刑事訴訟中專家輔助人出庭問題探究

陶怡敏　趙雨涵

摘 要：從立法上確立“有專門知識的人”的訴訟地位、權(quán)利義務(wù)以及意見效力，才能實現(xiàn)立法期待的功能和價值。文章從刑事訴訟的角度，就法庭審判階段中專家輔助人的出庭規(guī)則進行探討，主要著眼于專家輔助人訴訟地位不明確以及是否適用回避規(guī)則這兩個現(xiàn)實問題。專家輔助人的訴訟地位作為該制度的基礎(chǔ)，也是明確專家輔助人出庭規(guī)則的前提。筆者認為，專家輔助人是非獨立性的訴訟參與人，他們在訴訟中依附于當(dāng)事人一方，這也決定了其不適用回避。

關(guān)鍵詞：專家輔助人;有專門知識的人;司法鑒定制度

為了保障鑒定人出庭作證的實質(zhì)性效果，“有專門知識的人”出庭就鑒定意見提出意見的制度已經(jīng)在立法層面確立。但在具體實踐方面，尚無完善的規(guī)則加以保障這一制度的實施，相關(guān)的法律依據(jù)也只有“適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定”。同時，需要明確的是，專家輔助人一詞實則是我國學(xué)理上的概念，在現(xiàn)有立法中僅以“具有專門知識的人”來詮釋專家輔助人。

一、專家輔助人出庭質(zhì)證制度的必要性

鑒定意見是否能被正確運用與具體的法律程序有著密切關(guān)系，法律程序不單單是要從形式上保證鑒定意見的證據(jù)資格和證明力，還要從實際意義出發(fā)，對鑒定過程的科學(xué)性進行有效的質(zhì)證。而通過專家輔助人出庭制度，用專業(yè)的知識對具體的鑒定內(nèi)容進行有效的質(zhì)證，有助于發(fā)現(xiàn)鑒定意見中的問題。一旦鑒定意見無法反映客觀事實，則會對審判結(jié)果造成負面影響。例如李建林特大殺人錯案中的DNA鑒定，因法醫(yī)錯將檢材和樣本搞混，結(jié)果造成了錯誤起訴。

對于法官來說，專家輔助人出庭質(zhì)證可以使法官更好地理解由專業(yè)知識支撐的鑒定意見。同時，專家輔助人制度有助于提升審判效率，減少因重復(fù)鑒定而導(dǎo)致訴訟久拖不決。在偵查階段階段，公安機關(guān)的鑒定部門承擔(dān)了大部分鑒定任務(wù)，其中立地位本就受到質(zhì)疑，加上當(dāng)事人缺乏專業(yè)知識，這更易造成司法鑒定公信力的下降。因此在刑事訴訟中，批準(zhǔn)當(dāng)事人一方聘請專家輔助人，可以減少重復(fù)鑒定的可能性。

專家輔助人出庭制度從某種程度上可以保障鑒定意見的科學(xué)性。在進行鑒定的過程中，鑒定人考慮到將來可能會和專家輔助人在庭上對質(zhì)，則會更加審慎，盡可能完善每一步鑒定步驟，這于無形中提高了鑒定的質(zhì)量。

對于當(dāng)事人來說，質(zhì)證權(quán)能避免當(dāng)事人遭受因不當(dāng)司法鑒定而帶來的不利訴訟后果，從而保障其充分實現(xiàn)自己的實體權(quán)利和程序權(quán)利。當(dāng)事人在具有專門知識的人輔助的情況下，能避免專業(yè)知識缺陷帶來的不利后果，從而能更好實現(xiàn)自己的質(zhì)證權(quán)。所以，專家輔助人出庭制度有利于從程序上查清事實，維護各方的合法權(quán)益。

二、專家輔助人出庭面臨的問題

（一）專家輔助人訴訟地位不明確

只有確定了專家輔助人的訴訟地位，才有可能確立專家輔助人的權(quán)利義務(wù)以及參與訴訟程序等一系列問題。我國一些學(xué)者也對專家輔助人在訴訟中的地位進行了探討，大致可以分為兩類：一類是獨立訴訟參與人，例如有學(xué)者認為專家輔助人具有證人身份，只陳述專門問題的客觀事實。另一類則認為是附屬性參與人，例如有學(xué)者認為他們是具有從屬性質(zhì)的特殊訴訟參與人，還有學(xué)者認為專家輔助人具有類似于訴訟代理人的身份，兩者都是基于當(dāng)事人的委托，所以不可避免帶有一定的立場。如果在立法上沒有對專家輔助人進行準(zhǔn)確定位，那么會對刑事司法實踐造成干擾，也會使專家輔助人出庭制度實施受阻。

通過將專家輔助人與現(xiàn)有的訴訟參與人進行比較，可以發(fā)現(xiàn)專家輔助人在刑事訴訟中的專門特點。

將專家輔助人與證人進行比較，兩者的差異主要體現(xiàn)在是否具備專門知識以及是否可被替代這兩方面。第一，專家輔助人必須具備一定的專業(yè)知識，而證人在專業(yè)知識方面沒有要求。目前法律尚未規(guī)定有專門知識的人的資質(zhì)門檻，且沒有一個標(biāo)準(zhǔn)來衡量有專門知識的人是否具備一定的專業(yè)知識，但是基于其需要針對鑒定意見發(fā)表意見，只有具備專業(yè)知識才能提出實質(zhì)性的疑問。第二，證人具有不可替代性，而專家輔助人沒有這個要求。證人的地位具有優(yōu)先性，如果一名法官在一起案件中充當(dāng)證人的角色，那么他自然就無法審理該案。

將專家輔助人與訴訟代理人、辯護人進行比較，兩者的差異主要體現(xiàn)在產(chǎn)生條件以及權(quán)利義務(wù)兩方面。第一，在產(chǎn)生條件方面，訴訟代理人、辯護人的產(chǎn)生是依照委托或者法律規(guī)定，也存在法院指定的情況，其參與訴訟的范圍需要有當(dāng)事人或者法律授權(quán)。而專家輔助人的產(chǎn)生是基于控方或者辯方的委托，不存在其他情況。第二，在義務(wù)層面，訴訟代理人、辯護人的義務(wù)就是為委托方謀求合法的利益，且可采取一定的訴訟策略，而專家輔助人主要是從專業(yè)的角度出發(fā)，針對鑒定意見發(fā)表意見。在權(quán)利層面，《刑事訴訟法》保障了訴訟代理人、辯護人的權(quán)利，雖然目前法律并沒有確立有專門知識的人在訴訟中的權(quán)利，但是基于其與訴訟代理人、辯護人本質(zhì)的不同，其權(quán)利也不盡相同。

將專家輔助人與鑒定人進行比較，兩者的差異主要體現(xiàn)在意見的證據(jù)地位以及準(zhǔn)入門檻兩方面。第一，鑒定意見屬于法定的證據(jù)種類之一。目前專家輔助人針對鑒定意見提出的意見是否具備證據(jù)效力仍不明確，而且即使其提出的意見是正確的，在現(xiàn)實中也很難被法官采納。第二，在準(zhǔn)入門檻上，鑒定人有嚴格的資質(zhì)要求，而專家輔助人雖然要求具備一定的專門知識，但是尚無標(biāo)準(zhǔn)確定如何才算具備相關(guān)的知識。

專家輔助人的產(chǎn)生是基于控方或辯方的委托，運用專業(yè)的知識對鑒定意見發(fā)表意見。當(dāng)事方可以針對一個專門性問題而聘請多個專家輔助人，且專家輔助人可以被替代。既然專家輔助人與當(dāng)事方之間是委托與被委托的關(guān)系，即專家輔助人的存在是依附于委托他們的當(dāng)事方的，且他們發(fā)表的意見的作用對象是鑒定意見而非案件事實，他們發(fā)表的意見僅僅是從第三方專家的角度對鑒定意見的闡釋，并不具備法律上的證據(jù)地位。所以，鑒于專家輔助人與當(dāng)事方的關(guān)系以及他們發(fā)表的意見的依附性，專家輔助人的訴訟地位應(yīng)是非獨立的訴訟參與人。

（二）專家輔助人是否適用回避規(guī)則

專家輔助人與鑒定人有許多相似之處，兩者都需要具備相關(guān)的專業(yè)知識，且都不是案件的親歷者，而是通過相應(yīng)的專業(yè)知識解決專門性問題。有的學(xué)者基于法律上“適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定”，認為我國“有專門知識的人”出庭可以完全參考鑒定人制度，包括是否應(yīng)該回避的規(guī)則。但是就兩者的意見效力而言，鑒定意見是法定的證據(jù)種類，其需要進行質(zhì)證，也有成為定案依據(jù)的資格，而專家輔助人的法庭發(fā)言不具備證據(jù)的法律地位，基于兩者單單就意見效力的區(qū)別，也不宜直接搬運鑒定人的權(quán)利與義務(wù)。

主張專家輔助人應(yīng)當(dāng)回避的學(xué)者認為，刑事訴訟制度中的專家輔助人也是科學(xué)的代言人，其在法庭上發(fā)表的言論應(yīng)當(dāng)抱有科學(xué)的態(tài)度，因此不應(yīng)因其受控方或辯方的聘請就僅發(fā)表對一方有利的言論。也有學(xué)者持相反的觀點，認為這是基于當(dāng)事人的委托，且專家輔助人出庭就是旨在為當(dāng)事人的異議提供充分發(fā)表意見的機會和能力，所以也自然不適用回避制度。

探討專家輔助人有沒有回避的義務(wù)，關(guān)鍵問題在于其有沒有義務(wù)保持如同鑒定人一般的中立地位。專家輔助人不適用回避規(guī)則，主要有以下三點原因。第一，當(dāng)事人對鑒定意見有異議，但是又缺乏專業(yè)知識來發(fā)現(xiàn)其中的具體問題，這時聘請專家輔助人能夠為其提供充分發(fā)表意見的機會。第二，專家輔助人的依附性和從屬性。出庭質(zhì)疑鑒定意見雖然需要尊重科學(xué)，但其在訴訟中是依附于當(dāng)事人一方，這決定了他們在訴訟中的被動性和訴訟地位的不獨立性。第三，專家輔助人的非中立性。專家輔助人從對當(dāng)事人有利的角度出發(fā)來表達意見，這種非中立性更能發(fā)揮專家輔助人出庭制度的作用。在這種站在不同立場互相抗衡的情況下進行庭審，有助于法官充分理解做出鑒定意見的依據(jù)。所以，從專家輔助人出庭的本質(zhì)功能、依附性和非中立性等特質(zhì)進行考量，對有專門知識的人出庭不適用回避程序。

三、專家輔助人出庭制度前瞻

目前法律只規(guī)定了有專門知識的人出庭質(zhì)證的程序前提，在立法中確立有專門知識的人的訴訟地位以及權(quán)利義務(wù)很有必要。筆者認為，專家輔助人的訴訟地位應(yīng)為非獨立性的訴訟參與人，如同擔(dān)保合同附屬于借款合同一樣，只有在訴訟中且已委托鑒定并有了作為證據(jù)的鑒定意見，專家輔助人才得以存在，所以專家輔助人是不具有獨立的訴訟地位的參與人，他們所發(fā)表的意見是依附于鑒定意見的。

第一，專家輔助人作為非獨立的訴訟參與人，其發(fā)表的意見可以具有傾向性。鑒定機構(gòu)只能接受公檢法或者律所、公司的委托，鑒定人需要保持中立，以科學(xué)的態(tài)度解決專門性問題。而專家輔助人由于是受控方或辯方的委托，兩者之間是委托與被委托的民事法律關(guān)系，所以專家輔助人應(yīng)當(dāng)且不可避免地發(fā)表對委托方有利的意見，他們也自然不應(yīng)適用回避原則。

第二，專家輔助人存在的意義是對鑒定意見形成有效的質(zhì)證。專家輔助人從當(dāng)事人的角度出發(fā)表達意見，這種預(yù)設(shè)的立場更能發(fā)揮專家輔助人出庭的作用。通過在庭上形成三方對抗的格局，而且正因為專家輔助人的這種偏向性會使得專業(yè)問題越辯越明，最后使真正的中立性意見形成于法官的自由裁量。這也符合當(dāng)前的刑事訴訟構(gòu)造，即在訴訟中真正的中立者是法官。

既然專家輔助人是天然帶有傾向性的訴訟參與人，那么其也就無需盡到回避的義務(wù)。雖然專家輔助人無需回避，但其仍要對意見內(nèi)容的客觀性負責(zé)。專家輔助人的作用是使法庭能夠?qū)﹁b定意見有一個更明確、更科學(xué)的認識。雖然專家輔助人與委托其出庭的當(dāng)事人之間是委托關(guān)系，但是也不意味著專家輔助人可以隨意發(fā)表意見，其應(yīng)尊崇客觀規(guī)律，不得做出違背科學(xué)的意見。

參考文獻

[1] 樊崇義，郭華.鑒定結(jié)論質(zhì)證問題研究（下）[J].中國司法鑒定，2005（03）：14-17.

[2] 郭華.刑事訴訟專家輔助人出庭的觀點爭議及其解決思路[J].證據(jù)科學(xué)，2013，21（04）.

[3] 陳瑞華.論司法鑒定人的出庭作證[J].中國司法鑒定，2005（04）：10-11.

[4] 王戩.“專家”參與訴訟問題研究[J].華東政法大學(xué)學(xué)報，2012（05）.

[5] 盧建軍.司法鑒定結(jié)論使用中存在問題及解決途徑——兼論我國訴訟專家輔助人制度的建構(gòu)和完善[J].證據(jù)科學(xué)，2010，18（06）：704-711.

[6] 黃敏. 建立我國刑事司法鑒定"專家輔助人制度"[J].政治與法律，2004（01）：137-141.

[7] 陳邦達. 論“有專門知識的人”參與刑事訴訟--兼論《刑事訴訟法》第192條[J].大連理工大學(xué)學(xué)報：社會科學(xué)版，2014（3）：85-90.

[8] 蘇青，張濤.專家輔助人的角色定位及制度完善[J].中國司法鑒定，2017，93（04）：67-72.

[9] 王思思，狄勝利.專家輔助人出庭質(zhì)證規(guī)則研究[J].證據(jù)科學(xué)，2015（02）.

[10] 劉玫，韓瀚.刑事訴訟中“有專門知識的人”的訴訟地位、證據(jù)效力及質(zhì)證范圍[J].中國政法大學(xué)學(xué)報，2016（02）：99-106.

作者簡介：陶怡敏（1996.01- ）女，江蘇興化人，華東政法大學(xué)司法鑒定（物證技術(shù)方向）專業(yè)碩士研究生，研究方向：訴訟法、司法鑒定領(lǐng)域;趙雨涵（1996.07- ），女，山東濰坊人，華東政法大學(xué)司法鑒定（物證技術(shù)方向）專業(yè)碩士研究生，研究方向：訴訟法、司法鑒定領(lǐng)域。