論游戲換皮行為的法律規(guī)制

張志強

摘要：原告Electronics公司于1985年起訴被告公司發(fā)行的游戲Scramble2侵犯了其所發(fā)行游戲Scramble的知識產權，受理法院提出了將游戲畫面作為視聽作品進行保護的創(chuàng)造性的裁判思路，這是世界范圍內將游戲視為試聽作品的第一案，這一判決的出現無疑為后續(xù)世界范圍內的電子游戲知識產權保護工作開創(chuàng)了先河。近年來，越來越多的游戲訴訟在國內出現，2016年上海的“奇跡MU”一案是國內首次將游戲作為類電作品。游戲產業(yè)的不斷發(fā)展是促使法律制度不斷完善的機會，但也對司法實踐提出了更大的挑戰(zhàn)，如何確定賠償數額、劃分賠償責任、確定侵權行為等，都是在當前市場經濟環(huán)境下急需解決的問題。

關鍵詞：網頁游戲;游戲侵權;游戲換皮

中圖分類號：D923.41文獻標識碼：A 文章編號：1003-5168（2020）18-00110-03

1 具體游戲元素的層次區(qū)分

1.1 基礎規(guī)則

基礎規(guī)則，指的是一款游戲中最為基本的，用以保障游戲正常運行的規(guī)則?；A規(guī)則規(guī)定了游戲的具體玩法、獲勝條件、玩家操作方式等游戲中的基礎元素，其具體內容直接決定了游戲的類型和受眾。[1]由于基礎規(guī)則是游戲規(guī)則體系中的最基本部分，對于獨創(chuàng)性的要求并不高，對于兩款種類相同的游戲來說，其基礎規(guī)則也基本相同，屬于游戲元素中的“骨骼”部分。

1.2 具體規(guī)則

具體規(guī)則以基礎規(guī)則的設立以及正常運行為基礎，在基礎規(guī)則確定了游戲的玩法以及類型后，對游戲中能夠與玩家發(fā)生交互的具體元素進行一般設計，做出進一步的獨創(chuàng)性表達，使玩家能夠通過規(guī)則內的指令進行選擇從而獲得游戲的樂趣。具體規(guī)則是一款游戲中數量最為龐大的規(guī)則，有著極強的邏輯性和復雜性，是一款游戲的規(guī)則體系中最為主要的部分，廣泛涉及到游戲中的各個方面、各種元素，是一款游戲的“血肉”。

1.3 隱性規(guī)則

隱性規(guī)則在游戲的規(guī)則體系中所占比重最小，但卻是所有游戲元素中對于獨創(chuàng)性的要求最高的部分，對于一些游戲來說，恰恰是這些占比最小的規(guī)則決定了游戲的商業(yè)效果。隱性規(guī)則中的隱性指的是，這部分的規(guī)則并沒有被明確地表達出來，也不強制玩家必須遵守，需要玩家通過長時間的游戲探索來對游戲的基礎規(guī)則和具體規(guī)則進行體會、吸收、總結，才能在玩家自己的腦海中誕生出隱性規(guī)則。也就是說，隱性規(guī)則并沒有具體的表達方式，需要依靠玩家自己總結、尋找。隱性規(guī)則對于一些游戲來說至關重要，相當于一款游戲獨特的的“靈魂”。[2]

2 游戲換皮行為的具體表現

2.1 抄襲、模仿游戲中的特定動畫、圖像

《爐石傳說：英雄傳》（以下簡稱《爐石》）權利人暴雪公司起訴網之易公司《臥龍傳說：三國名將傳》（以下簡稱《臥龍》）游戲侵權案中，上海市第一中級人民法院支持了原告將游戲用戶界面作為“美術作品”的主張，駁回了原告提出的將圖形用戶界面構成進行單獨保護的請求，法院認為，原告所提出的14個界面的布局構成不能成為單獨的作品，而是由線條、色彩等諸多元素共同構成的平面造型藝術，美術作品的獨創(chuàng)性判斷要求的是具有基本的審美意義，因此，14個頁面布局可以作為美術作品受到保護。而對于原告所提出的“爐石”標志由于其所具有的獨創(chuàng)性可以單獨作為美術作品收到著作權法的保護。

對于游戲中的個別圖形元素是否構成抄襲需要在實踐過程中進行主觀判斷。游戲中的個別元素會在游戲中兼具功能性以及藝術性，同時滿足用戶的審美需求和實際操作，游戲的實際操作需求是無法依靠人力改變的，因此判斷重點就在藝術性。對于游戲中的個別圖形元素的藝術性判斷，法官要以普通游戲用戶的角度為準，即判斷二者是否能夠帶給游戲用戶不同的審美體驗，從而實現游戲的商業(yè)價值，這是一個重要的標準，以此為準來繼續(xù)判斷個別元素中具體的線條、色彩等部分。

2.2 抄襲游戲背景設定

在《夢幻西游》權利人廣州網易計算機系統有限公司（以下簡稱“網易”）起訴廣州多益網絡股份有限公司（以下簡稱“多益”）作品《神武》侵權一案中，一審法院廣州市知識產權法院判決認定，游戲《神武》構成抄襲，侵權成立。游戲《神武》在的背景設定、框架構建等方面與《夢幻西游》構成了不合常理的大面積相似，而這種大面積相似并不能用巧合來解釋，但是法院無法依據具體法條進行宣判，轉而根據《神武》使用的與《夢幻西游》幾乎相同的文字性描述認為侵犯了網易的著作權與信息網絡傳播權。

游戲《神武》對《夢幻西游》的背景設定等諸多元素的抄襲是游戲換皮行為中數量最多的一類，通常情況下，侵權游戲為了避免在后期可能出現的游戲侵權訴訟當中處于不利地位，會對被侵權游戲的抄襲內容進行一定程度上的修改，例如改變游戲內特有元素的稱呼、勢力名稱、圖形標記等，而涉嫌侵權游戲所使用的僅僅是剝離出表達方式后的實質性內容，但這些實質性內容往往需要大量的創(chuàng)造性勞動，《著作權法》中“保護思想的表達方式而不保護思想具體內容”的原則，無疑是一個可乘之機;而對于被抄襲游戲來說，想要保護背景構架上的付出的創(chuàng)造性勞動成果，則要根據抄襲的具體表現方式來確定。[3]

2.3 抄襲游戲中的可獨立部分

游戲《穿越火線》在中國大陸的獨家代理運營商騰訊公司起訴包括英雄互娛科技股份有限公司在內的七家公司共同制作運營的游戲《全民槍戰(zhàn)》一案中，受理法院認為，原告《穿越火線》地圖中的具體場景、布置組合是具有獨創(chuàng)性的核心表達，而非被告主張的基本表達，原告基于地圖中元素的獨創(chuàng)性表達而對其享有著作權，被告《全民槍戰(zhàn)》中的相關元素與原告相比構成實質性相似，認定侵權成立。法院在作出判決的過程中首先找到了兩款游戲中的相似部分，再從相似部分中找出二者各自的獨創(chuàng)性表達，最后判斷二者的獨創(chuàng)性表達能否構成基本表達。法院在判斷過程中將兩款游戲中的相似部分放在一起進行比較，包括這些部分在游戲中所處的位置、所占比例等，法院在進行判斷的時候以市場為準，從普通玩家的角度進行區(qū)別，以此來確定被訴侵權游戲是否構成侵權以及在多大程度上影響原告《穿越火線》的市場效果。

3 對游戲換皮行為的規(guī)制現狀及不足

3.1 證據取得、保存困難

我國在游戲產權訴訟中適用的是與現行民法相配套的民事訴訟法制度，現行的民事訴訟法于1991年頒布實施，并于2007年和2012年兩次修訂，也就是說，依據現行的法律制度，在游戲產權訴訟中取證舉證質證環(huán)節(jié)都要依據最新修定于2012年的《民事訴訟法》，但是信息網絡技術日新月異的發(fā)展速度使得游戲訴訟中所涉及到的證據幾乎都以電子數據形式存在，而雙方當事人并不能夠采取強制措施來及時收集保全證據。

根據最高人民法院2018年9月3日發(fā)布的《最高人民法院關于互聯網法院審理案件若干問題的規(guī)定》當事人雙方對于自己收集到的證據可以在法院主持下進行在線證據交換，但是所提交的證據要經雙方當事人核對后無異議方可使用，如果一方當事人對證據的真實性提出異議，提交證據的當事人需要提交新的證據證明元原證據的真實性，這也在無形之中增加了當事人的工作量和證據的采用標準。[4]

3.2 缺乏具體部門法

到目前為止，我國有關電子游戲知識產權的法律條文大多零星散見于《著作權法》《反不正當競爭法》等部門法中，我國的法律體系中還沒有專門維護電子游戲知識產權的法律匯編，于2010年8月1日起正式實施，2019年7月23日廢止的《網絡游戲管理暫行辦法》中，所集中規(guī)定的是行政部門對于游戲發(fā)行的標準和程序，以及游戲用戶的權力，沒有明確涉及到關于游戲運營商之間的疑似侵權行為。

我國目前的法律體系使得法院在進行判決時需要花費大量的精力來尋找能夠在判決中適用的法條，嚴重影響了司法程序的進行，而且在沒有具體法條支撐的情況下，對于一些界定模糊，學界內尚無統一定論的邊緣性行為，不同地區(qū)的法院有可能會做出截然不同的判決，有損司法威嚴。

3.3 維權成本過高

根據我國現行訴訟法的規(guī)定，原告再起訴時需要根據訴訟標的按照一定比例繳納訴訟費，而電子游戲產權訴訟通常標的額較高，對于小微企業(yè)來說難以負擔，而且依照電子游戲的技術特點，難以取證、不易固定，對于訴訟結果很難做出預測，如果涉案金額較高且預計判決結果不明朗的話，部分企業(yè)為了生存需要會選擇放棄訴訟;而在判決作出以后的執(zhí)行階段，如何決定賠償數額又是一大難題，按照現行法律規(guī)范，賠償標準有三，被侵權人的實際損失、侵權人所得利潤以及法官酌情決定，在實際的判決執(zhí)行過程中，能夠運用前兩個標準確定賠償金額的情況少之又少，像上文中所提到的《穿越火線》訴《全民槍戰(zhàn)》一案中騰訊所提出的60%利潤占比屬于極個別情況，侵權人的實際收入占比屬于一個公司的內部信息，極少有公司能夠像騰訊公司一樣確定實際的金額要求賠償，這樣對于被侵權人來說，沒有一個確定的標準很難達到維權效果，極有可能出現“打贏官司輸了錢”的情況。[5]

4 規(guī)制游戲換皮行為的法律建議

4.1 完善游戲訴訟中電子證據收集程序

電子證據不同于傳統證據是因為其形成過程以及存儲介質特殊，其所具有的區(qū)別于其他證據形式的特性大都來源于其特殊的存在形式，因此對電子證據收集程序的完善要在技術方面著重體現。

首先，在證據的收集方面，游戲產權訴訟同時需要侵權人和被侵權人的游戲后臺數據，而游戲后臺數據可以說是游戲公司的心血所在，當事人雙方都不能交由彼此收集數據，所以收集工作通常由國家機關來負責，常規(guī)的證據收集措施并不能適用于電子證據，因此對電子數據的收集應當由具有特定技術的技術人員來進行，才能最大限度地保證證據的真實性和完整性;其次，在電子數據收集的過程中應當注意到專門技術的作用。[6]如果當事人申請了證據保全，侵權人惡意刪除了相關的后臺數據，為了保護權利人的利益，就需要借助特定手段將被刪除的數據重新恢復，類似的還有截獲傳輸中的信息、對加密信息進行解密等。

4.2 制定專門的部門法

到目前為止的實際案例中，用于保護游戲產權所涉及的具體法律條文零星散見于《著作權法》《反不正當競爭法》等相關聯的部門法中，并沒有一個專門用于保護游戲產權的部門法。

在游戲產權部門法建立初期，由于各方面條件并不成熟，可以參照以往的判決，先建立一個動態(tài)的數據庫，將涉及到的法律條文收集其中，為以后的案件提供參考，在后續(xù)的游戲產權案件中，由受理法院對本案所涉及到的，數據庫中沒有的相關條文進行補充，不斷豐富數據庫的內容，而后在條件成熟后，對數據庫中的具體條文進行整理匯編，作出適當改變，編制新的部門法。

4.3 完善訴訟后的司法救濟制度

現行法律對于傳統的民事侵權問題可以在一定程度上對受害者所受損失進行較好的救濟，能夠在最大程度上平衡各方利益，減少損失，但是對于新興的電子游戲行業(yè)，由于行業(yè)自身所獨有的技術特點，在確定賠償額度的三個標準中，第一第二個標準幾乎無法使用，在《穿越火線》起訴《全民槍戰(zhàn)》一案中，騰訊公司根據被訴企業(yè)因侵權行為所得盈利在年度總利潤中所占64%提出的賠償請求只是個例，大多數案件中只能由法官進行酌情判斷，但是法定的最高50萬賠償額度在現有的市場環(huán)境中幾乎無法滿足被告公司因侵權行為所遭受的實際損失，嚴重影響了游戲開發(fā)商的維權效果以及維權積極性。

在實踐中適當進行靈活變通，適當減輕被侵權人在訴訟中所負擔的舉證責任，對于被告所提出的訴訟請求由主張該請求的公司承擔舉證責任，如果被告主張原告的訴訟請求超出自己相關侵權行為盈利所得，可以由被侵權人承擔舉證責任負責提供近幾年相同或類似產品的市場價格、原料成本價格等，將同類型廠家的產品產量、質量、所占市場比重、研發(fā)周期與成本等因素與原告公司進行比較，從而將被侵權人的實際損失限定在一個范圍內，并在這個范圍內結合判案法官的實務經驗酌情確定賠償數額。

逐步完善相關的權利保障機制，才能將我國的知識產權市場環(huán)境逐漸穩(wěn)定，并趨于優(yōu)化，將知識產權轉化為新時代的生產力。

參考文獻：

[1] 倪瓏，周緯韡.網絡游戲行業(yè)不正當競爭行為規(guī)制研究[J].中國市場監(jiān)管研究，2019（09）：66-70.

[2] 熊良.美國電子游戲版權保護歷史演進及其啟示[D].武漢：中南財經政法大學，2017.

[3] 陳選萍.論網絡游戲規(guī)則的著作權保護[J].傳播力研究，2019（15）.

[4] 楊柏勇.淺析侵害著作權的司法救濟措施[J].法律適用，1999（05）：10-14

[5] 魯甜.視頻游戲抄襲版權規(guī)制研究[J].電子知識產權，2016（02）：32.

[6] 論電子證據的特點及其對取證的影響[J].黑龍江省政法管理干部學院學報，2006（01）.