為，觸犯一個法條（如特別法條、重法條等）便必然觸犯另一法條（如普通法條、輕法條）時，屬于法條競合（當然，觸犯普通法條時并不必然觸犯特別法條）;觸犯一個法條并不必然觸犯另一法條，而是由于客觀事實觸犯了另一法條時，屬于想象競合犯。[13]

就《刑法》第330條而言，在適用過程中也會面臨競合問題。最典型的就是與《刑法》第115條第2款過失以危險方法危害公共安全罪的競合，這也是2003年非典期間可以適用后者對相關(guān)行為進行規(guī)制的原因。妨害傳染病防治罪與過失以危險方法危害公共安全罪的競合屬于法條競合，因為違反《刑法》第330條（特別法條）便必然會觸犯第115條第2款（普通法條）。又比如，《刑法》第330條與第409條傳染病防治失職罪也存在競合問題，“從事傳染病防治的政府衛(wèi)生行政部門的工作人員嚴重不負責(zé)任，導(dǎo)致傳染病傳播或者流行”就意味著相關(guān)政府衛(wèi)生行政部門的工作人員未能有效執(zhí)行“衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施”，違反《刑法》第409條（特別法條）必然會觸犯第330條（普通法條）。法條競合的處理規(guī)則是特別法優(yōu)于普通法，所以當《刑法》第330條與第115條第2款發(fā)生競合時，應(yīng)當適用第330條以妨害傳染病防治罪論處;當《刑法》第330條與第409條發(fā)生競合時，應(yīng)當適用第409條以傳染病防治失職罪論處。

除了上述法條競合的情形，適用《刑法》第330條的過程中也會面臨想象競合的問題。比如，《刑法》第397條規(guī)定了濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪，濫用職權(quán)或者玩忽職守包括的范圍極為寬廣，觸犯第397條并不必然會觸犯第330條;而《刑法》第330條并未限定“拒絕執(zhí)行”的主體，可能是“國家機關(guān)工作人員”也可能不是，因此，觸犯第330條也并不必然會觸犯第397條。但是，如果是“國家機關(guān)工作人員”“拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施”，則可能既符合第330條妨害傳染病防治罪的犯罪構(gòu)成，又符合第397條濫用職權(quán)罪或玩忽職守罪的犯罪構(gòu)成。這實際上是行為人的一個行為侵害了兩個不同的法益，前者是國家對傳染病防治的管理制度[14]，后者則是職務(wù)行為的公正性與公共利益或個人權(quán)益。[15]對于想象競合，處理的基本規(guī)則是擇一重罪論處。其中的重罪，一般是指法定刑較重的那個罪名。如果行為觸犯的數(shù)個罪名的法定刑相同，則應(yīng)以依案情裁量具體刑罰較重的那個罪名為重罪，即認定為該罪情節(jié)較重的那個罪名。如果不能區(qū)分具體處刑誰輕誰重，則一般按包容內(nèi)容最多的那個罪名定罪，或按目的行為定罪。[16]由于妨害傳染病防治罪與濫用職權(quán)罪（玩忽職守罪）的法定刑是相同的，發(fā)生競合時，依據(jù)擇一重罪論處原則無法準確適用罪名。也許正是為了解決司法實踐面臨的這種選擇困境，2003年非典期間，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合出臺的《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第15條規(guī)定，對此應(yīng)以濫用職權(quán)罪或者玩忽職守罪定罪處罰。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合制定的《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》對此也有相同的規(guī)定。

四、對三則案例法律適用的評析

（一）三則案例的異同

從三則案例的具體情形來看，行為人都存在“拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施”的行為。案例一中，梁某某故意隱瞞從武漢返鄉(xiāng)事實、不按要求居家隔離，這是典型的拒絕執(zhí)行預(yù)防、控制措施的行為，疫情防控期間絕大多數(shù)以妨害傳染病防治罪追究被告人刑事責(zé)任的案件都是此類情形。案例一中任某軍、任某輝和案例二中周某某也存在拒絕執(zhí)行預(yù)防、控制措施的行為。如前文所述，在理解《刑法》第330條第1款第4項時，對于提出預(yù)防、控制措施的主體，不能拘泥于“衛(wèi)生防疫機構(gòu)”的字面含義，否則就是對刑法條文的機械化理解，將導(dǎo)致刑法適用難題，導(dǎo)致對相關(guān)犯罪行為無法進行刑法規(guī)制，是不客觀的。案例三中焦某某不按規(guī)定將病人糞便密封后送指定部門消毒，實際上也屬于拒絕執(zhí)行預(yù)防、控制措施的行為。但是，對焦某某以妨害傳染病防治罪追究刑事責(zé)任并不是基于《刑法》第330條第1款第4項，而是基于第2項，即拒絕按照衛(wèi)生防疫機構(gòu)提出的衛(wèi)生要求，對傳染病病原體污染的糞便進行消毒。這也從一個側(cè)面反映了第330條第1款第4項的“兜底”性質(zhì)。雖然案例一中任某軍、任某輝存在拒絕執(zhí)行預(yù)防、控制措施的行為，但其行為同時符合瀆職罪的犯罪構(gòu)成，屬于想象競合犯，對二人以妨害傳染病防治罪追究刑事責(zé)任屬于法律適用不當。

（二）對案例一中的任某軍、任某輝應(yīng)以濫用職權(quán)罪定罪處罰

第一，從主體身份特征看，任某軍、任某輝在本案中的身份等同于國家機關(guān)工作人員。根據(jù)《刑法》第397條，瀆職罪的主體是國家機關(guān)工作人員。全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》規(guī)定，“在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受國家機關(guān)委托代表國家機關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國家機關(guān)人員編制但在國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員，在代表國家機關(guān)行使職權(quán)時，有瀆職行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任”。最高人民檢察院發(fā)布的第二批指導(dǎo)性案例中，檢例第5號（陳某、林某、李甲濫用職權(quán)案）指出，“對村民委員會、居民委員會等基層組織人員協(xié)助人民政府從事行政管理工作時，濫用職權(quán)、玩忽職守構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任?！迸c貪污賄賂犯罪主體“國家工作人員”的范圍一樣，瀆職罪的主體范圍也有外延逐漸拓寬的趨勢，判斷的核心主要是相關(guān)主體是否在從事公務(wù)活動。本案中，任某軍、任某輝分別根據(jù)縣、鎮(zhèn)政府等部門安排，在本次疫情防控期間全面負責(zé)本村從湖北、武漢返鄉(xiāng)人員的摸排工作、負責(zé)梁某某家片區(qū)武漢返鄉(xiāng)人員的排查職責(zé)，二人從事的就是公務(wù)活動，屬于“在受國家機關(guān)委托代表國家機關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員”，與檢例第5號的要旨相符合。因此，任某軍、任某輝在案件中的身份等同于國家機關(guān)工作人員，符合瀆職罪的主體要求。

第二，從客觀方面來說，雖然任某軍、任某輝實施了拒絕執(zhí)行預(yù)防、控制措施的行為，但結(jié)合其主體身份特征來看，二人行為的實質(zhì)是違反職責(zé)義務(wù)。本案中，任某軍、任某輝拒不履行相應(yīng)職責(zé)，不向相關(guān)部門報告，隱瞞相關(guān)事實，屬于“拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施”的行為。但不能據(jù)此就認定任某軍、任某輝構(gòu)成涉嫌妨害傳染病防治罪，對任某軍、任某輝行為的實質(zhì)，要結(jié)合其主體身份特征進行全面評價。雖然實施了拒絕執(zhí)行預(yù)防、控制措施的行為，但二人之所以被認為違反了衛(wèi)生防疫機構(gòu)提出的預(yù)防、控制措施，根源在于他們有按照地方政府的安排開展排查、上報的職責(zé)，這種排查、上報雖然也屬于預(yù)防、控制措施的范疇，但其實質(zhì)是協(xié)助地方政府履行行政管理職責(zé)。本質(zhì)上來說，任某軍、任某輝不按要求排查和上報的行為違反的是職責(zé)義務(wù)，瀆職才是其行為的實質(zhì)。

第三，任某軍、任某輝的行為造成了惡劣的社會影響。根據(jù)《刑法》第397條，濫用職權(quán)罪或者玩忽職守罪要求有“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”的后果。這種“重大損失”一般是以人員傷亡和經(jīng)濟損失為判斷標準的，“兩高”《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》對此有詳細規(guī)定。除了具體的人員傷亡和經(jīng)濟損失標準，上述司法解釋還規(guī)定了“造成惡劣社會影響”的判斷標準。最高人民檢察院發(fā)布的第二批指導(dǎo)性案例中，檢例第6號（羅甲、羅乙、朱某、羅丙濫用職權(quán)案）指出，對濫用職權(quán)“造成惡劣社會影響的”，應(yīng)當依法認定為“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”。本案中，任某軍、任某輝拒不履行相應(yīng)職責(zé)，導(dǎo)致與劉某某接觸的153名密切接觸者、356名間接接觸者被采取隔離觀察14天的措施，縣中醫(yī)院、家樂園超市、五個村莊、四個住宅小區(qū)、魏某某口腔診所、靚市區(qū)8號樓全部被封閉。毫無疑問，任某軍、任某輝的行為已經(jīng)“造成了惡劣社會影響”，符合濫用職權(quán)罪或者玩忽職守罪的結(jié)果要件要求。

第四，從濫用職權(quán)與玩忽職守的區(qū)分并結(jié)合主觀方面來看，任某軍、任某輝瀆職行為的性質(zhì)是濫用職權(quán)而不是玩忽職守。濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪同時規(guī)定在《刑法》第397是有歷史原因的。1979年刑法規(guī)定了玩忽職守罪，但沒有規(guī)定濫用職權(quán)罪，而日常生活中卻出現(xiàn)了大量的國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)的案件。對此，全國人大及其常委會通過的一些單行刑事法律、經(jīng)濟法律、行政法律中，規(guī)定國家工作人員濫用職權(quán)造成嚴重后果者，依照或比照《刑法》第187條玩忽職守罪定罪處理。[17]這一方面解決了濫用職權(quán)行為得不到刑法規(guī)制的問題，但另一方面也造成了法律適用的混亂。玩忽職守罪的主觀方面是過失，而濫用職權(quán)罪的主觀方面是故意。犯罪的罪過形式?jīng)Q定于行為人對其所實施的危害行為的危害結(jié)果所持的心理態(tài)度。犯罪故意的成立，要求行為人對危害結(jié)果的發(fā)生有認識，而不是對危害結(jié)果的程度有認識。從濫用職權(quán)的行為及其所產(chǎn)生的危害后果來看，濫用職權(quán)罪的罪過形式只能是故意。[18]將濫用職權(quán)行為用玩忽職守罪進行規(guī)制，導(dǎo)致過失與故意兩種主觀心態(tài)在玩忽職守罪上共存，使得玩忽職守罪看上去不倫不類。為了恢復(fù)玩忽職守罪過失犯罪的本來面目，1997年修訂刑法時，將濫用職權(quán)寫入現(xiàn)行《刑法》第397條，從而增設(shè)了濫用職權(quán)罪。濫用職權(quán)是行為人意識到自己在行使權(quán)力，不該用而用，該用而不用，因而超越職權(quán)而濫用職權(quán)的行為，行為人對危害結(jié)果采取放任的間接故意;而玩忽職守則為行為人意識到自己是履行職責(zé)，由于各種原因而不履行職責(zé)或不認真履行職責(zé)，對危害結(jié)果，則是出于過失。[19]

此次新冠肺炎疫情防控期間，之所以要排查人員活動軌跡，要求有武漢居住或旅行史的人員如實報告并居家隔離，原因在于武漢是疫情的中心，任由有武漢居住或旅行史的人員隨意在社會上流動，將會導(dǎo)致新冠肺炎疫情傳播危險。案例一中，任某軍“在明知梁某某從武漢返鄉(xiāng)的情況下，拒不履行相應(yīng)職責(zé)，不向相關(guān)部門報告，隱瞞梁某某從武漢返鄉(xiāng)的事實，同時通過微信告知村主任任某輝，讓其通知梁某某隱瞞從武漢返鄉(xiāng)事實?！比文齿x“在明知梁某某及其家人從武漢返鄉(xiāng)的情況下，拒不履行相應(yīng)職責(zé)，不向相關(guān)部門報告，隱瞞梁某某及其家人從武漢返鄉(xiāng)的事實，同時授意梁某某將其武漢牌照的車輛轉(zhuǎn)移隱藏?！焙苊黠@，任某軍、任某輝一方面是故意違背職責(zé);另一方面，對于不向相關(guān)部門報告，任由梁某某在社會上活動，將可能導(dǎo)致新冠肺炎疫情傳播的危險結(jié)果，二人不是應(yīng)當預(yù)見而沒有預(yù)見或輕信能夠避免，而是放任這種結(jié)果的發(fā)生。對于違背職責(zé)的行為而言，“故意實施的違背職責(zé)的行為，是濫用職權(quán)罪;過失實施的違背職責(zé)的行為，是玩忽職守罪?！盵20]可見，任某軍、任某輝的行為與“嚴重不負責(zé)任，不履行或不正確地履行自己的工作職責(zé)”[21]的玩忽職守有著天壤之別;是“故意不履行職責(zé)、超越職權(quán)、玩弄職權(quán)”[22]的濫用職權(quán)行為。因此，從瀆職罪的角度來看，任某軍、任某輝的行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪而不是玩忽職守罪。

任某軍、任某輝存在“拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施”的行為，一方面符合妨害傳染病防治罪的犯罪構(gòu)成;另一方面，又符合濫用職權(quán)罪的犯罪構(gòu)成，兩者屬于想象競合。如前文所述，由于妨害傳染病防治罪與濫用職權(quán)罪的法定刑是相同的，發(fā)生競合時，依據(jù)擇一重罪論處原則無法準確適用罪名。此時，應(yīng)當根據(jù)“兩高”《解釋》第15條，以濫用職權(quán)罪定罪處罰。因此，公安機關(guān)應(yīng)當將本案移送當?shù)乇O(jiān)察委員會，由監(jiān)察委員會按照濫用職權(quán)罪調(diào)查并移送審查起訴。

注釋：

[1]參見最高人民檢察院2020年2月26日發(fā)布《全國檢察機關(guān)依法辦理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例（第三批）》。

[2]（2020）甘3001刑初14號刑事判決書。

[3]王明、王運聲主編：《危害公共安全妨害社會管理秩序犯罪案例》，人民法院出版社2006年版，第299頁。

[4]全國人大常委會法制工作委員會刑法室主編：《〈中華人民共和國刑法〉釋義及實用指南》，中國民主法制出版社2016年版，第705頁。

[5]除有特別說明外，本文所選案例、裁判文書均來自于法信-中國法律應(yīng)用數(shù)字網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺。

[6]甘肅省合作市人民法院（2020）甘3001刑初14號刑事判決書。

[7]山東省成武縣人民法院（2020）魯1723刑初49號刑事判決書。

[8]參見《依法懲治妨害疫情防控違法犯罪 切實保障人民群眾生命健康安全——最高人民法院研究室主任姜啟波 最高人民檢察院法律政策研究室主任高景峰聯(lián)合答記者問》，《檢察日報》2020年2月28日。

[9]同前注[4]。主要包括：（1）對甲類傳染病病人和病原攜帶者，予以隔離治療或?qū)乐匕l(fā)病區(qū)采取隔離措施;（2）對疑似甲類傳染病病人，在明確診斷前，在指定場所進行醫(yī)學(xué)觀察;（3）對傳染病人禁止從事與人群接觸密切的工作;（4）對易感染人畜共患傳染病的野生動物，未經(jīng)當?shù)鼗蛘呓邮盏氐恼竽莲F醫(yī)部門檢疫，禁止出售或者運輸;（5）對從事傳染病預(yù)防、醫(yī)療、科研、教學(xué)的人員預(yù)先接種有關(guān)接觸的傳染病疫苗;（6）執(zhí)行職務(wù)時穿防護服裝;（7）對傳染病病人、病原攜帶者、疑似傳染病人污染的場所、物品和密切接觸的人員，實施必要的衛(wèi)生處理和預(yù)防措施等。

[10]參見張軍主編：《刑法（分則）及配套規(guī)定新釋新解》，人民法院出版社2013年版，第1367頁。主要包括：（1）生產(chǎn)、經(jīng)營、使用消毒藥劑和消毒器械、衛(wèi)生用品、衛(wèi)生材料、一次性醫(yī)療器材、隱形眼鏡、人體器官等不符合國家衛(wèi)生標準的;（2）甲類傳染病病人、病原攜帶者或者疑似甲類傳染病病人在治愈或者排除傳染病嫌疑前，從事國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使該傳染病擴散的工作的;（3）甲類傳染病病人、病原攜帶者或者疑似甲類傳染病病人拒絕進行隔離治療的;（4）招用流動人員的用工單位，未向衛(wèi)生防疫機構(gòu)報告并未采取衛(wèi)生措施的;（5）違章養(yǎng)犬或者拒絕、阻撓捕殺違章犬的;（6）在自然疫源地和可能是自然疫源地的地區(qū)興建大型建設(shè)項目未經(jīng)衛(wèi)生調(diào)查即進行施工的;（7）單位或者個人非法經(jīng)營、出售用于預(yù)防傳染病菌苗、疫苗等生物制品的;（8）從事飲水、飲食、整容、保育等易使傳染病擴散工作的從業(yè)人員，未按國家有關(guān)規(guī)定取得健康合格證后即上崗就業(yè)的;（9）出售、運輸被傳染病病原體污染或者來自疫區(qū)可能被傳染病病原體污染的皮毛、舊衣物及生活用品等，未按衛(wèi)生防疫機構(gòu)的要求進行必要的衛(wèi)生處理的;（10）從事可能導(dǎo)致經(jīng)血液傳播的美容、整容的單位或個人，未執(zhí)行國務(wù)院衛(wèi)生行政部門的有關(guān)規(guī)定的;（11）使用國務(wù)院衛(wèi)生行政部門禁止進口的血液作血液制品的;（12）未經(jīng)畜牧獸醫(yī)部門檢疫，擅自將傳染病流行區(qū)的家禽家畜外運的;（13）進入鼠疫自然疫源地捕獵未遵守國家有關(guān)規(guī)定的;（14）未按傳染病防治法規(guī)定的方式對因患鼠疫、霍亂等甲類傳染病死亡的病人尸體進行處理的。

[11]同前注[10]。

[12]參見陳興良主編：《刑法總論精釋》，人民法院出版社2016年版，第597頁。

[13]參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第687頁。

[14]參見孟慶華：《妨害傳染病防治罪的幾個構(gòu)成要件問題》，《法學(xué)論壇》2004年第1期。

[15]參見勞東燕：《濫用職權(quán)罪客觀要件的教義學(xué)解讀——兼論故意·過失的混合犯罪類型》，《法律科學(xué)》2019年第4期。

[16]同前注[12]，第684頁。

[17]王作富、劉樹德：《刑法分則專題研究》，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第478-479頁。

[18]同前注[17]，第490-491頁。

[19]同前注[10]，第1782頁。

[20]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第1250頁。

[21]同注[10]，第1777頁。

[22]同前注[20]。