“減”或“調(diào)”，HR的第三選擇

楊軼菡

在2月10日復(fù)工的第一天，新潮傳媒宣布主動(dòng)裁員，公司CEO內(nèi)部講話中提及，減員是為了更好地前行。

客觀看，凡事皆有兩面性，商業(yè)經(jīng)營(yíng)有蕭條的時(shí)期，必然就有往上走的時(shí)候，在不景氣的時(shí)候，最重要的大事就是，為未來做好準(zhǔn)備。作為企業(yè)管理層，在勞資關(guān)系處理方面，也正是考慮制度合理性，人崗匹配度，效能調(diào)動(dòng)性等一系列可持續(xù)發(fā)展力的契機(jī)。尋求“協(xié)同”原則，當(dāng)雙方共贏、共同創(chuàng)造出一種新的局面，讓彼此都感到滿意時(shí)，才能做出合理決策。

但是，不清楚新潮傳媒本輪的裁員行為，是否會(huì)引發(fā)相關(guān)的員工爭(zhēng)議，甚至起訴。

減員降負(fù)需合規(guī)慎用

“減”是減員，也就是用人單位一方啟動(dòng)的勞動(dòng)關(guān)系解除。對(duì)于管理層和人力資源部門而言，減員在當(dāng)下肯定是項(xiàng)綜合工程，因?yàn)橐獪p到足以續(xù)命。

對(duì)此，首先進(jìn)行人員信息的篩選，以便進(jìn)行統(tǒng)籌規(guī)劃。按照規(guī)定，有一部分人是肯定不能減的。

根據(jù)人社部5號(hào)文第一條規(guī)定：“對(duì)新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫(yī)學(xué)觀察期間以及因政府實(shí)施隔離措施或采取其他緊急措施導(dǎo)致不能提供正常勞動(dòng)的企業(yè)職工，企業(yè)應(yīng)當(dāng)支付職工在此期間的工作報(bào)酬，并不得依據(jù)勞動(dòng)合同法第四十條、四十一條與職工解除勞動(dòng)合同。在此期間，勞動(dòng)合同到期的，分別順延至職工醫(yī)療期期滿、醫(yī)學(xué)觀察期期滿、隔離期期滿或者政府采取的緊急措施結(jié)束?！?p>

企業(yè)的現(xiàn)金流無法支撐疫情期間的成本支出，應(yīng)當(dāng)有效地審視整體用工結(jié)構(gòu)，梳理勞動(dòng)關(guān)系，從這些員工中選擇要“減”的部分，從而降低部分管理成本。

其中明確了特殊時(shí)期不能解除的對(duì)象，因此需要首先將治療期、醫(yī)學(xué)觀察期、防控隔離期員工從擬減員名單中剔除。而女職工三期、職業(yè)病/工傷喪勞、醫(yī)療期人群則屬于更加重點(diǎn)人群，即使沒有疫情，企業(yè)也需要審慎對(duì)待。

確認(rèn)哪些人員不能減后，便需要進(jìn)行下一步操作，即“減存量”，此次疫情中，死亡率高的大多是有基礎(chǔ)疾病的患者，同理，對(duì)于企業(yè)來說，找到有“基礎(chǔ)疾病”的員工，消化存量，這也是減員方案中有效的一章節(jié)。如果企業(yè)的現(xiàn)金流無法支撐疫情期間的成本支出，那么企業(yè)應(yīng)當(dāng)趁此階段，有效地審視整體用工結(jié)構(gòu)，梳理勞動(dòng)關(guān)系到期終止、勞務(wù)派遣、勞務(wù)外包等多種不同的勞動(dòng)關(guān)系，從這些員工中選擇要“減”的部分，從而降低部分管理成本。

減員遵循的五項(xiàng)原則

為確保減員過程合法合規(guī)，企業(yè)仍需一以貫之地遵循幾項(xiàng)原則。

依據(jù)選準(zhǔn)。2008年勞動(dòng)合同法出臺(tái)后，所有的勞動(dòng)關(guān)系消失都需要有法律依據(jù)，用人單位無法創(chuàng)設(shè)解除條件。如果違法解除，用人單位則可能面臨違法解除賠償金以及一系列的法律責(zé)任后果。

程序走滿。在幾種勞動(dòng)關(guān)系解除的形式中，企業(yè)應(yīng)走滿所有的先行程序。例如：企業(yè)要做不勝任解除，那么必須先行調(diào)崗或培訓(xùn)。如果“客觀情況發(fā)生重大變化導(dǎo)致勞動(dòng)合同無法繼續(xù)履行”，需首先雙方協(xié)商勞動(dòng)合同的變更，只有在變更協(xié)商不一致的情況下，用人單位才能解除，這些都是程序上的要求。用人單位單方解除勞動(dòng)合同，依法應(yīng)當(dāng)將理由通知工會(huì)，這也是不能遺漏的程序步驟。

在勞資關(guān)系處理方面，尋求“協(xié)同”原則，當(dāng)雙方共贏、共同創(chuàng)造出一種新的局面，讓彼此都感到滿意時(shí)，才能做出合理決策。

制度明確。這次疫情對(duì)于企業(yè)來說是一個(gè)梳理內(nèi)部規(guī)章制度的契機(jī)，如果企業(yè)在這次減員過程中，發(fā)現(xiàn)內(nèi)部的規(guī)章制度可操作性不足，比如其中的條款未涵蓋到員工的具體違紀(jì)行為，企業(yè)則有必要通過調(diào)整、修訂規(guī)章制度，從而提高減員效率，實(shí)現(xiàn)管理目的。

證據(jù)確鑿。在近幾年穩(wěn)崗的大環(huán)境下，不管是在勞動(dòng)仲裁或是訴訟過程中，仲裁機(jī)構(gòu)和法院對(duì)于用人單位的舉證義務(wù)及舉證形式的要求都愈加嚴(yán)格，有時(shí)候，證據(jù)形式的問題甚至?xí)蔀榘讣蓴〉年P(guān)鍵。

因人而異，方案靈活。每個(gè)員工的個(gè)人情況不一樣，其對(duì)于職業(yè)、對(duì)于崗位的需求程度，對(duì)于工資的貼合程度均有不同。對(duì)于不同的員工，企業(yè)應(yīng)采取不同的方案，在整體的減員方案中，我們建議企業(yè)對(duì)人員進(jìn)行篩選和分類，只有分類后，才能對(duì)不同類型的員工采取不同的方案，從而增加減員協(xié)商的效率，降低整體減員的成本。

經(jīng)濟(jì)性裁員是否可行？

因疫情停工停產(chǎn)的企業(yè)，企業(yè)能否以勞動(dòng)合同訂立時(shí)的形勢(shì)發(fā)生重大變更、經(jīng)濟(jì)性裁員等為由進(jìn)行減員？這是我們收到的出現(xiàn)頻次很高的問題。

本次停工停產(chǎn)是政府根據(jù)《傳染病防治法》采取的防疫措施，而不是企業(yè)本身因經(jīng)營(yíng)困難作出的停工停產(chǎn)。從目前來看，大部分地區(qū)因疫情停工停產(chǎn)的期間系2月3日至2月9日，即使是延遲復(fù)工期間最長(zhǎng)的浙江省溫州市，企業(yè)最遲在2月18日可復(fù)工。因此，本次停工停產(chǎn)本身雖然是政府政令導(dǎo)致的客觀情況變化，但是停工停產(chǎn)期間較短暫，在復(fù)工之日后，客觀情況的變化自行恢復(fù)，并不會(huì)導(dǎo)致勞動(dòng)合同無法履行的結(jié)果，用人單位不宜援用《勞動(dòng)合同法》第四十條第三項(xiàng)規(guī)定的“勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行”的理由貿(mào)然解除員工的勞動(dòng)合同。

另外，《勞動(dòng)合同法》第四十一條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)性裁員的前提是用人單位出現(xiàn)了下述四種情形：

依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的;

生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)發(fā)生嚴(yán)重困難的;

企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營(yíng)方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動(dòng)合同后，仍需裁減人員的;

其他因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行的。

停工停產(chǎn)不能直接構(gòu)成上述任何一種情形。我們理解對(duì)于部分中小企業(yè)來說，本次停工停產(chǎn)確實(shí)對(duì)企業(yè)的現(xiàn)金流和經(jīng)營(yíng)狀況造成了較大的影響，在復(fù)工之后，企業(yè)極可能發(fā)生生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)困難的情況。但是，進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員本身還需經(jīng)過嚴(yán)格的法律程序，即提前三十日向工會(huì)或者全體職工說明情況，并在聽取工會(huì)或者職工的意見后，向勞動(dòng)行政部門報(bào)告裁減人員方案。

靈活用工的系列問題

人社部5號(hào)文和8號(hào)文在多處留出了協(xié)商的口徑，給了用人單位一定的操作空間。同時(shí)各地也有不同的政策解讀和補(bǔ)充規(guī)定出臺(tái)。在這段特殊時(shí)期，有各地分支機(jī)構(gòu)和子公司的用人單位，應(yīng)按勞動(dòng)合同履行地、即當(dāng)?shù)卣邎?zhí)行。我們?cè)谶@段時(shí)間，也收到了很多客戶的咨詢，大家擔(dān)心自己靈活用工的做法有不合規(guī)的風(fēng)險(xiǎn)，在此，以下分析一二。

企業(yè)是否可以安排輪崗輪休，綜合調(diào)劑休假與休息？可以。原理在于，標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制的要求是每周不超過40小時(shí)，每天不超過8小時(shí)，每周至少休息一天。那么對(duì)用人單位而言，每天工作5小時(shí)，每周工作6天，同樣符合規(guī)定。

企業(yè)是否可以優(yōu)先安排年休假、福利假？對(duì)于該問題，目前大部分地區(qū)的口徑是一致的。根據(jù)《職工帶薪年休假條例》，單位根據(jù)生產(chǎn)、工作的具體情況，并考慮職工本人意愿，統(tǒng)籌安排職工年休假。即單位有安排的自主權(quán)，雖然單位需要考慮職工意愿，但沒有要求員工同意。值得注意的是，企業(yè)對(duì)于休假的安排，應(yīng)盡量做到預(yù)先留證，以此避免事后爭(zhēng)議的出現(xiàn)。

企業(yè)和員工之間可以協(xié)商勞動(dòng)合同中止嗎？部分地區(qū)可以。勞動(dòng)合同中止是指員工不提供勞動(dòng)，公司也不支付勞動(dòng)報(bào)酬的情形。雖然勞動(dòng)合同法沒有規(guī)定勞動(dòng)合同中止，實(shí)際上實(shí)務(wù)中已經(jīng)大量存在。如果員工主動(dòng)提出，那么從穩(wěn)崗的角度來說，公司是可以同意的。磋商過程中，企業(yè)也需考慮社保等成本的分擔(dān)。

企業(yè)可以與員工協(xié)商事假嗎？企業(yè)可以引導(dǎo)員工請(qǐng)事假，如用人單位無特殊規(guī)定或約定，事假期間是無薪的，事假期間社保正常繳納;用人單位應(yīng)注意保留員工申請(qǐng)事假的證據(jù)，如電子郵件，錄音錄像等。

已經(jīng)發(fā)放的offer可以取消嗎？企業(yè)有被要求賠償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。用人單位如果僅僅因?yàn)橐咔榉揽厝∠浻?，需要承?dān)締約過失賠償責(zé)任，但用人單位可以與錄用員工協(xié)商變更入職日期，或給予適當(dāng)補(bǔ)償取消錄用。

疫情期間，企業(yè)除了考慮員工的調(diào)整外，更應(yīng)該借此機(jī)會(huì)進(jìn)一步思考企業(yè)的組織架構(gòu)、考核制度、薪酬結(jié)構(gòu)等是否有不完善或需要調(diào)整的地方。此外，向政府申請(qǐng)穩(wěn)崗補(bǔ)貼、培訓(xùn)補(bǔ)助，了解各地的稅收政策也是幫助企業(yè)渡過危機(jī)的不錯(cuò)的辦法。

作者所在單位系上海星瀚律師事務(wù)所