危害人類罪的心理要件與成立邏輯探微
——兼論國(guó)際刑法研究的兩種思維誤區(qū)

馬永強(qiáng)

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871)

在國(guó)際刑法中，危害人類罪不僅是“最惡之罪”，更是一類貫徹人道主義原則、維系人類良知底線的犯罪。2002年7月1日生效的《羅馬規(guī)約》在對(duì)傳統(tǒng)習(xí)慣國(guó)際法梳理和整合的基礎(chǔ)上，對(duì)于危害人類罪的概念和構(gòu)成要件做了明確的界定。雖然我國(guó)并非國(guó)際刑事法院的成員國(guó)，但可以預(yù)見的是，隨著《羅馬規(guī)約》在國(guó)際刑事法院審判實(shí)踐中的反復(fù)適用，《羅馬規(guī)約》的內(nèi)容將會(huì)發(fā)展成一種國(guó)際習(xí)慣法，從而對(duì)我國(guó)產(chǎn)生約束力。[1]因此，對(duì)《羅馬規(guī)約》中的危害人類罪進(jìn)行理論探討具有重要意義。

對(duì)于國(guó)際刑法的解讀，可能存在兩種思維方式上的誤區(qū)。其中之一是以國(guó)內(nèi)刑法的視角來(lái)研究國(guó)際刑法，另一誤區(qū)是，徑直以大陸法系的刑法思維來(lái)理解國(guó)際刑法。但實(shí)際上，《羅馬規(guī)約》對(duì)于危害人類罪的規(guī)定，在譜系上更多地承襲于英美刑法。喬治·弗萊徹教授曾指出，《羅馬規(guī)約》拒絕了德國(guó)理論發(fā)展的影響。[2]因此，僅僅以大陸法系刑法傳統(tǒng)視角來(lái)思考，可能會(huì)導(dǎo)致誤讀。尤其是在心理要件方面，《羅馬規(guī)約》延續(xù)了美國(guó)《模范刑法典》的要素分析法，這與大陸法系所采用的整罪分析法存在巨大差異。

本文試圖跳出上述兩種思維誤區(qū)，將文本分析與判例梳理相結(jié)合，遵循國(guó)際刑法與英美刑法的思維方式來(lái)審視危害人類罪。首先從心理要件這一角度切入，對(duì)心理要件的客觀要素以及心理要件的具體內(nèi)容展開分析。而后進(jìn)一步闡明危害人類罪的成立邏輯及保護(hù)法益，由精微處達(dá)致廣大，歸納危害人類罪的本質(zhì)。

一、危害人類罪的心理要件概述

《羅馬規(guī)約》第7條第1款中對(duì)危害人類罪的心理要件做了界定，“危害人類罪是指在廣泛或有系統(tǒng)地針對(duì)任何平民人口進(jìn)行的攻擊中，在明知這一攻擊的情況下，作為攻擊的一部分而實(shí)施的下列任何一種行為”。應(yīng)如何理解本條規(guī)定，危害人類罪的心理要件僅僅是明知嗎？對(duì)此，有學(xué)者指出，關(guān)于危害人類罪的心理要件，《羅馬規(guī)約》第7條的規(guī)定并不完整，因?yàn)槠鋵?duì)行為人的意志因素只字未提；第7條中的“明知”僅指行為人對(duì)非法行為及危害結(jié)果之外的某些背景、情節(jié)或者大環(huán)境(行為背景)的認(rèn)識(shí)。至于對(duì)其意志因素的要求,應(yīng)當(dāng)遵循第30條的一般規(guī)定。[3]這一見解雖然仍是從大陸法系的整罪分析視角來(lái)理解《羅馬規(guī)約》，但其結(jié)論值得肯定。這一觀點(diǎn)正確地指出，第7條只是對(duì)危害人類罪的部分心理要件的規(guī)定。

如果運(yùn)用要素分析方法，將危害人類罪的客觀要素拆分為行為要素、結(jié)果要素和情狀要素(包括但不限于背景要素)，再來(lái)思考第7條的規(guī)定，會(huì)很明顯地發(fā)現(xiàn)，本條只是對(duì)于背景要素的心理要件的規(guī)定。根據(jù)國(guó)際刑事法院《犯罪要件》(Elements of Crimes)“一般性導(dǎo)言”第2項(xiàng)中的解釋，對(duì)于第7條沒有規(guī)定的部分，應(yīng)當(dāng)適用《羅馬規(guī)約》第30條。因此，本罪中的行為要素的心理要件是故意，結(jié)果要素的心理要件是故意或明知。這樣來(lái)看，在危害人類罪中，不同的客觀要素可能適用不同的心理要件，而非簡(jiǎn)單的大陸法系意義上的認(rèn)識(shí)因素和意志因素的區(qū)分。

《犯罪要件》也是按照這一方式展開的。首先，《犯罪要件》“一般性導(dǎo)言”第7項(xiàng)中對(duì)犯罪要件的組織順序做了明確。“犯罪要件一般按照下列原則組織：犯罪要件強(qiáng)調(diào)與每種犯罪相關(guān)的行為、后果和情況，因此一般按此順序開列；必要的心理要件，在受影響的行為、后果或情況之后列出；相關(guān)的背景情況在最后列出。”這一規(guī)定明確指出，心理要件在相對(duì)應(yīng)的客觀要素(要件)之后列出。其次，危害人類罪具體罪行的犯罪要件中的最后兩項(xiàng)要件均為“實(shí)施的行為屬于廣泛或有系統(tǒng)地針對(duì)平民人口進(jìn)行的攻擊的一部分”和“行為人知道或有意使該行為屬于廣泛或有系統(tǒng)地針對(duì)平民人口進(jìn)行的攻擊的一部分”。(1)國(guó)際刑事法院《犯罪要件》第6條?！斗缸镆返?條“危害人類罪”導(dǎo)言部分的第2項(xiàng)對(duì)此做了解釋：“每項(xiàng)危害人類罪的最后二項(xiàng)要件描述行為發(fā)生時(shí)的必要背景情況。二項(xiàng)要件明確規(guī)定參加且明知系廣泛或有系統(tǒng)地針對(duì)平民人口進(jìn)行的攻擊為構(gòu)成要件……”由此可見，最后兩項(xiàng)要件分別為危害人類罪的背景要件以及背景要件相對(duì)應(yīng)的心理要件的規(guī)定。

以下，筆者結(jié)合國(guó)際刑事法院在Germain Katanga案判決書中對(duì)于相關(guān)法律問題的分析，以要素分析的方式，對(duì)每個(gè)客觀要素的心理要件進(jìn)行細(xì)致探討，同時(shí)，對(duì)危害人類罪各客觀要件進(jìn)行簡(jiǎn)略介紹，以初步闡明危害人類罪的成立邏輯。

二、行為人實(shí)施的具體罪行的心理要件

(一)危害人類罪的具體罪行

在討論危害人類罪時(shí)，必須明確的是，危害人類罪規(guī)制的是具體行為人所實(shí)施的具體行為。因此，背景要件是成罪的必要條件，但卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是充分條件。在危害人類罪的判斷方面，行為人所實(shí)施的具體行為才是討論的重心。并且，不應(yīng)將行為人實(shí)施的具體罪行與背景要件混淆(2)W. Van Der Wolf: Crimes against humanity and international criminal law, International Courts Association, 2011, p25.：危害人類罪的具體行為不必是針對(duì)“平民人口”的攻擊，完全可以是針對(duì)一個(gè)平民的攻擊，只要行為人的行為屬于廣泛或系統(tǒng)的攻擊的一部分(3)Prosecutor v. Tadic (IT-94-1-A), Appeal Chamber, Judgment, 15 July 1999, Tadic Appeal Decision, para. 644-658.；整體攻擊行為需要與政策具有關(guān)聯(lián)性，但并不要求每一具體行為都與政策具有關(guān)聯(lián)性(4)Prosecutor v. Germain Katanga, Trial Chamber II, ICC-01/04-01/07,7 March 2014, para. 1115.；在特征上，具體行為也不必符合廣泛性或系統(tǒng)性的要求(5)Kunarac ICTY Appeal Chamber, 12.6.2002, para. 96; Blaskic ICTY, Appeal Chamber, 29.7.2004, para. 101.。在Germain Katanga案中，辯護(hù)人就試圖混淆行為人具體罪行和背景要件的特點(diǎn)，辯稱行為人實(shí)施的具體行為本身也必須是廣泛的或系統(tǒng)的，與政策相關(guān)聯(lián)的。(6)Prosecutor v. Germain Katanga, Trial Chamber II, ICC-01/04-01/07,7 March 2014, para. 1092.但是這一觀點(diǎn)顯然沒有正確理解危害人類罪各構(gòu)成要件之間的邏輯關(guān)系，因而未被法庭采納。

《羅馬規(guī)約》具體規(guī)定了包括謀殺、滅絕、奴役、驅(qū)逐出境或強(qiáng)行遷移人口、嚴(yán)重剝奪人身自由、酷刑、性暴力、迫害、強(qiáng)迫人員失蹤、種族隔離、其他性質(zhì)相同的不人道行為等11種危害人類罪的具體行為形態(tài)，指控行為人的行為成立危害人類罪，必須首先證明行為人實(shí)施了11種具體行為形態(tài)的一種或多種。(7)國(guó)際刑事法院《羅馬規(guī)約》第7條。然后，證明危害人類罪的背景要件的存在且行為人的行為可以被評(píng)價(jià)為該背景要件的一部分。在Germain Katanga案的判決書中，就首先對(duì)Katanga實(shí)施的五項(xiàng)具體罪行的客觀要件和主觀要件分別加以論證，而后討論行為人涉嫌的危害人類罪和戰(zhàn)爭(zhēng)罪的背景要件(其中判斷關(guān)鍵是有無(wú)廣泛或有系統(tǒng)地針對(duì)平民的攻擊，以及具體行為與背景要件的關(guān)聯(lián)性)，最后對(duì)其個(gè)人應(yīng)負(fù)的刑事責(zé)任加以論證。(8)Prosecutor v. Germain Katanga, Trial Chamber II, ICC-01/04-01/07,7 March 2014.

(二)具體罪行的一般心理要件剖析

1.《羅馬規(guī)約》第30條的內(nèi)涵再詮釋

《犯罪要件》在對(duì)每一具體罪行的犯罪要件的界定過程中，也將背景要件加以列舉。在討論各個(gè)具體罪名共同的背景要件的心理要件之前，有必要先考察每個(gè)罪名中的具體罪行的心理要件。如前所述，如果在犯罪要件中沒有對(duì)具體行為形態(tài)的心理要件加以界定，則說明該行為的心理要件適用《羅馬規(guī)約》第30條的規(guī)定。亦即，對(duì)于行為要素，要求行為人存在故意；對(duì)于結(jié)果要素，要求行為人存在故意或明知；對(duì)于附隨情狀要素，要求行為人明知。

其中容易令人困惑的是為何對(duì)于結(jié)果要素要求故意或明知。原因在于，在《羅馬規(guī)約》第30條中，存在對(duì)于故意與明知的重疊立法，第30條第3款中對(duì)于結(jié)果要素的明知，實(shí)際上是包括在結(jié)果要素的故意之中的。因此，《羅馬規(guī)約》對(duì)于結(jié)果要素的要求可以被理解為故意或明知。(9)有觀點(diǎn)認(rèn)為，關(guān)于故意與明知定義的重疊，僅僅是立法技術(shù)問題，在適用過程中并無(wú)障礙。具體參見文獻(xiàn)[4]。筆者贊同這一觀點(diǎn)。

Germain Katanga案中，國(guó)際刑事法庭對(duì)于結(jié)果要素的心理要件做了進(jìn)一步的分析。國(guó)際刑事法庭認(rèn)為，結(jié)果要素的心理要件包括兩個(gè)層次：一種是《羅馬規(guī)約》第30條第2款b項(xiàng)規(guī)定的，要求行為人有意造成該結(jié)果，這相當(dāng)于大陸法系中的犯罪目的；另一種故意則是“意識(shí)到事態(tài)的一般發(fā)展會(huì)產(chǎn)生該結(jié)果”(10)Prosecutor v. Germain Katanga, Trial Chamber II, ICC-01/04-01/07, 7 March 2014, para. 774.。

一個(gè)重要問題是，這里的故意是否包括大陸法系故意理論中的“未必故意”(dolus eventualis)？對(duì)此，Lubanga案預(yù)審分庭認(rèn)為，《羅馬規(guī)約》第30條除了意圖和直接故意以外，也包括明確屬于間接故意的情況?！凹葱袨槿艘颜J(rèn)識(shí)到發(fā)生結(jié)果之風(fēng)險(xiǎn)，卻聽任或同意結(jié)果發(fā)生”，但這一見解在國(guó)際刑事法院2009年審理的Bemaba案中被推翻。(11)可進(jìn)一步參見Lubanga (PTC1), Confirmation of Charges, 29.01.2007, para. 352; Bemba (PTC II), Decision Pursuant to Article 61(7)(a) and (b)of the Rome Statue on the Charges of the Prosecutor Against Jean-Pierre Bemba Gombo, 15.06.2009, para. 360.[5]427-428在2014年的Lubanga案中，國(guó)際刑事法庭指出，由于第30條第2款b項(xiàng)旨在提供對(duì)于心理要件的另一條界定路徑，這一問題很難得出確切結(jié)論。(12)Prosecutor v. Germain Katanga, Trial Chamber II, ICC-01/04-01/07, 7 March 2014, para. 775.但從文本出發(fā)可以得出結(jié)論，這里的意識(shí)到事態(tài)的一般發(fā)展會(huì)產(chǎn)生該結(jié)果，指的是近乎確定但并非一定(near but not absolute certainty)會(huì)發(fā)生。因此標(biāo)準(zhǔn)是virture certainty，或者oblique intention。因此，這種形式的犯罪意圖的前提是，行為人知道其行為必然會(huì)引起該后果，除非有意外或突發(fā)事件干預(yù)或防止其發(fā)生。換句話說，行為人設(shè)想的結(jié)果不會(huì)發(fā)生幾乎是不可能的。(13)Prosecutor v. Germain Katanga, Trial Chamber II, ICC-01/04-01/07, 7 March 2014, para. 776-777.由以上國(guó)際刑事法庭對(duì)于結(jié)果要素的故意或明知的界定可知，無(wú)論是在《羅馬規(guī)約》還是在國(guó)際刑事審判實(shí)踐中，對(duì)于心理要件的界定都是極為審慎的，尚無(wú)充分理由表明《羅馬規(guī)約》第30條中的故意包括間接故意。

2.謀殺罪的心理要件：窄于習(xí)慣國(guó)際法

根據(jù)《犯罪要件》，謀殺行為是指，犯罪行為人殺害一人或多人。此外，謀殺罪《犯罪要件》的腳注部分指出，“殺害”一詞與“致死”一詞通用。本腳注適用于所有使用這兩個(gè)概念之一的要件。謀殺罪的犯罪要件并沒有進(jìn)一步對(duì)謀殺行為的心理要件進(jìn)行界定，由此可見，對(duì)于謀殺的心理要件，應(yīng)該沿用第30條的規(guī)定。但是，根據(jù)習(xí)慣國(guó)際法，謀殺的心理要件可能更為寬泛[6]94。比如在“阿卡耶蘇案”中，謀殺的心理要件被定義為：在實(shí)施殺害行為時(shí)，被告或其下屬明知侵害身體的行為會(huì)導(dǎo)致被害人的死亡，卻不顧死亡是否發(fā)生；有意地殺害或者嚴(yán)重地傷害被害人的身體。(14)Prosecutor v. Akayesu (ICTR-96-4-T), ICTR(Trial Chamber), 2 September 1998, para. 589-590.在這種情況下，如果存在放任(recklessness / doluseventualis)，也可以滿足謀殺罪的心理要件。

在Germain Katanga案中，法院認(rèn)為行為人必須故意(deliberately)或者故意不采取行動(dòng)，意圖使一人或者多人死亡，或者行為人意識(shí)到事態(tài)的一般發(fā)展會(huì)產(chǎn)生該結(jié)果。(15)Prosecutor v. Germain Katanga, Trial Chamber II, ICC-01/04-01/07, 7 March 2014, para. 781.由此可見，國(guó)際刑事法院完全依照了《羅馬規(guī)約》的心理要件的界定，排除了放任的情況可以滿足心理要件的問題，其在范圍上要窄于習(xí)慣國(guó)際法的規(guī)定。對(duì)此細(xì)微變化不可不察。

(三)具體罪行的特殊心理要件

對(duì)于某些具體罪行的成立，還要求《羅馬規(guī)約》第30條以外的特殊心理要件，包括犯罪目的、放任、特殊故意(special intent / dolus specialis)等。這些要件都被明確地規(guī)定在規(guī)約文本或者《犯罪要件》之中，主要包括以下類型。

1.特殊心理要件的要求與不要求

在國(guó)際刑法中，所謂的特殊故意，是指除了要求意圖通過實(shí)施某種行為引起一定結(jié)果(比如通過謀殺而致死亡)，同時(shí)還要求行為人在超出結(jié)果之外追求一特定目的。這里的“特殊故意”與國(guó)內(nèi)刑法中的犯罪目的沒有可比性。國(guó)際刑法中的特殊故意實(shí)質(zhì)上并不是行為人對(duì)行為的“主觀”心理態(tài)度，這種態(tài)度主要表現(xiàn)在這一組織或政權(quán)的政策或計(jì)劃中。[7]

2.迫害罪中的歧視性理由

迫害罪中的歧視性理由是典型的特殊故意。在1994年的《盧旺達(dá)問題國(guó)際刑事法庭規(guī)約》第3條中，歧視性理由則成為一項(xiàng)針對(duì)所有危害人類罪具體罪行的普遍性要求。這就產(chǎn)生了歧視性理由是否屬于一般心理要件的問題。受到《盧旺達(dá)問題國(guó)際刑事法庭規(guī)約》的影響，前南國(guó)際刑事法庭“塔迪奇案”初審分庭采納了歧視性理由列入背景要件的做法。(16)Prosecutor v. Dusko Tadic (IT-94-1-T), Trial Chamber, Judgment, 7 May 1997, para. 652.在1999年上訴分庭的判決中，則又否定了這一見解，認(rèn)為歧視性理由僅僅是針對(duì)迫害行為而言的。(17)Prosecutor v. Tadic (IT-94-1-A), Appeal Chamber, Judgment, 15 July 1999, Tadic Appeal Decision, para. 305.在“阿卡耶蘇案”中，盧旺達(dá)刑事法庭援引了“塔迪奇案”上訴分庭的意見，并在對(duì)一系列習(xí)慣國(guó)際法的梳理以后得出結(jié)論：不要求《盧旺達(dá)問題國(guó)際刑事法庭規(guī)約》第3條中的所有罪行都必須基于歧視意圖而實(shí)施。(18)Prosecutor v. Akayesu (ICTR-96-4-T), Trial Chamber, 2 September 1998, para. 447-469.因此《羅馬規(guī)約》將歧視性理由僅僅定位為迫害罪的要求，符合習(xí)慣國(guó)際法的發(fā)展趨勢(shì)。

三、危害人類罪的背景要素的心理要件

(一)背景要件：構(gòu)成要素與判斷邏輯

危害人類罪與普通國(guó)內(nèi)犯罪的核心區(qū)分乃是二者在時(shí)空特征上的不同。在危害人類罪中，所實(shí)施的具體行為必須是“廣泛或有系統(tǒng)地針對(duì)任何平民人口進(jìn)行的攻擊的一部分”。如果在不具備這一時(shí)空特征的情況下就可以成立危害人類罪，可能涉及主權(quán)與人權(quán)的緊張關(guān)系問題。這一時(shí)空特征，對(duì)于危害人類罪、戰(zhàn)爭(zhēng)罪和滅絕種族罪的區(qū)別也有重要意義。[8]

正因?yàn)榇?，《羅馬規(guī)約》第7條第1款規(guī)定：“危害人類罪是指在廣泛或有系統(tǒng)地針對(duì)任何平民人口進(jìn)行的攻擊中，在明知這一攻擊的情況下，作為攻擊的一部分而實(shí)施的下列任何一種行為。”第7條第2款進(jìn)一步指出，“針對(duì)任何平民人口進(jìn)行的攻擊”是指根據(jù)國(guó)家或組織攻擊平民人口的政策，或?yàn)榱送菩羞@種政策，針對(duì)任何平民人口多次實(shí)施第1款所述行為的行為過程?！斗缸镆穼?duì)此也做了進(jìn)一步解釋。(19)參見國(guó)際刑事法院《犯罪要件》第7條導(dǎo)言部分第3項(xiàng)。因此，在《羅馬規(guī)約》中危害人類罪的成立，在背景要件(contextual element)上的要求是：存在廣泛或者有系統(tǒng)地針對(duì)任何平民人口進(jìn)行的攻擊。攻擊還應(yīng)同時(shí)具備政策關(guān)聯(lián)性。[9]與習(xí)慣國(guó)際法相一致，在《羅馬規(guī)約》的背景要件中，取消了危害人類罪與戰(zhàn)爭(zhēng)罪或者武裝沖突的關(guān)聯(lián)性(20)《紐倫堡憲章》與《東京憲章》要求危害人類罪與戰(zhàn)爭(zhēng)罪的關(guān)聯(lián)性，但隨后的習(xí)慣國(guó)際法中取消了這一要求；《前南斯拉夫問題國(guó)際刑事法庭規(guī)約》中要求危害人類罪與武裝沖突的關(guān)聯(lián)性，《盧旺達(dá)問題國(guó)際刑事法庭規(guī)約》則并未要求，在前南國(guó)際刑事法庭的審判實(shí)踐中，也在實(shí)質(zhì)上取消了關(guān)聯(lián)性要件，武裝沖突只是管轄條件而非實(shí)體性要件。具體可參見Prosecutor v. Tadic (IT-94-1-A), Appeal Chamber, Judgment, 15 July 1999, Tadic Appeal Decision, para. 249.。

在國(guó)際刑事法院審理的Germain Katanga案中，國(guó)際刑事法院對(duì)于如何判斷背景要件做出了明確闡釋：應(yīng)當(dāng)從三個(gè)邏輯層次來(lái)判斷是否符合背景要件。第一，存在一個(gè)根據(jù)國(guó)家或組織攻擊平民人口的政策，或?yàn)榱送菩羞@種政策，針對(duì)任何平民人口的攻擊；第二，這一攻擊在特征上是廣泛的或有系統(tǒng)的；第三，行為人具體行為與攻擊的聯(lián)系以及行為人的明知。(21)Prosecutor v. Germain Katanga, Trial Chamber II, ICC-01/04-01/07, 7 March 2014, para. 1097-1099.

判斷流程的第三個(gè)層次表明，行為人的具體行為應(yīng)當(dāng)與攻擊背景存在聯(lián)系，即應(yīng)當(dāng)區(qū)分整體攻擊行為與行為人實(shí)施的具體行為——整體攻擊未必都是行為人所實(shí)施的。行為人只要參與了這一攻擊行為，并實(shí)施了《羅馬規(guī)約》第7條所列的具體行為，就可能成立危害人類罪。一言以蔽之，苦心孤詣地認(rèn)定背景要件的關(guān)鍵意義在于，判斷行為人實(shí)施的具體行為能否被評(píng)價(jià)為攻擊的一部分，因?yàn)楣铝⒌膫€(gè)人行為不可能成立危害人類罪。(22)具體可參見ICTY, Kunarac et al. Appeal Judgement, para. 99; Prosecutor v. Tadic (IT-94-1-A), Appeal Chamber, Judgment, 15 July 1999, Tadic Appeal Decision, para. 271-272; ICTR, Prosecutor v. Kajelijeli, Case No. ICTR-98-44A-T, Trial Judgement and sentence, 1 December 2003, para. 866; ICTR, Semanza Trial Judgement, para. 326.

(二)背景要件的心理要件：行為人對(duì)背景要素的明知

1.對(duì)于“攻擊”的明知程度及其判斷

之所以要求明知，是因?yàn)椤读_馬規(guī)約》中采用的是個(gè)人責(zé)任原則。國(guó)際刑事法院認(rèn)為，行為人對(duì)背景要件的明知是對(duì)行為人以危害人類罪追責(zé)的基礎(chǔ)，因?yàn)檫@說明了在攻擊背景之下的行為人個(gè)人責(zé)任。(23)Prosecutor v. Germain Katanga, Trial Chamber II, ICC-01/04-01/07, 7 March 2014, para. 1125.關(guān)于心理要件的證明，根據(jù)《犯罪要件》“一般性導(dǎo)言”第3項(xiàng)的規(guī)定，明知和故意的存在，可以從相關(guān)事實(shí)和情節(jié)推斷。關(guān)于明知的程度，根據(jù)《犯罪要件》，對(duì)于攻擊的明知，不要求必須證明行為人知道攻擊的所有特征，或國(guó)家、組織的計(jì)劃或政策的細(xì)節(jié)。(24)國(guó)際刑事法院《犯罪要件》第6條導(dǎo)言部分第2項(xiàng)。這一規(guī)定旨在減輕控方證明責(zé)任，如果危害人類罪要求行為人知道整個(gè)政策的細(xì)節(jié)，還會(huì)不當(dāng)限制成罪人員的范圍。因?yàn)閷?duì)于一項(xiàng)政策的具體細(xì)節(jié)，往往是直接參與政策制定的決策層人士才會(huì)知曉。

值得思考的是，行為人是否需要知道存在一項(xiàng)針對(duì)平民的政策？在背景要件方面，確實(shí)需要政策性要件的存在。但在背景要件的心理要件層面上，《羅馬規(guī)約》僅僅要求行為人明知存在攻擊。因而只要能證明行為人知道攻擊的存在，就不需要進(jìn)一步證明行為人知道政策的存在。事實(shí)上，《犯罪要件》中對(duì)于政策要件的界定也是極為寬松的?！斗缸镆芬?guī)定，以平民人口為攻擊對(duì)象的政策一般由國(guó)家或組織的行動(dòng)實(shí)施。在特殊情況下，這種政策的實(shí)施方式可以是故意不采取行動(dòng)，刻意以此助長(zhǎng)這種攻擊。不能僅以缺乏政府或組織的行動(dòng)推斷存在這種政策。(25)國(guó)際刑事法院《犯罪要件》第7條導(dǎo)言部分第3項(xiàng)。因此，在政府不作為的情況下，只要行為人明知攻擊的存在，并且政府未采取行動(dòng)，就足以滿足對(duì)于背景要件的明知，而不需要行為人具體明知政府不作為行為背后的政策。

此外，還需要考察，是否要求行為人明知攻擊是廣泛的或系統(tǒng)的？第7條中的明知僅僅針對(duì)攻擊的存在與否，而不針對(duì)攻擊的特點(diǎn)。因此，只需要證明存在對(duì)攻擊的明知即可，并不要求證明行為人明知其攻擊行為具備廣泛性或系統(tǒng)性的特點(diǎn)。[10]

2.對(duì)個(gè)人行為與攻擊的關(guān)聯(lián)性的明知

必須指出，第7條中的明知不僅要求對(duì)“攻擊”這一背景的明知，還要求明知自己的行為屬于攻擊的一部分或者自己的行為與攻擊這一大背景的關(guān)聯(lián)性。[6]99行為人的行為不能僅僅是出于純粹的個(gè)人動(dòng)機(jī)而實(shí)施的。(26)Prosecutor v. Dusko Tadic (IT-94-1-T), Trial Chamber, Judgment, 7 May 1997, para. 656-659.換句話說，只要是行為人知道自己的行為屬于攻擊的一部分，即便是出于個(gè)人動(dòng)機(jī)而實(shí)施該行為，也可以成立危害人類罪。由此可見，動(dòng)機(jī)并非心理要件的內(nèi)容，而行為人明知自己的行為與背景要素的關(guān)聯(lián)性，則是背景要素的心理要件中最為核心的內(nèi)容。對(duì)于這一問題，“塔迪奇案”上訴庭做了充分的論證。在“塔迪奇案”中，上訴庭援引了德國(guó)二戰(zhàn)期間的“K女士和P先生案”。在本案中，P先生出于擺脫妻子的個(gè)人動(dòng)機(jī)，向蓋世太保告發(fā)其妻子K女士的反納粹言論，導(dǎo)致其妻受迫害致死。但德國(guó)聯(lián)邦法院認(rèn)為，行為人的這一動(dòng)機(jī)并不影響其符合危害人類罪的心理要件，動(dòng)機(jī)與心理要件無(wú)關(guān)。在對(duì)一系列判例和習(xí)慣法的梳理之后，“塔迪奇案”上訴庭認(rèn)為，要證明危害人類罪的成立，必須要證明行為人的具體罪行與針對(duì)平民人口的攻擊具有關(guān)聯(lián)性，并且被告人知道他的個(gè)人行為與攻擊之間具有關(guān)聯(lián)性。(27)Prosecutor v. Tadic (IT-94-1-A), Appeal Chamber, Judgment, 15 July 1999, Tadic Appeal Decision, para. 258, 271.在Germain Katanga案中，國(guó)際刑事法庭也指出，需要行為人認(rèn)識(shí)到自己的具體罪行屬于攻擊的一部分，但不需要行為人完全認(rèn)同該攻擊。僅僅需要證明行為人明知自己的行為屬于攻擊的一部分，行為人的動(dòng)機(jī)對(duì)于判斷其行為是否與背景要件有關(guān)聯(lián)性無(wú)任何影響。(28)Prosecutor v. Germain Katanga, Trial Chamber II, ICC-01/04-01/07,7 March 2014, para. 1125.

3.攻擊為新出現(xiàn)的情況時(shí)的心理要件

此處出現(xiàn)了一個(gè)重要的解釋學(xué)問題：《犯罪要件》中規(guī)定，如果廣泛或有系統(tǒng)地針對(duì)平民人口進(jìn)行攻擊為新出現(xiàn)的情況，最后一項(xiàng)要件的故意要素是指，行為人是有意推行這種攻擊的，即具備這一心理要件的該當(dāng)性。(29)國(guó)際刑事法院《犯罪要件》第6條導(dǎo)言部分第2項(xiàng)。這是否意味著，攻擊為新出現(xiàn)的情況時(shí)，行為人需要對(duì)攻擊具有故意？如果僅僅從文義解釋來(lái)看的確如此：如果要求當(dāng)攻擊為新出現(xiàn)的情況時(shí)，行為人僅僅對(duì)該情況明知是不夠的，還需要對(duì)于該攻擊具有故意才能夠滿足主觀要件的要求。但這一解釋面臨的問題是，如何界定“新出現(xiàn)的攻擊”？這種解釋顯然抬高了心理要件的入罪標(biāo)準(zhǔn)，會(huì)大大提升檢察官的證明責(zé)任。

對(duì)于《犯罪要件》的這一文本還可以做另一種解釋。即在這種情況下，與其說行為人對(duì)于攻擊具有故意的要求，不如說是行為人實(shí)施的具體行為有故意就已經(jīng)足夠，因?yàn)橹灰袨槿斯室鈱?shí)施具體行為，就說明其是在有意推進(jìn)整體攻擊過程，為整體攻擊過程“加功”。從目的解釋上來(lái)看，之所以《犯罪要件》如此規(guī)定，并非旨在抬高入罪門檻，而是為了說明：在通常情況下，不僅需要證明行為人明知攻擊的存在，還需要證明行為人的行為屬于攻擊的一部分。但在“攻擊為新出現(xiàn)的情況”時(shí)，只需要證明存在攻擊即可，而不需要證明行為人的行為屬于攻擊的一部分。因?yàn)樵谶@種情況下，行為人正以自己的具體行動(dòng)表明，自己的行為與“廣泛或系統(tǒng)的攻擊”是緊密聯(lián)系的。國(guó)際刑事法庭在最近的判決中實(shí)際上也認(rèn)同這一看法，其指出，雖然《犯罪要件》中提及了這一情況，但實(shí)際上不要求證明行為人意圖使自己的行為成為針對(duì)平民人口的攻擊的一部分。(30)Prosecutor v. Germain Katanga, Trial Chamber II, ICC-01/04-01/07,7 March 2014, para. 1125.

對(duì)比《羅馬規(guī)約》第7條第1款與第30條中的“明知”內(nèi)涵，會(huì)發(fā)現(xiàn)在對(duì)背景或情狀的認(rèn)識(shí)方面，前者具有更寬的范圍。第7條中的明知不僅是對(duì)背景情況的明知，還包括對(duì)于具體罪行與背景要件的關(guān)聯(lián)性的明知，這種理解是習(xí)慣國(guó)際法對(duì)于危害人類罪一般心理要件的一貫要求[11]。雖然第7條第1款對(duì)此表述并不明晰，但《犯罪要件》在每一具體罪行的最后一個(gè)要件中均載明：行為人知道或有意使該行為屬于廣泛或有系統(tǒng)地針對(duì)平民人口進(jìn)行的攻擊的一部分。因此，在教義學(xué)上應(yīng)當(dāng)與習(xí)慣國(guó)際法和《犯罪要件》相一致，在理解第7條中的明知時(shí)應(yīng)注意到其在明知范圍方面的特點(diǎn)。

四、危害人類罪的成立邏輯與保護(hù)法益

以上，從危害人類罪的各個(gè)客觀要素出發(fā)，完成了一場(chǎng)危害人類罪的心理要件之旅。至此，有必要進(jìn)一步理順危害人類罪的成立邏輯。首先，依據(jù)個(gè)人責(zé)任原則，危害人類罪解決的是對(duì)于具體行為人的定罪問題。因此，首先需要行為人實(shí)施第7條第1款所列舉的11種行為的一種或多種；其次，行為人的行為必須是在第7條第1款中所規(guī)定的時(shí)空特征(針對(duì)平民的廣泛或系統(tǒng)的攻擊)之下實(shí)施的，并且行為人明知自己的行為屬于攻擊的一部分，即滿足背景要件的要求。

如圖1所示，將危害人類罪的此種成罪邏輯與國(guó)內(nèi)刑法中的構(gòu)成要件相比較，可以得出一個(gè)重要發(fā)現(xiàn)：國(guó)內(nèi)犯罪的構(gòu)成要件是單層次的，而危害人類罪的構(gòu)成要件則是復(fù)合構(gòu)造。在危害人類罪中，不僅要判斷個(gè)別犯罪行為(einzeltat)是否存在，還需要判斷該個(gè)別犯罪行為是否屬于整體行為(gesamttat)的一部分，后者是危害人類罪成立的前提要件。[5]488

在筆者看來(lái)，危害人類罪構(gòu)成要件的復(fù)合構(gòu)造，與危害人類罪所保護(hù)的法益相契合。根據(jù)《羅馬規(guī)約》序言部分，國(guó)際刑事法院建立的目的在于，有效懲治罪犯，使“危及世界的和平、安全與福祉”的“整個(gè)國(guó)際社會(huì)關(guān)注的最嚴(yán)重犯罪”的罪犯不再逍遙法外，從而有助于預(yù)防這種犯罪。由此可見，《羅馬規(guī)約》所保護(hù)的法益是世界的和平、安全和福祉。所謂福祉，是指人類的基本價(jià)值，即人類對(duì)于良好生活的美好向往和追求。在這一理想中，最為基本的理念是：人是目的而不是手段。因此，人的基本權(quán)利，人之作為人的生命、身體、自由以及人格尊嚴(yán)不容踐踏。在危害人類罪中，不僅世界的和平、安全受到了侵?jǐn)_，更為重要的是，危害人類罪嚴(yán)重侵害了人的最低限度之尊嚴(yán)(尤其是生命、身體不受傷害和自由)。[12]

但仍須詳細(xì)辨別，作為危害人類罪保護(hù)法益的人的福祉，針對(duì)的是個(gè)人抑或是全體人類？對(duì)此，Satzger教授認(rèn)為，危害人類罪是直接針對(duì)個(gè)人的犯罪。不過，個(gè)人只是危害人類罪的次要保護(hù)對(duì)象，因?yàn)檫@類犯罪之所以具有國(guó)際刑法上的重要性，在于其違反方式乃是“廣泛或有系統(tǒng)地攻擊平民”。在這種犯罪規(guī)模下，行為人單一行為造成的并非僅是一個(gè)個(gè)人法益受害而已，行為人以其犯行所侵犯的，乃是全球人類的最低人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。因此，全體人類才是危害人類罪的首要保護(hù)法益。[5]488韋勒教授也指出，對(duì)于危害人類罪來(lái)說，對(duì)世界和平、安全和福祉的威脅，就存在于對(duì)平民人口的基本人權(quán)進(jìn)行有系統(tǒng)或者廣泛的攻擊之中。這種有組織暴力的背景，對(duì)人類本身提出了懷疑——在一種“人類共同存在的規(guī)則的最低標(biāo)準(zhǔn)”意義上。因此，這種犯罪不僅影響了個(gè)人被害人，而且影響了國(guó)際社會(huì)整體。除了這些超個(gè)人的價(jià)值之外，這個(gè)規(guī)范還保護(hù)個(gè)人的權(quán)利，也就是說，個(gè)人被害人的生命、健康、自由和尊嚴(yán)。[13]

結(jié)合成罪條件，危害人類罪立法保護(hù)的法益主要在于維護(hù)人道主義的最低人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，其次才是保障個(gè)人的權(quán)利。因此行為人所實(shí)施的行為，不能是孤立的犯行，而是較為廣泛或者有系統(tǒng)地針對(duì)平民人口進(jìn)行攻擊的行為。由于這些行為規(guī)模龐大且殘酷，或受害者眾多，抑或發(fā)生的時(shí)間及地點(diǎn)不同，卻重復(fù)同樣的攻擊模式，如此侵害的結(jié)果往往造成為數(shù)眾多的人喪失共同基本權(quán)益，影響甚大，才能構(gòu)成國(guó)際法上的危害人類罪。[14]這正是為何危害人類罪比國(guó)內(nèi)犯罪要多出一個(gè)背景要件的理由。

晚近以來(lái)，在學(xué)術(shù)討論中，也有基于人道主義立場(chǎng)的反對(duì)聲音認(rèn)為背景要件的存在缺乏必要性：根據(jù)通說觀點(diǎn)，同樣的罪行(比如虐待或者強(qiáng)奸)構(gòu)成一項(xiàng)普通罪行還是危害人類罪僅僅取決于這是否屬于廣泛或有系統(tǒng)的攻擊的一部分。而事實(shí)上，只要實(shí)施了這些具體罪行，無(wú)論是否屬于背景要件的一部分，都應(yīng)該成立危害人類罪。這是因?yàn)?，此類罪行均否定了被害人之作為人類的存在。[15]在筆者看來(lái)，這一觀點(diǎn)給人們的啟示在于，從性質(zhì)上看，強(qiáng)奸、殺人的行為確實(shí)都是違反人道、危害人類的行為。但是，從規(guī)制方式上看，這些罪行并不需要?jiǎng)佑脟?guó)際刑法加以規(guī)制，只需要國(guó)內(nèi)刑法加以處罰即可。危害人類罪的管轄范圍及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)要求犯罪必須是“廣泛或系統(tǒng)地攻擊”的一部分。在實(shí)踐中，只有大規(guī)模計(jì)劃犯罪或?qū)嵤┓缸飼r(shí)才會(huì)受到起訴。[16]《羅馬規(guī)約》中危害人類罪的范圍不宜過分?jǐn)U大，否則可能過分干涉一國(guó)的刑事管轄權(quán)。(31)梅爾教授指出：危害人類罪是針對(duì)基本政治體制的犯罪，其往往出現(xiàn)在失敗的國(guó)家或犯罪的國(guó)家。前一種情形中國(guó)家無(wú)法阻止這種攻擊，后一種情形中國(guó)家本身就在犯罪。由此，存在補(bǔ)充干預(yù)的需要。危害人類罪的概念作為一種標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)如下情形是起作用的：只有在最嚴(yán)重罪行未被審理時(shí)，才允許國(guó)際法庭受理。[17]如果無(wú)視背景要件的要求，極有可能打亂國(guó)內(nèi)刑法和國(guó)際刑法的不同分工，并影響國(guó)際刑法的實(shí)操性與國(guó)際刑事法院的權(quán)威。

五、結(jié)語(yǔ)：國(guó)際刑法研究的視角轉(zhuǎn)換

行文至此，再來(lái)重溫弗萊徹教授的觀點(diǎn)，或許會(huì)有一番新的體悟。弗萊徹教授指出，法律的思維也許是用個(gè)人主義的語(yǔ)言陳述，但是它的重心在于厭惡集體行為與集體罪責(zé)的想法。浪漫主義的思維與我們同在，即使她的聲音是微弱的并經(jīng)常受到歧視。[18]學(xué)者們?cè)跇?gòu)建國(guó)際刑法大廈時(shí)也面臨著這種糾結(jié)——國(guó)際刑法針對(duì)的是集體行為造成的災(zāi)難，但歸責(zé)的主體卻是個(gè)人，在歸責(zé)根據(jù)方面，個(gè)人主義思想與浪漫主義思維相互纏繞。因此，國(guó)際刑法一方面需要確立個(gè)人責(zé)任原則，另一方面需要將個(gè)人具體行為評(píng)價(jià)為背景要件的一部分。正因?yàn)榇?，危害人類罪的?gòu)成要件才會(huì)是復(fù)合構(gòu)造，心理要件對(duì)應(yīng)的客觀要素不僅是具體行為，還必須包括背景要件。

綜上所述，通過對(duì)危害人類罪的心理要件與成立邏輯的剖析，會(huì)發(fā)現(xiàn)國(guó)際刑法的研究亟待我們轉(zhuǎn)換研究視角。一方面，國(guó)際刑法是不同法系、具有不同知識(shí)背景的法律學(xué)者共同創(chuàng)造的結(jié)晶，因而不能僅僅以單一的大陸法系視角來(lái)進(jìn)行解讀。正如本文所述，《羅馬規(guī)約》中更多地呈現(xiàn)出英美刑法的影響。另一方面，與國(guó)內(nèi)刑法的個(gè)人責(zé)任不同，雖然國(guó)際刑法也規(guī)定了個(gè)人責(zé)任原則，但此一國(guó)際刑法上個(gè)人責(zé)任的承擔(dān)，離不開特定的集體行為。因此，僅僅以國(guó)內(nèi)刑法的單層次構(gòu)成要件來(lái)理解國(guó)際刑法中各類犯罪的構(gòu)成要件，難免會(huì)失之毫厘，謬以千里。對(duì)于國(guó)際刑法，應(yīng)當(dāng)超越自身的前見，從更廣泛更高遠(yuǎn)的視角來(lái)審視它的本來(lái)面目，以洞悉其本質(zhì)。