商標(biāo)侵權(quán)中非商標(biāo)性使用的判斷

尹彤彤

摘要：非商標(biāo)性使用不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，商標(biāo)侵權(quán)以商標(biāo)性使用為前提條件。近年來，司法實(shí)踐中單純依靠符號相似認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)的案子越來越少，被訴標(biāo)識被認(rèn)定為非商標(biāo)性使用而排除商標(biāo)侵權(quán)。商標(biāo)侵權(quán)中非商標(biāo)性使用可從主觀性與客觀性兩方面判斷：主觀性判斷指使用人的使用目的;客觀性判斷指社會(huì)公眾的認(rèn)知水平。非商標(biāo)性使用理論引入商標(biāo)法有助于改善司法實(shí)踐中認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一、缺乏適用依據(jù)的情況。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)使用;界定;判斷標(biāo)準(zhǔn)

如今，商品包裝或裝潢越來越復(fù)雜，一個(gè)商品上可能出現(xiàn)多個(gè)標(biāo)識，對各標(biāo)識是否起到指明商品或服務(wù)來源的作用的判斷不再簡單。簡單從標(biāo)識相同或相近來判斷是否侵權(quán)過于粗獷。下文將分別從非商標(biāo)性使用的主觀性判斷、客觀性判斷來闡述商標(biāo)侵權(quán)中非商標(biāo)性使用的認(rèn)定方式。

1 對非商標(biāo)性使用判斷的司法實(shí)踐

非商標(biāo)性使用真正進(jìn)入大眾視野歸功于2007年輝瑞案的二審改判。輝瑞產(chǎn)品有限公司和輝瑞制藥公司擁有菱形和藍(lán)色相結(jié)合的藥片立體商標(biāo)專用權(quán)，被告生產(chǎn)相同功能藥片外形與兩原告的立體商標(biāo)基本要素相同。二審法院認(rèn)為商標(biāo)是一種能將商品與商品區(qū)分開來的標(biāo)識。原被告的藥片置于不透明包裝盒之中，消費(fèi)者無法在購買時(shí)通過藥片的外形識別商品來源。因此被告雖然生產(chǎn)外形與原告立體商標(biāo)近似的藥片，但是并沒有損害商標(biāo)識別功能。立體商標(biāo)被包裝盒所遮擋，即使是合法注冊也無法通過使用發(fā)揮識別功能。

該案中的立體商標(biāo)設(shè)置于特殊位置以至于消費(fèi)者無法接觸，但大部分商標(biāo)是公眾能感知的，因此認(rèn)定被訴標(biāo)識是否為非商標(biāo)性使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)仍需摸索。司法實(shí)踐中對非商標(biāo)性使用的認(rèn)定一般圍繞商標(biāo)識別功能展開，問題就進(jìn)一步轉(zhuǎn)化為如何判斷商品或服務(wù)上的是否發(fā)揮識別功能。

對比類似案件不難發(fā)現(xiàn)，共同點(diǎn)在于原告商標(biāo)自身顯著性不足。但即使原告商標(biāo)先天有缺陷，若有其他因素表明被告使用被控標(biāo)識存在攀附原告知名度的行為，非商標(biāo)性使用是不能成立的。

從我國各地法院的判決來看，在具體商標(biāo)侵權(quán)訴訟中，原告需先提交證據(jù)證明被告使用被控標(biāo)識的行為屬商標(biāo)性使用，如果被告的使用行為構(gòu)成非商標(biāo)性使用，則無需討論混淆可能性，直接排除商標(biāo)侵權(quán)的成立。

2 非商標(biāo)性使用判斷的主觀性判斷——使用目的

孔俊祥教授在其著作中寫道：“商品名稱或者裝潢是否具有商品來源意義，不以使用人的主觀認(rèn)識或者稱謂上的差異為轉(zhuǎn)移，而是根據(jù)其客觀上是否具有了商品來源意義進(jìn)行判斷”。筆者認(rèn)為孔俊祥教授所言并非不無道理。使用目的的判斷并非空穴來風(fēng)，主觀見之于客觀。被告使用目的的判斷亦需要結(jié)合客觀事實(shí)。下文將從使用方式與謹(jǐn)慎義務(wù)兩方面討論非商標(biāo)性使用的主觀性判斷。

2.1 使用方式

商標(biāo)性使用要求使用方式能為公眾所感知以及以公眾所認(rèn)可的方式使用。商標(biāo)最主要的功能在于消費(fèi)者通過商標(biāo)找到相關(guān)商品或服務(wù)，商標(biāo)性使用要求使用方式能為公眾所感知是邏輯的必然。貼牌加工的討論凸顯出該要件的重要。很多支持貼牌加工不侵權(quán)的學(xué)者都是從不具有混淆可能性來論證，但非商標(biāo)性使用完全可以合理解釋。貼牌加工商品在加工地并未進(jìn)入流通領(lǐng)域，商標(biāo)只是一個(gè)符號，消費(fèi)者無法感知商標(biāo)，因此這種情況下屬于非商標(biāo)性使用不成立商標(biāo)侵權(quán)。與此相類似，電子產(chǎn)品在通電情況下才會(huì)出現(xiàn)的程序圖標(biāo)不會(huì)侵犯他人的商標(biāo)專用權(quán)。

以公眾所認(rèn)可的方式使用，該要件要求采用被消費(fèi)者認(rèn)可的商標(biāo)性使用，非商標(biāo)性使用判斷的客觀性判斷展開討論。

2.2 謹(jǐn)慎義務(wù)

經(jīng)營者通過商標(biāo)使自己的商品或服務(wù)區(qū)別于同類競爭者，因此理智的商家會(huì)盡量將具有識別功能的標(biāo)識置于引人注意的位置。當(dāng)包裝上不可避免出現(xiàn)與他人商標(biāo)相似的元素，特別當(dāng)該商標(biāo)具有一定知名度，商家有義務(wù)盡到謹(jǐn)慎義務(wù)通過突出自己商標(biāo)來阻止相似元素起識別來源的作用。

在愛思開潤滑油株式會(huì)社訴廣州吉克潤滑油科技有限公司案中，“吉克”是愛思開株式會(huì)社擁有的具有一定知名度的注冊商標(biāo)。被告辯稱，“吉克”字樣是對其企業(yè)名稱和對“GIK”商標(biāo)讀音的使用，屬于非商標(biāo)性使用。作為同行業(yè)競爭者被告對原告商標(biāo)知名度應(yīng)當(dāng)有所知曉，在使用“吉克”字樣時(shí)應(yīng)盡謹(jǐn)慎義務(wù)。從客觀事實(shí)看，被告在宣傳過程中突出使用“吉克”、“吉克超霸”等字樣，明顯起到了識別商品來源的作用。

3 非商標(biāo)性使用判斷的客觀性判斷——公眾認(rèn)知

公眾認(rèn)知是指社會(huì)公眾對符號的心理認(rèn)知，在某時(shí)某地見到商品或服務(wù)上的標(biāo)識是否會(huì)通過其識別來源。不可否認(rèn)的是，心理認(rèn)知是一個(gè)難以捉摸的東西，因此公眾認(rèn)知的判斷具有模糊性。

公眾認(rèn)知具有相對穩(wěn)定性，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展、新的宣傳方式而變化。傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，消費(fèi)者通過商品或包裝上顯見的商標(biāo)符號認(rèn)定來源。但是商標(biāo)使用的范圍和方式在發(fā)生變化，比如企業(yè)名稱、包裝、裝潢等都可能被納入商標(biāo)保護(hù)范圍。公眾的認(rèn)知是動(dòng)態(tài)發(fā)展的，在標(biāo)識使用人長期使用中意識上逐漸擴(kuò)大了對來源的認(rèn)識。比如NIKE公司為了塑造積極企業(yè)形象的標(biāo)語“JUST DO IT”，經(jīng)過長期使用，公眾看見該標(biāo)語就可以判斷出該商品來自于NIKE公司。

公眾的認(rèn)知水平是以整個(gè)消費(fèi)者群體的認(rèn)知水平為標(biāo)準(zhǔn)的，沒有一個(gè)恒定的標(biāo)準(zhǔn)，需要在個(gè)案考慮商品或服務(wù)的消費(fèi)對象、價(jià)格、行業(yè)習(xí)慣等因素。在普拉達(dá)有限公司訴陜西東方源投資發(fā)展有限公司、華商報(bào)社 一案中，陜西省西安市中級人民法院認(rèn)為，雖然東方源公司在廣告中使用的女款手提包中有“PRADA MILANO”及其文字表述中有“PRADA”注冊商標(biāo)，但消費(fèi)者不會(huì)將整幅廣告中一小部分的標(biāo)識作為識別商品來源的渠道。不僅如此，東方源公司的消費(fèi)對象與PRADA公司的消費(fèi)對象只有小部分重疊。假設(shè)東方源公司經(jīng)營范圍是服裝、箱包等方面的，廣告中帶有“PRADA”標(biāo)志的女包是有可能激發(fā)公眾對產(chǎn)品來源者聯(lián)想的。

綜上所述，社會(huì)公眾認(rèn)知水平的判斷無法通過立法窮盡所有情形，只能由法官站在普通消費(fèi)者的角度，結(jié)合被訴標(biāo)志的特定根據(jù)經(jīng)驗(yàn)作出判斷。

參考文獻(xiàn)：

[1] 杜穎.商標(biāo)法[M].北京大學(xué)出版社，2016.

[2] 王遷.知識產(chǎn)權(quán)法教程[M].中國人民大學(xué)出版社，2016.

（作者單位：上海海事大學(xué)）