論“其他權(quán)利”的適用、擴(kuò)張與消滅

詹啟智

摘要：與交互式網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)同時(shí)產(chǎn)生的非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)的運(yùn)用（互聯(lián)網(wǎng)直播、電子文獻(xiàn)傳遞），短期內(nèi)適用并擴(kuò)張了《著作權(quán)法》第10條第17項(xiàng)規(guī)定的“其他權(quán)利”，這是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和“其他權(quán)利”共同的尷尬。我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)立法與WCT的差距，是造成非交互式傳播方式下我國理論與司法實(shí)踐困境以及短期內(nèi)“其他權(quán)利”的適用（互聯(lián)網(wǎng)直播權(quán)）與擴(kuò)張（電子文獻(xiàn)傳遞權(quán)）的根源。借鑒國際經(jīng)驗(yàn)，并與WCT接軌，履行國際義務(wù)，充分考慮我國著作權(quán)法立法與理論、司法實(shí)踐，我國著作權(quán)法修法賦權(quán)方向原因，除根據(jù)復(fù)制技術(shù)的突破擴(kuò)張復(fù)制權(quán)的內(nèi)涵外，在現(xiàn)有傳播權(quán)內(nèi)涵保持不變基礎(chǔ)上，以“向公眾傳播權(quán)”消滅信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和“其他權(quán)利”，應(yīng)對傳播技術(shù)進(jìn)步與運(yùn)用帶來的全部挑戰(zhàn)，維護(hù)著作權(quán)法的穩(wěn)定性和未來適用性。

關(guān)鍵詞：著作權(quán)法;“其他權(quán)利”;互聯(lián)網(wǎng)直播權(quán);電子文獻(xiàn)傳遞權(quán);信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán);向公眾傳播權(quán)

中圖分類號：D923.41文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-5168（2020）18-00012-11

1 引言

《著作權(quán)法》第10條第17項(xiàng)“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”，學(xué)術(shù)界通常將之稱為“其他權(quán)利”，或兜底權(quán)利，或彈性條款（為表達(dá)便利，本文將第10條規(guī)定的第1～16項(xiàng)專有權(quán)稱為有名權(quán)利，將第5～16項(xiàng)專有權(quán)稱為有名財(cái)產(chǎn)權(quán)。以有名權(quán)利、有名財(cái)產(chǎn)權(quán)與“其他權(quán)利”相對應(yīng)進(jìn)行研究）。它是《著作權(quán)法》（1990）規(guī)定的“等方式使用作品的權(quán)利”的另種表達(dá)。

2 “其他權(quán)利”：基本界定、適用與問題提出

2.1 “其他權(quán)利”是為應(yīng)對未來科技進(jìn)步之專有權(quán)

學(xué)術(shù)界對于“其他權(quán)利”的內(nèi)涵，認(rèn)識并不一致。概括起來大致有三類代表性的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，并對之評述如下。

2.1.1 “其他權(quán)利”是現(xiàn)行《著作權(quán)法》已規(guī)定但未被納入有名權(quán)利之內(nèi)的權(quán)利。持這種觀點(diǎn)的代表性學(xué)者主要有沈仁干和劉春田。沈仁干將之界定為“‘其他權(quán)利應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定，而不是作者或者其他著作權(quán)人自己主張?！盵1]據(jù)此，沈仁干將注釋權(quán)、技術(shù)措施權(quán)、權(quán)利管理電子信息納入其范圍之內(nèi)。劉春田未對之進(jìn)行界定，但從其將注釋權(quán)和整理權(quán)納入“其他權(quán)利”范圍之內(nèi)[2]看，其持相同觀點(diǎn)。此外，來小鵬將我國《著作權(quán)法》第10條第2款、第3款賦予著作權(quán)人的權(quán)利合并，并在第3款規(guī)定加上“或者質(zhì)押”（第26條的規(guī)定）而形成的獲得報(bào)酬權(quán)[3]作為“其他權(quán)利”，也是此類觀點(diǎn)。此種觀點(diǎn)最大的問題是無法回答為什么我國《著作權(quán)法》已有規(guī)定而不將其納入第10條規(guī)定的有名權(quán)利之中？無法回答權(quán)利人不主張，如何認(rèn)定與保護(hù)“其他權(quán)利”之專有權(quán)的具體內(nèi)涵。

我國《著作權(quán)法》中已有規(guī)定未列入有名權(quán)利的權(quán)利，將之作為“其他權(quán)利”的內(nèi)涵違背知識產(chǎn)權(quán)法定主義原則。我國《民法總則》第123條第2款第8項(xiàng)“法律規(guī)定的其他客體”，再次確認(rèn)了知識產(chǎn)權(quán)的嚴(yán)格法定主義原則?！捌渌麢?quán)利”本身就體現(xiàn)出了知識產(chǎn)權(quán)法定主義原則，這是法律授予的對可能存在的未知權(quán)利的統(tǒng)稱。這種觀點(diǎn)在知識產(chǎn)權(quán)法定主義基礎(chǔ)上，“其他權(quán)利”的內(nèi)容再由現(xiàn)行法律規(guī)定，是對知識產(chǎn)權(quán)法定主義的再法定，在法律邏輯上是說不通的。反之，現(xiàn)行法律已經(jīng)規(guī)定，最為簡單的就是直接將其納入有名權(quán)利，消滅“其他權(quán)利”。注釋權(quán)和整理權(quán)都是非專有權(quán)，是在演繹權(quán)中進(jìn)行保護(hù)的，是對原作品不同程度的復(fù)制而產(chǎn)生的權(quán)利，受制于復(fù)制權(quán)的管轄。我國《著作權(quán)法》保護(hù)注釋權(quán)、整理權(quán)但并不賦予專有權(quán)，正是立法者政策選擇的結(jié)果。是立法者在著作權(quán)立法宗旨下權(quán)衡鼓勵(lì)創(chuàng)作與傳播的結(jié)果，體現(xiàn)了立法者對被注釋、整理作品（主要是古典文獻(xiàn)）重在傳播的政策主張，有利于優(yōu)秀文化的傳播。我國《著作權(quán)法》第10條中未列明的權(quán)利，并不是我國《著作權(quán)法》不保護(hù)的權(quán)利，未列舉的并不表明作者沒有這些權(quán)利，但保護(hù)這些權(quán)利并不等于享有專有權(quán)。

“其他權(quán)利”是一個(gè)規(guī)范行為并不確定的法律范疇，是知識產(chǎn)權(quán)法定主義和司法裁量權(quán)相結(jié)合才能最終確認(rèn)的權(quán)利。它是知識產(chǎn)權(quán)法定主義下授權(quán)法官根據(jù)科技進(jìn)步與權(quán)利人主張由法官造法的一個(gè)例外。作為例外，首先應(yīng)對現(xiàn)有有名權(quán)利進(jìn)行檢視，如被訴侵權(quán)行為屬于有名權(quán)利的范圍，應(yīng)當(dāng)避免向“其他權(quán)利”逃逸。對其適用“應(yīng)采取嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，否則將會對權(quán)利法定原則造成不當(dāng)影響。通常而言，只有在對相關(guān)行為不予禁止將明顯有失公平的情況下，才可以適用該條款。”①法院審判的中立性，決定了只有權(quán)利人依法主張“其他權(quán)利”，法院才能依法審判被訴侵權(quán)行為是否落入“其他權(quán)利”控制的行為之中。因此，在著作權(quán)穩(wěn)定狀態(tài)下，沒有權(quán)利人的主張，就不會存在“其他權(quán)利”的適用?！捌渌麢?quán)利”的內(nèi)涵最終是權(quán)利人主張與司法審判共同確認(rèn)、明晰的應(yīng)由著作權(quán)控制的具體特定行為。因此，“其他權(quán)利”首先就是權(quán)利人主張才明晰的，甚至是因主張才會存在“其他權(quán)利”的具體內(nèi)涵。

2.1.2 “其他權(quán)利”是現(xiàn)行《著作權(quán)法》已規(guī)定但未納入有名權(quán)利的權(quán)利和我國《著作權(quán)法》尚未規(guī)定但在他國已有規(guī)定的權(quán)利。持這種觀點(diǎn)的主要代表學(xué)者是馮曉青和張今。據(jù)此，馮曉青將注釋權(quán)、整理權(quán)、延續(xù)權(quán)、公共借閱權(quán)納入“其他權(quán)利”范疇。[4]張今將“其他權(quán)利”界定為“列舉方法不能窮盡的使用方式”，但將注釋權(quán)、整理權(quán)、報(bào)酬請求權(quán)（統(tǒng)領(lǐng)接觸權(quán)、追敘權(quán)、出租權(quán)和出借權(quán)、私人復(fù)制補(bǔ)償金等）納入“其他權(quán)利”之內(nèi)。[5]此外，張玉敏、陳有東雖未對“其他權(quán)利”進(jìn)行界定，直接將注釋權(quán)、整理權(quán)和以有線方式直接公開廣播或者傳播作品的權(quán)利納入“其他權(quán)利”之中，[6]體現(xiàn)出了該相同的學(xué)術(shù)見解。

這種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，其前半部分存在著和第一種觀點(diǎn)相同的問題。但將第一種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)延伸到了外國法律規(guī)定之中，在更大程度上違背知識產(chǎn)權(quán)法定主義原則。因?yàn)?，知識產(chǎn)權(quán)法定主義是中國法律給本國著作賦權(quán)的法定主義，不是外國法律給中國著作賦權(quán)的法定主義。這種觀點(diǎn)與法律具有的法域性相沖突，與國家主權(quán)地位相悖逆。

一個(gè)國家將哪些權(quán)利納入本國著作權(quán)保護(hù)范圍，主要是由立法者政策選擇的結(jié)果，即是否賦權(quán)，由國內(nèi)法決定，而不是其他國家有什么權(quán)利（他國之權(quán)，僅具有參考價(jià)值）。他國已有我國《著作權(quán)法》第10條及其他規(guī)定未涵蓋的權(quán)利，在知識產(chǎn)權(quán)法定主義下，是目前不被我國法律承認(rèn)的。所以，該觀點(diǎn)不符合我國知識產(chǎn)權(quán)法定主義原則，不是該項(xiàng)權(quán)利的本質(zhì)內(nèi)涵。

2.1.3 “其他權(quán)利”是隨著科技進(jìn)步可能出現(xiàn)的專有權(quán)。持這種觀點(diǎn)的代表性學(xué)者主要是吳漢東和張平。吳漢東將“其他權(quán)利”界定為“隨著社會的發(fā)展，可能會出現(xiàn)一些新的作品利用方式與著作權(quán)人的權(quán)利相關(guān)，應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有權(quán)利?！盵7]曹新明、[8]楊巧[9]也持相同觀點(diǎn)。張平在此基礎(chǔ)上提出“其他權(quán)利”是根據(jù)科技進(jìn)步產(chǎn)生的新的作品使用方式由法官運(yùn)用司法裁量權(quán)而設(shè)定的權(quán)利。[10]

《著作權(quán)法》是一部穩(wěn)定性與開放性、現(xiàn)實(shí)性與未來性相統(tǒng)一的法律。有名權(quán)利體現(xiàn)了法律的穩(wěn)定性和現(xiàn)實(shí)性，“其他權(quán)利”體現(xiàn)了法律的開放性和未來性。吳漢東和張平的表達(dá)雖然略有不同，基于“可能的權(quán)利”需要通過司法裁量權(quán)去確認(rèn)，其本質(zhì)上是相同的，較為準(zhǔn)確地抓住了它的本質(zhì)規(guī)定性，即因科技進(jìn)步而應(yīng)賦予的權(quán)利種類或未來之專有權(quán)。因?yàn)橹鳈?quán)就是隨著復(fù)制和傳播技術(shù)的進(jìn)步而產(chǎn)生的權(quán)利，是科技進(jìn)步之子，也會隨著科技的進(jìn)步而發(fā)展和變化。因此，“其他權(quán)利”的本質(zhì)內(nèi)涵是隨著科技的進(jìn)步與運(yùn)用而產(chǎn)生的應(yīng)當(dāng)由《著作權(quán)法》保護(hù)的新權(quán)利。現(xiàn)有有名財(cái)產(chǎn)權(quán)與“其他權(quán)利”的關(guān)系，是現(xiàn)在時(shí)與未來時(shí)的關(guān)系。它作為兜底權(quán)利，泛指除5～16項(xiàng)專有財(cái)產(chǎn)權(quán)控制的特定行為外，為應(yīng)對未來科技進(jìn)步之需而設(shè)立的應(yīng)當(dāng)由著作人控制的所有其他特定行為的專有權(quán)。本文的研究就是建立在此基礎(chǔ)上的。

2.2 互聯(lián)網(wǎng)直播權(quán)：理論與司法困境及其“其他權(quán)利”適用的尷尬

現(xiàn)代科技和傳播技術(shù)的進(jìn)步，最突出的表現(xiàn)為信息網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)的發(fā)展與運(yùn)用。交互式和非交互式傳播方式，兩者應(yīng)當(dāng)是基本同步發(fā)展的。在我國至少在1989年之前，非交互式傳播技術(shù)就成為計(jì)算機(jī)科學(xué)界和密碼學(xué)界的重要課題，在國際上是自上世紀(jì)70年代初期逐漸開始研究的。交互式傳播方式產(chǎn)生了我國的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)新權(quán)利。非交互式傳播方式是在數(shù)字復(fù)制技術(shù)的基礎(chǔ)上對作品、表演、錄音錄像進(jìn)行的另種方式的傳播，從而產(chǎn)生了傳統(tǒng)著作權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)無法覆蓋的權(quán)利形態(tài)。

目前，被稱為應(yīng)當(dāng)適用“其他權(quán)利”進(jìn)行調(diào)整的主要是互聯(lián)網(wǎng)直播，包括網(wǎng)絡(luò)直播、網(wǎng)絡(luò)定時(shí)播放、網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)播等非交互式傳播方式。學(xué)者楊靜[11]、岳利浩[12]、李自柱[13]、王遷和施云雯[14]、劉超[15]、吳偉光[16]和不少司法者②認(rèn)為應(yīng)由“其他權(quán)利”控制;這是司法界傾向性的意見或基本共識。③其他學(xué)者如劉軍華[17]、張博原[18]、劉銀良[19]和部分司法者④等認(rèn)為應(yīng)由“廣播權(quán)”控制;以及學(xué)者徐蒙和祝仁濤[20]、朱巍[21]等和部分司法者⑤認(rèn)為應(yīng)由“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”控制，都不是主流觀點(diǎn)。

互聯(lián)網(wǎng)直播對學(xué)術(shù)界和司法界造成了適用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、廣播權(quán)還是“其他權(quán)利”之困?；ヂ?lián)網(wǎng)直播在學(xué)術(shù)界和司法界主流觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)由“其他權(quán)利”進(jìn)行調(diào)整（為表達(dá)便利，本文將主流觀點(diǎn)認(rèn)為的互聯(lián)網(wǎng)直播行為應(yīng)由“其他權(quán)利”控制之“其他權(quán)利”，稱為著作權(quán)人的互聯(lián)網(wǎng)直播權(quán)。它是“其他權(quán)利”下的子權(quán)利），最多解決了司法適用之困，但現(xiàn)有技術(shù)適用“其他權(quán)利”與其設(shè)置定位存在沖突，是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與“其他權(quán)利”的共同尷尬。理論與司法之困并未得到根本解決。

2.3 問題的提出

隨著網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)的運(yùn)用，傳統(tǒng)圖書館的文獻(xiàn)傳遞業(yè)務(wù)采用“互聯(lián)網(wǎng)+”模式進(jìn)行運(yùn)營，產(chǎn)生了圖書、期刊論文、學(xué)位論文、研究報(bào)告等作品非交互式電子文獻(xiàn)傳遞行為。近期某著作權(quán)糾紛系列案中，以電子文獻(xiàn)傳遞侵害其復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)和“其他權(quán)利”成訟。法院審理后認(rèn)為，電子文獻(xiàn)傳遞侵害了復(fù)制權(quán)，不構(gòu)成對發(fā)行權(quán)的侵犯;“其他權(quán)利”屬于對應(yīng)當(dāng)保護(hù)的著作權(quán)權(quán)利的兜底條款，鑒于權(quán)利法定為著作權(quán)設(shè)置的基本原則，對于該條款的適用應(yīng)采用嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，其只有在于被控侵權(quán)行為不屬于有名財(cái)產(chǎn)權(quán)控制的行為又應(yīng)當(dāng)受《著作權(quán)法》保護(hù)時(shí)才有適用的可能，而系列案被控侵權(quán)行為已屬于復(fù)制權(quán)的控制范圍，故不適合適用“其他權(quán)利”的條款。⑥

法院采用嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)適用“其他權(quán)利”條款是應(yīng)當(dāng)肯定的，但嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)并不等于對“其他權(quán)利”的否定。電子文獻(xiàn)傳遞行為不可能是有名權(quán)利中的人身權(quán)所控制的行為。那么，電子文獻(xiàn)傳遞行為能否被復(fù)制權(quán)所控制，或能否被有名財(cái)產(chǎn)權(quán)所控制，就是電子文獻(xiàn)傳遞能否適用“其他權(quán)利”保護(hù)的先決條件。

3 電子文獻(xiàn)傳遞行為不能被有名財(cái)產(chǎn)權(quán)所控制

現(xiàn)代著作權(quán)法保護(hù)的權(quán)利，有學(xué)者將其概括為復(fù)制權(quán)、演繹權(quán)、傳播權(quán)三大類，對其涵蓋的內(nèi)容認(rèn)識卻不相同。如李明德認(rèn)為復(fù)制權(quán)涵蓋復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán);演繹權(quán)涵蓋翻譯權(quán)、改編權(quán)、攝制權(quán)和匯編權(quán);傳播權(quán)包括表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、展覽權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。[22]張今認(rèn)為復(fù)制權(quán)包括復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán);傳播權(quán)包括表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán);演繹權(quán)包括翻譯權(quán)、改編權(quán)、攝制權(quán)、匯編權(quán)。

學(xué)術(shù)界對著作財(cái)產(chǎn)權(quán)“三類權(quán)利”的劃分并不完全科學(xué)。從《著作權(quán)法》保護(hù)作品的創(chuàng)作和傳播出發(fā)，復(fù)制是傳播的基礎(chǔ)與前提。著作權(quán)可分為兩大類權(quán)利，一類是復(fù)制權(quán)，一類是傳播權(quán)。由于復(fù)制技術(shù)和創(chuàng)作條件的變化，產(chǎn)生了復(fù)制的異化即演繹形式，演繹權(quán)本質(zhì)上屬于復(fù)制權(quán)控制的范圍。傳播是將作品送達(dá)或提供給公眾發(fā)揮應(yīng)有社會效用的行為。目前國內(nèi)外學(xué)術(shù)界將是否存在物質(zhì)載體的作品原件或復(fù)制件作為發(fā)行權(quán)（及其子權(quán)利出租權(quán)、展覽權(quán)）和傳播權(quán)（及其子權(quán)利表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)）的區(qū)分點(diǎn)。如果抽象掉作品的原件或復(fù)制件有無物質(zhì)載體的要件，那么，發(fā)行權(quán)和傳播權(quán)就可以形成一類廣義的傳播權(quán)與復(fù)制權(quán)相對立形成統(tǒng)一的著作權(quán)利體系。所有的經(jīng)濟(jì)權(quán)利都是基于傳播的需要而產(chǎn)生的。只有復(fù)制（權(quán)）而無傳播（權(quán)），任何作品都不可能產(chǎn)生社會經(jīng)濟(jì)利益，著作權(quán)就是不完整的權(quán)利。從權(quán)利法定原則且基于復(fù)制技術(shù)的演變較為漫長，傳播技術(shù)的演變較為迅捷考量，我國復(fù)制權(quán)的范圍包括復(fù)制權(quán)、攝制權(quán)、改編權(quán)、匯編權(quán)、翻譯權(quán)。傳播權(quán)的范圍包括發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、表演權(quán)、展覽權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)（統(tǒng)稱有名傳播權(quán)）和“其他權(quán)利”。顯然，電子文獻(xiàn)傳遞除了與狹義的復(fù)制權(quán)有關(guān)外，與廣義復(fù)制權(quán)中的其他子權(quán)利并無直接關(guān)系，它或與廣義傳播權(quán)中的有名財(cái)產(chǎn)權(quán)有關(guān)系。研究電子文獻(xiàn)傳遞有關(guān)行為的著作權(quán)屬性，需要在電子文獻(xiàn)傳遞過程基礎(chǔ)上展開研究。

3.1 電子文獻(xiàn)傳遞及其作品使用行為

3.1.1 電子文獻(xiàn)傳遞。電子文獻(xiàn)傳遞是在傳統(tǒng)的非返還式文獻(xiàn)傳遞與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)相結(jié)合而發(fā)展起來的一種新型傳遞方式，是一種“互聯(lián)網(wǎng)+”服務(wù)產(chǎn)業(yè)。返還式互借和非返還式傳遞是傳統(tǒng)館際互借的兩種基本類型。文獻(xiàn)傳遞是將注冊用戶需要的文獻(xiàn)復(fù)制件以有效的方式和合理的費(fèi)用，以直接或間接的方式傳遞給注冊用戶的一種文獻(xiàn)服務(wù)。[23]復(fù)印技術(shù)誕生與普遍運(yùn)用是兩種類型館際互借的分水嶺。復(fù)印技術(shù)產(chǎn)生后對紙媒作品復(fù)制件以郵遞方式進(jìn)行的非返還式傳遞被稱為是傳統(tǒng)的文獻(xiàn)傳遞?，F(xiàn)代文獻(xiàn)傳遞是指借助于網(wǎng)絡(luò)平臺以電子郵件方式進(jìn)行的非返還式電子文獻(xiàn)傳遞。傳統(tǒng)的館際互借是以圖書館為主體的，現(xiàn)代的文獻(xiàn)傳遞主體除圖書館外還包括了完全商業(yè)性的文獻(xiàn)傳遞機(jī)構(gòu)，或二者的結(jié)合（統(tǒng)稱電子文獻(xiàn)傳遞商）。在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，電子文獻(xiàn)傳遞從注冊用戶視域看，可以分為無償服務(wù)（如深圳文獻(xiàn)港等）和有償服務(wù)（如NSTL等）。從電子文獻(xiàn)傳遞商而言，所有的文獻(xiàn)都是要付出一定對價(jià)才能取得的，不會有免費(fèi)午餐。電子文獻(xiàn)傳遞實(shí)行“一位注冊用戶一本書”政策，[24]無異于一位注冊用戶贈送（無償傳遞）或銷售（有償傳遞）一本書。這是一個(gè)巨大的供給與需求市場，是電子文獻(xiàn)傳遞商業(yè)化服務(wù)的市場基礎(chǔ)。

3.1.2 電子文獻(xiàn)傳遞過程

①電子文獻(xiàn)傳遞商建立電子文獻(xiàn)數(shù)據(jù)中心。某文獻(xiàn)港號稱對9億頁的中文圖書全文進(jìn)行全文檢索，包括310萬種圖書（占國內(nèi)已出版的中文圖書的95%以上），1.5億條中外文期刊論文、學(xué)位論文、會議論文、專利、標(biāo)準(zhǔn)等題錄信息。這些文獻(xiàn)信息既有購買的中國知網(wǎng)等數(shù)據(jù)庫信息，又有自己制作的數(shù)據(jù)化信息。

②建立文獻(xiàn)傳遞平臺，供用戶檢索和傳遞申請。文獻(xiàn)傳遞平臺是電子文獻(xiàn)數(shù)據(jù)中心與搜索技術(shù)相結(jié)合的由用戶進(jìn)行檢索、申請的平臺。普通用戶可通過檢索，發(fā)現(xiàn)需要的文獻(xiàn)信息，但電子文獻(xiàn)傳遞商僅對注冊用戶提供傳遞服務(wù)。注冊用戶發(fā)現(xiàn)需要的文獻(xiàn)后，向電子文獻(xiàn)傳遞商提出傳遞申請，并提供接收電子文獻(xiàn)的電子郵箱。對于收費(fèi)傳遞服務(wù)而言，除了提交接收電子文獻(xiàn)的電子郵箱外，傳遞者還會提供一份收費(fèi)價(jià)目表或收費(fèi)通知。申請者按照要求交納費(fèi)用后，電子文獻(xiàn)傳遞商才會進(jìn)行文獻(xiàn)傳遞。

③文獻(xiàn)傳遞平臺“領(lǐng)取任務(wù)”并復(fù)制文獻(xiàn)進(jìn)行傳遞。平臺工作人員看到注冊用戶提交的文獻(xiàn)傳遞請求，就在電子文獻(xiàn)傳遞商系統(tǒng)（數(shù)據(jù)中心）內(nèi)查找注冊用戶申請的文獻(xiàn)全文。若找到了文獻(xiàn)全文，則在系統(tǒng)內(nèi)點(diǎn)擊“領(lǐng)取任務(wù)”，并將該文獻(xiàn)全文以電子郵件方式發(fā)送至用戶所留存的電子郵箱。用戶郵箱收到電子文獻(xiàn)傳遞商發(fā)送的電子文獻(xiàn)全文，即完成文獻(xiàn)傳遞任務(wù)。

3.1.3 非交互式電子文獻(xiàn)傳遞行為的特征

①從申請?zhí)岢龅将@得電子文獻(xiàn)需要經(jīng)過一定的時(shí)間間隔。實(shí)踐中，這個(gè)間隔過程可以是幾個(gè)小時(shí)（通常至少3小時(shí)），也可能是幾天時(shí)間不等。間隔期長短取決于四個(gè)因素：一是申請?zhí)岢龅竭_(dá)平臺的時(shí)間間隔。這是一個(gè)影響程度較低的因素。只有在同時(shí)有大量注冊用戶發(fā)送申請文件，造成通道擁堵才會產(chǎn)生一定影響。二是申請?zhí)岢鰰r(shí)間。在正常工作期間提出申請，工作人員就會較快發(fā)現(xiàn)用戶的申請，安排時(shí)間查找文獻(xiàn)全文并領(lǐng)取任務(wù)。反之，如晚上下班后提出申請，至第二天上班時(shí)此段期間，就不會有工作人員發(fā)現(xiàn)申請查找文獻(xiàn)并領(lǐng)取任務(wù)完成電子文獻(xiàn)傳遞行為。三是正常工作期間申請到達(dá)系統(tǒng)后臺，工作人員發(fā)現(xiàn)申請的時(shí)間。申請到達(dá)后臺，會因?yàn)槲墨I(xiàn)傳遞申請較多，其他申請正在處理中或工作人員正常的工間休息等，不會立即發(fā)現(xiàn)該申請。四是發(fā)現(xiàn)申請后文獻(xiàn)查找并制作復(fù)制件或建立數(shù)據(jù)中心與系統(tǒng)電子郵箱對接、上傳、發(fā)送時(shí)間。

②電子文獻(xiàn)傳遞商并不能保證申請的文獻(xiàn)能夠得到傳遞。是否能夠被傳遞主要取決于申請的文獻(xiàn)全文能否被找到。如果在其系統(tǒng)中未找到電子全文，則傳遞申請就無法滿足，工作人員就不會領(lǐng)取任務(wù)，用戶就無法獲得文獻(xiàn)。

3.1.4 電子文獻(xiàn)傳遞商的著作權(quán)使用行為

①電子數(shù)據(jù)形式的文獻(xiàn)（復(fù)制件）存儲。電子文獻(xiàn)傳遞商自制或購買其他數(shù)據(jù)商的文獻(xiàn)，存儲在數(shù)據(jù)中心服務(wù)器內(nèi)，供本地或館內(nèi)用戶直接查找、下載使用，或供館外或異地用戶傳遞申請使用。其復(fù)制件存儲行為即電子文獻(xiàn)傳遞的申請前準(zhǔn)備行為，屬于復(fù)制行為。

②電子文獻(xiàn)傳遞商工作人員將查找到的電子文獻(xiàn)復(fù)制后或直接上傳到其電子郵箱的服務(wù)器內(nèi)生成文獻(xiàn)的復(fù)制件。該復(fù)制件會在其服務(wù)器內(nèi)存儲一定時(shí)間。如果不刪除則會長期存在。文獻(xiàn)的復(fù)制件在電子文獻(xiàn)傳遞商控制下最終以存儲在其郵箱服務(wù)器內(nèi)為止。該行為是電子文獻(xiàn)傳遞的申請后準(zhǔn)備行為，屬于復(fù)制行為。

③電子文獻(xiàn)傳遞商工作人員點(diǎn)擊郵箱“發(fā)送”按鈕，完成文獻(xiàn)的發(fā)送行為即電子文獻(xiàn)傳遞行為。電子文獻(xiàn)傳遞商的工作人員，將作品復(fù)制件上傳到其郵箱的服務(wù)器內(nèi)之后，必須點(diǎn)擊郵箱系統(tǒng)的“發(fā)送”按鈕，才能將文件傳遞到用戶提供的電子郵箱內(nèi)。電子文獻(xiàn)傳遞行為的著作權(quán)屬性，將在下文進(jìn)行探討。

3.2 《著作權(quán)法》中的有名財(cái)產(chǎn)權(quán)可以控制的行為與不能控制的行為

3.2.1 復(fù)制權(quán)可以控制電子文獻(xiàn)傳遞商在申請前后準(zhǔn)備時(shí)的復(fù)制行為。電子文獻(xiàn)傳遞商在注冊用戶申請前制作、購買存儲的復(fù)制件，注冊用戶申請后將查找到的電子文獻(xiàn)全文上傳到其電子郵箱服務(wù)器內(nèi)生成文獻(xiàn)復(fù)制件行為，受到文獻(xiàn)著作權(quán)人復(fù)制權(quán)的控制。電子文獻(xiàn)傳遞商未經(jīng)許可對文獻(xiàn)全文的復(fù)制行為，構(gòu)成對復(fù)制權(quán)的侵害。對此前述判決中業(yè)已明確，不再贅言。

3.2.2 有名傳播權(quán)不能控制電子文獻(xiàn)傳遞商的電子文獻(xiàn)傳遞行為。電子文獻(xiàn)傳遞行為應(yīng)屬于傳播權(quán)控制的行為。但根據(jù)權(quán)利法定和專有權(quán)控制特定行為[25]的規(guī)則，現(xiàn)有有名傳播權(quán)并不能有效控制電子文獻(xiàn)傳遞行為。如前所述，傳播權(quán)包含7種有名財(cái)產(chǎn)權(quán)，但表演權(quán)、放映權(quán)顯然不能控制電子文獻(xiàn)傳遞行為。似乎可以控制電子文獻(xiàn)傳遞行為的有名傳播權(quán)，事實(shí)上也不能控制電子文獻(xiàn)傳遞行為。

①發(fā)行權(quán)。發(fā)行與電子文獻(xiàn)傳遞行為的本質(zhì)區(qū)別在于是否存在作品同一個(gè)原件或復(fù)制件所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。發(fā)行權(quán)即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利，其關(guān)鍵在于，發(fā)行者手中的作品原件或者復(fù)制件與到達(dá)用戶手中的作品原件或者復(fù)制件是作品的同一個(gè)原件或者復(fù)制件。發(fā)行行為完成后，即實(shí)現(xiàn)了作品的同一個(gè)原件或者復(fù)制件所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。以轉(zhuǎn)移作品的有形物質(zhì)載體所有權(quán)為表現(xiàn)形式，這是發(fā)行權(quán)控制的發(fā)行行為的本質(zhì)特征。但電子文獻(xiàn)傳遞行為并沒有文獻(xiàn)的原件或者復(fù)制件所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，在用戶電子郵箱服務(wù)器中的文獻(xiàn)復(fù)制件，與電子文獻(xiàn)傳遞商制作、生成的文獻(xiàn)復(fù)制件是內(nèi)容相同、表達(dá)形式相同的兩個(gè)復(fù)制件。因此，發(fā)行權(quán)不能控制電子文獻(xiàn)傳遞行為。

②出租權(quán)。在國際上，出租權(quán)是發(fā)行權(quán)的一個(gè)子權(quán)利。出租權(quán)和發(fā)行權(quán)的區(qū)別在于：發(fā)行權(quán)是物質(zhì)載體所有權(quán)的永久性轉(zhuǎn)移，出租權(quán)是不涉及所有權(quán)的物質(zhì)載體使用權(quán)的臨時(shí)性轉(zhuǎn)移。發(fā)行權(quán)可以控制所有作品有形物質(zhì)載體的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，但出租權(quán)僅控制視聽作品和計(jì)算機(jī)軟件使用權(quán)的臨時(shí)轉(zhuǎn)移。出租權(quán)的有形物質(zhì)載體臨時(shí)位置的轉(zhuǎn)移，最終還要回歸到出租者手中（即返還式臨時(shí)使用）。電子文獻(xiàn)傳遞行為涉及的文獻(xiàn)復(fù)制件不僅不發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移，且在用戶手中生成的文獻(xiàn)復(fù)制件是一個(gè)永久使用的復(fù)制件，也不需要回歸到電子文獻(xiàn)傳遞商手中（即非返還式所有與永久使用）。因此，出租權(quán)無法控制用戶獲得并生成永久使用的復(fù)制件且并不發(fā)生復(fù)制件使用權(quán)臨時(shí)轉(zhuǎn)移的電子文獻(xiàn)傳遞行為。

③展覽權(quán)。展覽權(quán)除了美術(shù)作品、攝影作品的原件或者復(fù)制件向用戶公開外，并不發(fā)生原件或者復(fù)制件所有權(quán)轉(zhuǎn)移或使用權(quán)臨時(shí)轉(zhuǎn)移。這一點(diǎn)和電子文獻(xiàn)傳遞行為不發(fā)生復(fù)制件所有權(quán)或使用權(quán)的臨時(shí)轉(zhuǎn)移有共同之處。但區(qū)別在于展覽行為不會在用戶手中生成作品的復(fù)制件。因此，展覽權(quán)不能控制電子文獻(xiàn)傳遞行為。

④廣播權(quán)。如前所述，我國部分學(xué)者認(rèn)為非交互式的互聯(lián)網(wǎng)直播應(yīng)受廣播權(quán)控制（本文對此觀點(diǎn)不加評述），因此，有必要對廣播與非交互式的電子文獻(xiàn)傳遞行為進(jìn)行比較研究。有線或無線方式是廣播和電子文獻(xiàn)傳遞具有共同的技術(shù)基礎(chǔ)（由此實(shí)現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)、廣播電視網(wǎng)、移動通訊網(wǎng)的三網(wǎng)融合），廣播的時(shí)間和內(nèi)容由廣播提供者自己決定，公眾只能在其選定的時(shí)間在不同地點(diǎn)獲得同一頻道的同一作品，廣播提供者對選定的時(shí)間、內(nèi)容提供的是點(diǎn)對多服務(wù);偶然發(fā)生的點(diǎn)播也是某個(gè)用戶點(diǎn)播后由一點(diǎn)向多點(diǎn)提供服務(wù)，不改變廣播的本質(zhì)特征。電子文獻(xiàn)傳遞是事先在其服務(wù)器內(nèi)存儲文獻(xiàn)，供用戶檢索（選擇）、申請后對用戶提供點(diǎn)對點(diǎn)服務(wù);不同用戶在同一時(shí)間提出了傳遞申請，但其申請內(nèi)容通常并不相同，不改變電子文獻(xiàn)傳遞行為點(diǎn)對點(diǎn)的服務(wù)特征。因此，廣播權(quán)不能控制電子文獻(xiàn)傳遞行為。

⑤信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。王良超等主張電子文獻(xiàn)傳遞侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)[26]的觀點(diǎn)值得商榷。公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品就是指網(wǎng)絡(luò)的交互性或交互式傳播方式。因此，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是控制交互式網(wǎng)絡(luò)傳播行為的權(quán)利。但電子文獻(xiàn)傳遞行為屬于非交互式傳播方式。電子文獻(xiàn)傳遞行為只能使用戶在其選定的時(shí)間和地點(diǎn)申請傳遞文獻(xiàn)，并不能在其選定的時(shí)間獲得作品。能否與何時(shí)獲得作品取決于電子文獻(xiàn)傳遞商是否、何時(shí)進(jìn)行傳遞。因此，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)不能控制電子文獻(xiàn)傳遞行為。

總之，復(fù)制權(quán)可以控制電子文獻(xiàn)傳遞的申請前后準(zhǔn)備的復(fù)制行為，并不能控制電子文獻(xiàn)傳遞行為。電子文獻(xiàn)傳遞是在復(fù)制的基礎(chǔ)上，通過文獻(xiàn)傳遞的方式完成的。電子文獻(xiàn)傳遞行為屬于傳播權(quán)應(yīng)當(dāng)控制的行為，但根據(jù)權(quán)利法定原則，該行為又不是目前我國著作法規(guī)定的有名傳播權(quán)能夠控制的行為，只能落入“其他權(quán)利”控制的行為中?？刂齐娮游墨I(xiàn)傳遞行為的“其他權(quán)利“，本文稱之為電子文獻(xiàn)傳遞權(quán)。

4 電子文獻(xiàn)傳遞權(quán)：“其他權(quán)利”擴(kuò)張的新內(nèi)涵與新尷尬

4.1 電子文獻(xiàn)傳遞權(quán)：“其他權(quán)利”新內(nèi)涵與子權(quán)利

電子文獻(xiàn)傳遞權(quán)控制的電子文獻(xiàn)傳遞行為，與互聯(lián)網(wǎng)直播權(quán)控制的互聯(lián)網(wǎng)直播行為，是不同的作品使用行為。

4.1.1 提供服務(wù)的主體不同。國家互聯(lián)網(wǎng)辦公室制定的《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》，對互聯(lián)網(wǎng)直播做出了權(quán)威界定。它是指基于互聯(lián)網(wǎng)，以視頻、音頻、圖文等形式向公眾持續(xù)發(fā)布實(shí)時(shí)信息的活動?；ヂ?lián)網(wǎng)直播有互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)提供者和互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)使用者兩類三個(gè)主體。前者是指提供互聯(lián)網(wǎng)直播平臺服務(wù)的主體;后者包括互聯(lián)網(wǎng)直播發(fā)布者和用戶。前者是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者，依照《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》可進(jìn)入“避風(fēng)港”保護(hù)。后者之互聯(lián)網(wǎng)直播發(fā)布者是指開展互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)的內(nèi)容提供者，用戶是指互聯(lián)網(wǎng)直播內(nèi)容的消費(fèi)者。在互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)中，互聯(lián)網(wǎng)直播發(fā)布者是作品直接使用者，如發(fā)生侵權(quán)行為，是直接的責(zé)任人?；ヂ?lián)網(wǎng)直播服務(wù)提供者只有在知道互聯(lián)網(wǎng)直播發(fā)布者侵權(quán)仍然提供直播服務(wù)情況下，才承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。在互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)中，互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)提供者與互聯(lián)網(wǎng)直播發(fā)布者通常是不同的主體，前者應(yīng)當(dāng)按照“后臺實(shí)名、前臺自愿”的原則，對后者進(jìn)行基于身份證件、營業(yè)執(zhí)照、組織機(jī)構(gòu)代碼證等認(rèn)證登記并對其真實(shí)身份信息進(jìn)行審核，向有關(guān)機(jī)構(gòu)備案，并在相關(guān)執(zhí)法部門依法查詢時(shí)予以提供。例外情況是如前者不能提供后者的真實(shí)身份信息，則可推定兩者是同一主體。

電子文獻(xiàn)傳遞只有電子文獻(xiàn)傳遞商與用戶兩個(gè)主體。電子文獻(xiàn)傳遞商既是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，又是內(nèi)容服務(wù)提供者，二者是同一人。因此，電子文獻(xiàn)傳遞商本身就是直接內(nèi)容提供者，它不能進(jìn)入“避風(fēng)港”保護(hù)，如有侵權(quán)應(yīng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。

4.1.2 向用戶提供服務(wù)的方式或作品使用方式不同?；ヂ?lián)網(wǎng)直播服務(wù)以視頻、音頻、圖文等形式向公眾持續(xù)發(fā)布實(shí)時(shí)信息，其注冊用戶（互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)提供者需對用戶基于移動電話號碼等方式進(jìn)行真實(shí)身份信息認(rèn)證）都可在其提供直播發(fā)布時(shí)即時(shí)獲得信息。因此，用戶在互聯(lián)網(wǎng)直播發(fā)布者選定的時(shí)間發(fā)布時(shí)獲得信息具有即時(shí)性和確定性。與交互式傳播方式相比，這是一種互聯(lián)網(wǎng)直播發(fā)布者選定發(fā)布時(shí)間公眾可以在選定的地點(diǎn)即時(shí)獲得作品的傳播方式。

電子文獻(xiàn)傳遞商提供文獻(xiàn)傳遞服務(wù)時(shí)，其提供的文獻(xiàn)是業(yè)已存儲的文獻(xiàn)，用戶需要文獻(xiàn)時(shí)，向電子文獻(xiàn)傳遞商提出申請后，不能即時(shí)獲得信息，甚至用戶的申請還不能保證得到傳遞服務(wù)。因此，電子文獻(xiàn)傳遞用戶獲得作品具有延遲性和不確定性。與交互式傳播方式相比，這是一種電子服務(wù)提供商選擇提供時(shí)間公眾可以在選定的地點(diǎn)延遲與不確定性獲得作品的傳播方式。

基于上述區(qū)別，電子文獻(xiàn)傳遞是與互聯(lián)網(wǎng)直播不同的內(nèi)容（作品）使用方式，又是現(xiàn)有《著作權(quán)法》第10條有名財(cái)產(chǎn)權(quán)利不能控制的作品特定使用方式，且電子文獻(xiàn)傳遞涉及作品數(shù)量巨大，還有向表演、錄音錄像、廣播電視節(jié)目等客體延伸的技術(shù)基礎(chǔ)和發(fā)展趨勢，對著作權(quán)人影響巨大，如對其不予禁止，對著作權(quán)人明顯有失公平，是著作權(quán)人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，成為“其他權(quán)利”擴(kuò)張的新內(nèi)涵和新的子權(quán)利。

4.2 電子文獻(xiàn)傳遞權(quán)：“其他權(quán)利”的新尷尬

電子文獻(xiàn)傳遞凸顯出來的“其他權(quán)利”新內(nèi)涵，本質(zhì)是現(xiàn)有科學(xué)技術(shù)運(yùn)用對著作權(quán)權(quán)能提出的新挑戰(zhàn)。著作權(quán)制度就是科學(xué)技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物并在科學(xué)技術(shù)的不斷進(jìn)步中完善起來的。著作權(quán)法因傳播技術(shù)的普及而生，隨著傳播技術(shù)的發(fā)展而變?；蛘哒f，科學(xué)技術(shù)（主要是復(fù)制與傳播技術(shù)）的進(jìn)步一直推動著著作權(quán)制度發(fā)展?？茖W(xué)技術(shù)的進(jìn)步不斷對現(xiàn)有著作權(quán)制度提出挑戰(zhàn)，著作權(quán)制度在應(yīng)對挑戰(zhàn)中不斷完善自己。這種挑戰(zhàn)與應(yīng)對，主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是科學(xué)技術(shù)的發(fā)展催生了一些新的被保護(hù)的客體。如19世紀(jì)后半葉的攝影技術(shù)、20世紀(jì)初電影技術(shù)以及20世紀(jì)中葉的電子計(jì)算技術(shù)的發(fā)展，產(chǎn)生了《著作權(quán)法》保護(hù)的新客體攝影作品、電影作品和類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計(jì)算機(jī)軟件。二是科學(xué)技術(shù)的發(fā)展產(chǎn)生了一些新的對作品的使用方式。如隨著無線廣播技術(shù)、錄音技術(shù)、攝影技術(shù)、電視技術(shù)和衛(wèi)星傳播技術(shù)的發(fā)展及其對作品的利用，產(chǎn)生了表演權(quán)和展覽權(quán);互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，產(chǎn)生了向公眾提供權(quán)（我國為適應(yīng)國際公約的要求，賦予了作者信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)）控制交互式網(wǎng)絡(luò)傳播行為，《著作權(quán)法》逐漸將之納入由著作權(quán)人控制的作品使用方式之中，賦予著作權(quán)人專有權(quán)，成為著作權(quán)的新權(quán)能。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和人們對作品的利用方式的深入認(rèn)識，還會有新的利用作品方式產(chǎn)生，成為應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的新權(quán)利或“其他權(quán)利”。但電子文獻(xiàn)傳遞作為“其他權(quán)利”新內(nèi)涵，并非近年來科技進(jìn)步的產(chǎn)物，而是在現(xiàn)有互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)基礎(chǔ)上，對作品利用方式認(rèn)識深化和“互聯(lián)網(wǎng)+”經(jīng)營模式發(fā)展的必然結(jié)果，是我國互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)立法無法包容非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播與知識產(chǎn)權(quán)法定主義共同作用的結(jié)果。

電子文獻(xiàn)傳遞行為又一次造成了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與“其他權(quán)利”的共同尷尬，使理論與司法陷入新困境。隨著非交互式網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展與運(yùn)用，非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播行為還會呈現(xiàn)出不同類型、方式的作品使用行為，對我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》產(chǎn)生新沖擊，造成新尷尬，出現(xiàn)新困局。

5 重視電子文獻(xiàn)傳遞權(quán)的新挑戰(zhàn)，推進(jìn)電子文獻(xiàn)傳遞健康發(fā)展

5.1 著作權(quán)人應(yīng)當(dāng)重視電子文獻(xiàn)傳遞權(quán)的新挑戰(zhàn)，全面積極維護(hù)合法權(quán)利

學(xué)術(shù)界對電子文獻(xiàn)傳遞行為是否侵權(quán)，有兩種不同的認(rèn)識。一種觀點(diǎn)傾向認(rèn)為，電子文獻(xiàn)傳遞行為侵害著作權(quán)人的著作權(quán)，如沈麗紅（復(fù)制權(quán)、發(fā)表權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán);括號內(nèi)系學(xué)者認(rèn)為侵害的著作權(quán)能，下同）[27]、楊宇平（復(fù)制權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)）[28]、王良超和肖春平（復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、發(fā)表權(quán)）、白雪冰（復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和發(fā)表權(quán)）[29]、范小燕（復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和發(fā)表權(quán)）[30]、王代禮（復(fù)制權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)）[31]等;另一種觀點(diǎn)傾向認(rèn)為，文獻(xiàn)傳遞服務(wù)屬于合理使用，不侵害著作權(quán)人的著作權(quán)，如胡芳和鐘永恒[32]、蔡麗萍[33]、劉細(xì)文等、[34]盧國強(qiáng)等、盧純昕[35]、李靜靜[36]等。從《著作權(quán)法》第53條的規(guī)定看，目前圖書館電子文獻(xiàn)傳遞行為侵害出版者和權(quán)利人的復(fù)制權(quán)是必然成立的，且已得到司法裁判的確認(rèn)。司法裁判也宣告了在我國文獻(xiàn)傳遞服務(wù)的合理使用論是不成立的。在認(rèn)為電子文獻(xiàn)傳遞侵害著作權(quán)的學(xué)者中，普遍未認(rèn)識到電子文獻(xiàn)傳遞行為并不受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制，也未發(fā)現(xiàn)有學(xué)者從“其他權(quán)利”出發(fā)對之侵權(quán)性質(zhì)進(jìn)行研究，甚至司法者也否定了電子文獻(xiàn)傳遞行為應(yīng)受“其他權(quán)利”控制的觀點(diǎn)。可見，我國廣大學(xué)者（無論是否屬于電子文獻(xiàn)傳遞業(yè)者）作為權(quán)利人和司法者對電子文獻(xiàn)傳遞行為的法律屬性尚未有清晰的認(rèn)識。因此，學(xué)術(shù)界和業(yè)界應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對電子文獻(xiàn)傳遞行為本身的研究，重視電子文獻(xiàn)傳遞權(quán)的新挑戰(zhàn)，走出部門利益狹隘境界，依法全面積極保護(hù)自己的合法權(quán)利，促進(jìn)電子文獻(xiàn)傳遞事業(yè)健康發(fā)展。

5.2 作品直接使用者應(yīng)當(dāng)重視電子文獻(xiàn)傳遞權(quán)的新挑戰(zhàn)，維護(hù)合法權(quán)利

目前電子文獻(xiàn)傳遞的圖書、期刊論文、學(xué)位論文和各種報(bào)告（統(tǒng)稱作品）的直接使用者是出版社、期刊社和高等學(xué)校及研究機(jī)構(gòu)等。從目前作者對相關(guān)作品授權(quán)情況看，通常限于復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、匯編權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，不會涉及其他權(quán)利。同時(shí)，從著作權(quán)許可合同而言，許可合同無論是專有使用權(quán)還是非專有使用權(quán)，都是限于被許可人以特定方式在一定的范圍內(nèi)使用作品的權(quán)利，并不包含向他人轉(zhuǎn)授權(quán)問題。目前，在有明確約定情況下，作者授予了前述權(quán)利的轉(zhuǎn)授權(quán)，也不包含電子文獻(xiàn)傳遞權(quán)授權(quán)范圍。根據(jù)《著作權(quán)法》第27條之規(guī)定，被許可人并不能以任何理由直接授權(quán)他人進(jìn)行電子文獻(xiàn)傳遞，否者，涉嫌和電子文獻(xiàn)傳遞商構(gòu)成共同侵權(quán)。因此，作品直接使用者應(yīng)當(dāng)重視電子文獻(xiàn)傳遞權(quán)的新挑戰(zhàn)，在以往不包含該權(quán)利授權(quán)情況下，不向任何人授權(quán)使用;如今后授權(quán)涵蓋了電子文獻(xiàn)傳遞權(quán)和轉(zhuǎn)授權(quán)，則可依法進(jìn)行授權(quán)，但應(yīng)依法向作者支付報(bào)酬或合理分配授權(quán)獲得的利益。

5.3 電子文獻(xiàn)傳遞商應(yīng)當(dāng)重視電子文獻(xiàn)傳遞權(quán)的新挑戰(zhàn)，依法進(jìn)行傳遞

電子文獻(xiàn)傳遞商目前主要是已發(fā)表作品的后續(xù)直接使用者，在傳遞電子文獻(xiàn)過程中，應(yīng)當(dāng)重視電子文獻(xiàn)傳遞權(quán)。根據(jù)《著作權(quán)法》第53條之規(guī)定，電子文獻(xiàn)傳遞涉嫌侵害的是復(fù)制權(quán)和電子文獻(xiàn)傳遞權(quán)，因此應(yīng)當(dāng)取得作者的復(fù)制權(quán)和電子文獻(xiàn)傳遞權(quán)授權(quán)，依法進(jìn)行電子文獻(xiàn)傳遞行為。目前電子文獻(xiàn)傳遞商獲得傳遞文獻(xiàn)是通過其購買的數(shù)據(jù)商提供的文獻(xiàn)，或得到數(shù)據(jù)商的“授權(quán)”。因數(shù)據(jù)商不享有電子文獻(xiàn)傳遞權(quán)，其授權(quán)不具有合法性。因此，電子文獻(xiàn)傳遞商應(yīng)當(dāng)切實(shí)重視電子文獻(xiàn)傳遞權(quán)的新挑戰(zhàn)，在進(jìn)行電子文獻(xiàn)傳遞，除了進(jìn)入公共領(lǐng)域的文獻(xiàn)外，應(yīng)積極取得掌握“其他權(quán)利”的作品直接使用者進(jìn)行轉(zhuǎn)授權(quán)，或者向優(yōu)秀作品作者尋求授權(quán)，或者向著作權(quán)集體管理組織尋求延伸管理進(jìn)行授權(quán)，獲得作品復(fù)制權(quán)和電子文獻(xiàn)傳遞權(quán)，促進(jìn)電子文獻(xiàn)傳遞事業(yè)健康發(fā)展。

5.4 司法者應(yīng)當(dāng)重視電子文獻(xiàn)傳遞權(quán)的新挑戰(zhàn)，嚴(yán)格全面依法保護(hù)著作權(quán)

隨著科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展，有多少種對于作品的利用方式，著作權(quán)人就享有多少種經(jīng)濟(jì)權(quán)利?！叭绻豁?xiàng)侵權(quán)行為可能會涉及多種權(quán)利，在這種情況下，就不應(yīng)該對該侵權(quán)行為只適用一種權(quán)利?！薄澳切┲猾@得了授權(quán)復(fù)制作品的人，無權(quán)通過傳輸發(fā)行作品，否則就將損害本屬于版權(quán)權(quán)利人或其他被許可發(fā)行人的市場利益?！币驈?fù)制權(quán)無法控制電子文獻(xiàn)傳遞行為，僅適用復(fù)制權(quán)不能全面保護(hù)合法權(quán)利，有效制裁侵權(quán)行為。因此，司法者應(yīng)當(dāng)重視電子文獻(xiàn)傳遞權(quán)帶來的新挑戰(zhàn)，嚴(yán)格全面依法保護(hù)著作權(quán)人合法權(quán)益，推進(jìn)電子文獻(xiàn)傳遞事業(yè)健康發(fā)展。

6 著作權(quán)修法賦權(quán)應(yīng)以“向公眾傳播權(quán)”消滅信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和“其他權(quán)利”

6.1 理論與司法困境、“其他權(quán)利”適用與擴(kuò)張共同尷尬的根源

我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)賦權(quán)在不到20年時(shí)間里，已經(jīng)有了兩次擴(kuò)張。第一次是2006年5月18日，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二條，將其客體從作品向表演、錄音錄像制品的擴(kuò)張;第二次擴(kuò)張是2012年12月17日，《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第2條，將信息網(wǎng)絡(luò)傳播方式從計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)向電視機(jī)、固定電話機(jī)、移動電話機(jī)等電子設(shè)備為終端的計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)、廣播電視網(wǎng)、固定通信網(wǎng)、移動通信網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)，以及向公眾開放的局域網(wǎng)絡(luò)之?dāng)U張。每次擴(kuò)張之前，都存在著不同的理論與司法困境，彰顯了我國《著作權(quán)法》之信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)立法存在難以適應(yīng)科技發(fā)展要求的弊端。

理論與司法困境通常是科學(xué)技術(shù)對著作權(quán)制度的挑戰(zhàn)造成的，彰顯的是法律制度的滯后性。但目前的困境卻是我國《著作權(quán)法》對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)立法不周，現(xiàn)有非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播行為對著作權(quán)制度帶來的挑戰(zhàn)。這是我國立法不周和嚴(yán)格的知識產(chǎn)權(quán)法定主義的共同作用的結(jié)果，是理論與司法困境之源，并由此催生了“其他權(quán)利”下的兩個(gè)子權(quán)利另類——互聯(lián)網(wǎng)直播權(quán)和電子文獻(xiàn)傳遞權(quán)。

目前，全部困境主要是由我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)立法，與《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約（1996）》（WCT）的差距造成的。WCT第8條之“向公眾傳播的權(quán)利”在不損害《伯爾尼公約》規(guī)定的情況下，其實(shí)質(zhì)條款內(nèi)容為：文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有專有權(quán)，以授權(quán)將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個(gè)人選定的地點(diǎn)和時(shí)間可獲得這些作品。由該規(guī)定可知，“向公眾傳播權(quán)”是“向公眾提供權(quán)”的上位概念?！跋蚬妭鞑?quán)”包括以“使公眾中的成員在其個(gè)人選定的地點(diǎn)和時(shí)間可獲得這些作品”方式，即交互式“向公眾提供權(quán)”?！啊峁?quán)是向公眾傳播權(quán)的一個(gè)‘子權(quán)利”但包括之后列舉了交互式一種方式的“向公眾提供權(quán)”，但并未將“向公眾傳播權(quán)”僅僅限于交互式一種方式。因此，包括后并未窮盡“向公眾傳播權(quán)”的所有方式。我國的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)立法，僅僅將包括之后列舉的并未窮盡其他方式的一種交互式傳播方式予以立法保護(hù)，至少遺漏了交互式之外的非交互式傳播方式。我國網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)著名學(xué)者王遷至少在2011年就發(fā)現(xiàn)并以“前半句”和“后半句”方式論證了我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與WCT向公眾傳播權(quán)的重大差別，但認(rèn)為“后半句”強(qiáng)調(diào)“交互式”傳播也不例外，[37]或認(rèn)為“該條后半句的主要目的是澄清：交互式的按需傳播行為是該條規(guī)制的范圍”，但并不能以此延伸認(rèn)為該條規(guī)范的僅僅是交互式傳播行為。否則，對包括的含義認(rèn)識就不夠全面。包括的含義當(dāng)然涵蓋“交互式”傳播應(yīng)當(dāng)享有專有權(quán)的含義，但還包括伯爾尼公約的向公眾傳播權(quán)的三個(gè)子權(quán)利（前推涵蓋）：廣播權(quán)即無線電廣播其作品或以任何其他無線播送符合、聲音或圖像方法向公眾發(fā)表其作品（第11條之二第1款第ⅰ目）、通過有線向公眾傳播廣播的作品的權(quán)利（第11條之二第1款第ⅱ目）、無線轉(zhuǎn)播廣播的作品的權(quán)利（第11條之二第1款ⅲ目）;包括內(nèi)作為未窮盡的列舉方式，還包括除“交互式”傳播之外的未在伯爾尼公約中賦予的數(shù)字時(shí)代的包括非交互式傳播方式在內(nèi)的其他傳播方式（平行與發(fā)展涵蓋），都應(yīng)享有專有權(quán)。

“向公眾傳播權(quán)”并非僅僅包括交互式傳播方式，還有未窮盡的向公眾提供權(quán)，在《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約（1996）》（WPPT）中得到充分證實(shí)。WPPT第2條定義（g）明確了“向公眾傳播”表演或錄音制品系指通過除廣播以外的任何媒體向公眾播送表演的聲音或以錄音制品錄制的聲音或聲音表現(xiàn)物。在第四章共同條款中，其第15條的“向公眾傳播”，包括使公眾能聽到以錄音制品錄制的聲音或聲音表現(xiàn)物。在交互式網(wǎng)絡(luò)傳播環(huán)境下，其第10條和第14條分別稱為“提供已錄制表演的權(quán)利”和“提供錄音制品的權(quán)利”。在第四章共同條款第15條（第4款包含了交互式傳播）“因廣播和向公眾傳播獲得報(bào)酬的權(quán)利”的議定聲明中專門強(qiáng)調(diào)“不言而喻，第15條并非表示完全解決表演者和錄音制品制作者在數(shù)字時(shí)代應(yīng)享有的廣播和向公眾傳播的權(quán)利的水平。各代表團(tuán)未能就關(guān)于需在若干情況下規(guī)定專有權(quán)的幾個(gè)方面或關(guān)于需在沒有保留可能情況下規(guī)定權(quán)利的不同提案達(dá)成協(xié)商一致，因此將此議題留待以后解決?！?/p>

這些未達(dá)成一致的幾個(gè)方面等都包括那些呢？全程參加WPPT外交會議的歐盟代表團(tuán)團(tuán)長Reinbothe博士和歐盟代表團(tuán)成員Lewinski博士為我們提供了部分答案。他們指出：WPPT規(guī)定的交互式傳播方式即按需轉(zhuǎn)播的情況，“排除了在指定的時(shí)間，按照預(yù)先定好的節(jié)目時(shí)間表向一般公眾提供作品的情況，如以傳統(tǒng)方式對節(jié)目進(jìn)行的電臺或電視臺或通過數(shù)字網(wǎng)絡(luò)傳播，其中包括：‘網(wǎng)播（webcasting，指通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的首次有線傳播）、‘同步傳播（simulcasting，指通過數(shù)字對以傳播方式廣播的節(jié)目進(jìn)行同步和不加修改的轉(zhuǎn)播）、‘即時(shí)廣播（real audio）、‘互聯(lián)網(wǎng)電臺（Internet radio）等。這類情況還包括付費(fèi)電視或付費(fèi)廣播、按觀賞次數(shù)收費(fèi)的傳播、多頻道傳播和類按需傳播，其用于重復(fù)播放特定作品，例如，將音樂排行榜中的歌曲每隔20分鐘就播放一遍。在所有這些情形中，使用（的欣賞）都依據(jù)對節(jié)目的播放，而不能單獨(dú)地選擇其希望獲得作品的時(shí)間?！笨梢?，WPPT中未達(dá)成一致的就包括現(xiàn)在給我國造成困境的非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播問題。

WPPT與WCT相比，并不是一個(gè)徹底的數(shù)字時(shí)代版權(quán)問題的互聯(lián)網(wǎng)條約。其不徹底性就表現(xiàn)在WPPT僅就一種交互式傳播環(huán)境下的“向公眾提供權(quán)”達(dá)成共識，其他問題未能達(dá)成一致。WCT基于作品達(dá)成的“向公眾傳播權(quán)”是包含但并不限于交互式傳播行為的向公眾傳播權(quán)。WCT第8條并無WPPT類似議定聲明，因此，WCT第8條包括之后于非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播而言，就是與交互式網(wǎng)絡(luò)傳播在時(shí)間上是同時(shí)代的平行涵蓋，交互式網(wǎng)絡(luò)傳播與非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播之外的其他傳播方式，就是發(fā)展涵蓋或未來涵蓋。

我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)立法僅取兩個(gè)互聯(lián)網(wǎng)條約完全達(dá)成一致的部分，對于WCT達(dá)成一致，而WPPT未達(dá)成一致的交互式傳播方式以外的傳播行為未予賦權(quán)，留給了難以把握的“其他權(quán)利”。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是WPPT與WCT差距在我國的寫照，造成了我國理論與司法困境，催生了“其他權(quán)利”的適用與擴(kuò)張，是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和“其他權(quán)利”司法尷尬本源。但因世界上主要發(fā)達(dá)國家和其他國家網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)立法并不存在在與WCT的明顯差距，WPPT外交會議上并未達(dá)成一致的問題，并不會給多數(shù)國家?guī)砝Ь场?/p>

6.2 數(shù)字時(shí)代著作權(quán)賦權(quán)的國際經(jīng)驗(yàn)

6.2.1 著作權(quán)與數(shù)字時(shí)代無縫接軌的國際經(jīng)驗(yàn)

①發(fā)達(dá)國家實(shí)現(xiàn)著作權(quán)與數(shù)字時(shí)代無縫接軌的國際經(jīng)驗(yàn)

在主要發(fā)達(dá)國家（按照賦權(quán)種數(shù)多少排序，下同）中，法國知識產(chǎn)權(quán)法典第L.122-1條賦予2種著作財(cái)產(chǎn)權(quán)（復(fù)制權(quán)和表演權(quán)）;美國版權(quán)法第106條賦予5種著作財(cái)產(chǎn)權(quán)（復(fù)制權(quán)，發(fā)行權(quán)，演繹權(quán)，表演權(quán)和展覽權(quán)）;⑦英國版權(quán)法第16條第1款賦予6種著作財(cái)產(chǎn)權(quán)（復(fù)制權(quán)，公開發(fā)行權(quán)，向公眾出租或出借權(quán)，公開表演展示或者播放權(quán)，向公眾傳播權(quán)，改編權(quán)）;⑧德國著作權(quán)法第15～23條賦予7種著作財(cái)產(chǎn)權(quán)（復(fù)制權(quán)，發(fā)行權(quán)，展覽權(quán)，朗誦表演和放映權(quán)含公開提供權(quán)，播放權(quán)含衛(wèi)星播放和有線轉(zhuǎn)播，通過音像制品再現(xiàn)權(quán)，再現(xiàn)廣播電視的播放和公開提供權(quán)，改作和加工）;⑨日本著作權(quán)法第21～28條賦予10種著作財(cái)產(chǎn)權(quán)（復(fù)制權(quán)，上演權(quán)和演奏權(quán)含上映權(quán)，公眾傳播權(quán)等，口述權(quán)，展覽權(quán)，發(fā)行權(quán)，轉(zhuǎn)讓權(quán)，出租權(quán)，翻譯權(quán)和改編權(quán)，二次作品使用權(quán)）;⑩意大利著作權(quán)法第12條賦予概括性出版權(quán)，并在第13～18條第2附條賦予11種著作權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)（復(fù)制權(quán)，改作權(quán)，公開演奏表演朗誦權(quán)，有線或無線傳播權(quán)含向公眾傳播權(quán)，發(fā)行權(quán)，翻譯權(quán)，演繹權(quán)，匯集出版權(quán)，修改權(quán)，出租權(quán)，出借權(quán)）。?

在發(fā)達(dá)國家中不會產(chǎn)生司法實(shí)踐困境，一是因?yàn)闄?quán)利種類少但涵括性強(qiáng)。如法國的表演權(quán)就涵括了除我國的表演權(quán)外，還包含遠(yuǎn)程傳送（通過電信傳播的一切方式，傳送各種聲音、圖像、資料、數(shù)據(jù)及信息）等眾多權(quán)利;二是美國將發(fā)行權(quán)和向公眾傳播權(quán)相結(jié)合，認(rèn)為傳輸是發(fā)行的一種方式，就解決了交互式與非交互式傳播作品的著作權(quán)問題。三是設(shè)置向公眾傳播權(quán)或公開提供權(quán)或公眾傳播權(quán)，如英國、德國、意大利、日本，在歐共體適用廣義的向公眾傳播權(quán)。這是發(fā)達(dá)國家提供的基本經(jīng)驗(yàn)。

②其他主要國家驗(yàn)證了發(fā)達(dá)國家經(jīng)驗(yàn)具有普遍適用性

在其他主要國家中，韓國著作權(quán)法第16～22條賦予7種著作財(cái)產(chǎn)權(quán)（復(fù)制權(quán)，公開表演權(quán)，向公眾傳播權(quán)，展覽權(quán)，發(fā)行權(quán)，出租權(quán)，演繹權(quán)）;?南非版權(quán)法第一章原創(chuàng)作品的版權(quán)賦予文學(xué)藝或音樂作品7種著作財(cái)產(chǎn)權(quán)（復(fù)制權(quán)，出版權(quán)，表演權(quán)，廣播權(quán)，向公眾傳播（除廣播外）權(quán)、改編權(quán)，對改編作品實(shí)施前四項(xiàng)任何行為）的專有權(quán)，美術(shù)作品、電影作品、錄音制品賦予專有權(quán)雖有不同，但都賦予了向公眾傳播（除廣播外）權(quán);?印度著作權(quán)法第14條賦予計(jì)算機(jī)程序以外的作品7種著作財(cái)產(chǎn)權(quán)（復(fù)制包括電子方法儲存權(quán)，發(fā)行權(quán)，公開表演或向公眾傳播權(quán)，制作視聽權(quán)，翻譯、改編、翻譯作品或改編作品之前述任何使用權(quán)），計(jì)算機(jī)程序除上述賦權(quán)，另有銷售或商業(yè)出租和允諾銷售與出租權(quán)，美術(shù)作品、電影、錄音制品都包含向公眾傳播權(quán);?埃及知識產(chǎn)權(quán)法（著作權(quán)部分）第147條在賦予概括式專有權(quán)即作者及其繼承人享有以任何方式授予許可或者禁止使用其作品的專有權(quán)，特別示例性賦予9種著作財(cái)產(chǎn)權(quán)（復(fù)制權(quán)，廣播權(quán)，重播權(quán)，公開表演權(quán)，公開傳播權(quán)，翻譯權(quán)，改編權(quán)，出租權(quán)，借閱或向公眾提供權(quán)——包括以計(jì)算機(jī)、互聯(lián)網(wǎng)、信息或者傳播網(wǎng)絡(luò)或者任何其他方式使用作品）;?俄羅斯聯(lián)邦民法典（著作權(quán)部分）第1270條第1款賦予概括式專有權(quán)即作品的作者或者其他權(quán)利人享有以任何形式和不違法的任何方式使用作品的專有權(quán)和處分作品專有權(quán)，第2款示例性賦予10種著作財(cái)產(chǎn)權(quán)（復(fù)制權(quán)，發(fā)行權(quán)，公開展示權(quán)，為發(fā)行目的的進(jìn)口權(quán)，租用權(quán)，無線播放權(quán)，電纜播放權(quán)，翻譯與其他方式改編權(quán)，實(shí)際銷售權(quán)，公布于眾權(quán)）;?巴西著作權(quán)法第28條賦予3種概括式著作財(cái)產(chǎn)權(quán)（專有使用權(quán)，獲得報(bào)酬權(quán)，處置權(quán)），在第29條示例性列舉了10種著作財(cái)產(chǎn)權(quán)（復(fù)制權(quán)，出版權(quán)，改編、譜曲或任何其他改動權(quán)，翻譯權(quán)，錄制權(quán)，發(fā)行去，通過電纜、光纖、衛(wèi)星、電磁波或任何其他類似系統(tǒng)提供作品或產(chǎn)品的目的而發(fā)行（包括交互式向公眾提供權(quán)）權(quán)，直接間接使用權(quán)，數(shù)字存儲權(quán)，其他權(quán)利——第10項(xiàng)以任何其他現(xiàn)有的或?qū)砜赡荛_發(fā)的方式進(jìn)行使用）。?

這些其他主要國家中，一是因概括式財(cái)產(chǎn)權(quán)涵括性極強(qiáng)（巴西、埃及、俄羅斯）且賦權(quán)借鑒了美國的將發(fā)行權(quán)與向公眾傳播權(quán)相結(jié)合的方法，且包含通過任何系統(tǒng)提供或接受作品（巴西）;或因設(shè)置包括以計(jì)算機(jī)、互聯(lián)網(wǎng)、信息或者傳播網(wǎng)絡(luò)或者其他方式使用作品的向公眾提供權(quán)（埃及）、公布于眾權(quán)（俄羅斯;其公布于眾權(quán)指任何人能夠在任何地點(diǎn)和任何時(shí)間自行決定了解作品，該權(quán)利中的“了解”比“獲得”具有更廣泛的內(nèi)涵）。二是因?yàn)榕cWCT接軌，設(shè)置向公眾傳播權(quán)（韓國、南非，印度）。這些其他主要國家的實(shí)踐，驗(yàn)證了發(fā)達(dá)國家經(jīng)驗(yàn)具有普遍適用性。

6.2.2 大多數(shù)國家以“向公眾傳播權(quán)”實(shí)現(xiàn)著作權(quán)與數(shù)字時(shí)代的無縫接軌。上述12個(gè)具有代表性的國家和我國共十三國人口之和約為393 000萬人，?約占全球總?cè)丝诘?3%。十三國著作權(quán)法都是具有穩(wěn)定性與開放性、現(xiàn)實(shí)性與未來性相統(tǒng)一的法律。但開放方式并不完全相同。賦予少量專有權(quán)內(nèi)涵豐富的開放式，如法國的表演權(quán);賦予開放式的或廣義的“向公眾傳播權(quán)”，如英國、德國、意大利、日本、韓國、南非、印度;賦予概括加示例式的開放式，如巴西、埃及、俄羅斯;其中巴西、俄羅斯在示例式的專有權(quán)中又設(shè)置了向公眾提供權(quán)或公布于眾權(quán)，至少實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法的雙重開放性;此外，巴西還有“其他權(quán)利”面向現(xiàn)在和未來進(jìn)行開放，本質(zhì)上有三重開放性。美國的開放性是將發(fā)行權(quán)與向公眾傳播權(quán)相結(jié)合，將傳輸視為發(fā)行，實(shí)現(xiàn)了版權(quán)法與數(shù)字時(shí)代的無縫對接。在十三國中，有七國履行WCT義務(wù)，設(shè)置向公眾傳播權(quán)，三國在概括式賦權(quán)基礎(chǔ)上示例性設(shè)置向公眾提供（類傳播）權(quán)，履行WCT義務(wù)，合計(jì)約有80%的國家以向公眾傳播權(quán)履行WCT義務(wù)，實(shí)現(xiàn)著作權(quán)與數(shù)字時(shí)代無縫接軌。這就是基本國際經(jīng)驗(yàn)之二。

6.3 著作權(quán)修法賦權(quán)應(yīng)以“向公眾傳播權(quán)”消滅信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和其他權(quán)利

為解決非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播的法律適用困境，我國除少數(shù)學(xué)者如王遷[38]、劉銀良等提出擴(kuò)張廣播權(quán)外，大多數(shù)學(xué)者主要有兩種思路。一種思路是擴(kuò)張說，即對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)進(jìn)行擴(kuò)張解釋，如焦和平[39]、陳杰、顧威豪[40、]陳杰、李瑞欽等，提出將非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播行為納入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)范圍之內(nèi)。另一種思路是賦權(quán)說，即設(shè)立向“向公眾傳播權(quán)”，如陳明濤、盧海君和駱嘉鵬、王文敏、張磊和劉禎等，提出根據(jù)國際公約直接賦予“向公眾傳播權(quán)”。擴(kuò)張說無非是將非交互式傳播方式納入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)之中，賦權(quán)說就是直接與WCT規(guī)定接軌。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)擴(kuò)張之后，就是WCT數(shù)字時(shí)代的版權(quán)解決方案中賦予“向公眾傳播權(quán)”的新內(nèi)涵。兩說系殊途同歸。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)已經(jīng)進(jìn)行了兩次擴(kuò)張，對之再行擴(kuò)張，不如直接與WCT接軌，設(shè)置“向公眾傳播權(quán)”取代信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，更能適應(yīng)傳播技術(shù)的發(fā)展要求。

擴(kuò)張廣播權(quán)之說并不合適。著作權(quán)和鄰接權(quán)的概念、范疇，在國際上都具有固定的內(nèi)涵，擴(kuò)張廣播權(quán)最多只是脫困的權(quán)宜之計(jì)。在WPPT中，向公眾傳播的概念是除廣播以外的任何媒體向公眾播送（WCT語境下是提供或傳播）。所以，廣播在國際上就是一個(gè)狹義的傳播概念，是“向公眾傳播權(quán)”的子權(quán)利，或向公眾傳播的一種特殊形式，“向公眾傳播”是一個(gè)廣義的傳播概念，可以適應(yīng)傳播技術(shù)的任何發(fā)展。

我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)立法與WCT的差距，造成我國理論與司法實(shí)踐困境、“其他權(quán)利”在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)兩次擴(kuò)張5年內(nèi)得到司法適用和新擴(kuò)張，對《著作權(quán)法》的穩(wěn)定性和“其他權(quán)利”的未來性提出了挑戰(zhàn)。我國“其他權(quán)利”為應(yīng)對科技進(jìn)步而設(shè)置的未來之專有權(quán)，成為應(yīng)對現(xiàn)實(shí)困境的利器，從而使其設(shè)置定位與現(xiàn)實(shí)適用之間存在沖突。在十三個(gè)國家中，只有我國和巴西著作權(quán)法賦予了“其他權(quán)利”，但兩者具有不同性質(zhì)。主要表現(xiàn)在：一是兩者設(shè)立的法律基礎(chǔ)不同。巴西的“其他權(quán)利”是建立在廣義的專有使用權(quán)和“發(fā)行權(quán)與向公眾傳播權(quán)相結(jié)合”的美國法經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上的，它不會因現(xiàn)時(shí)代的非交互式傳播方式而適用“將來可能開發(fā)的方式”的專有權(quán);我國的“其他權(quán)利”是建立在無概括式的專有權(quán)和僅僅適用交互式傳播行為控制的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)基礎(chǔ)上，有名權(quán)利無法應(yīng)對現(xiàn)有的非交互式傳播方式，從而使應(yīng)對科技進(jìn)步之將來光景的“其他權(quán)利”開始適用并擴(kuò)張。二是兩者涵蓋內(nèi)容的豐富程度不同。巴西的“其他權(quán)利”是“任何其他現(xiàn)有的或?qū)砜赡荛_發(fā)的方式”之專有權(quán)，是現(xiàn)實(shí)與未來的統(tǒng)一;我國的“其他權(quán)利”根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)法定主義，并不包含“任何其他現(xiàn)有的”使用方式的專有權(quán)，僅僅是“將來可能開發(fā)的方式”的專有權(quán)。可見，巴西的“其他權(quán)利”未來性更具遠(yuǎn)見性。我國“其他權(quán)利”的遠(yuǎn)見性因信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)立法差距而遭尷尬。從國際上主要國家的大多數(shù)并未設(shè)置“其他權(quán)利”看，該專有權(quán)并無多大必要。

理論與司法困境、“其他權(quán)利”適用與擴(kuò)張，它們是同根同源之果。因此，解決信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)立法中存在的問題是根本。與WCT接軌，履行國際義務(wù)，借鑒國際經(jīng)驗(yàn)，充分考慮我國《著作權(quán)法》立法與理論、司法實(shí)踐，我國《著作權(quán)法》修法賦權(quán)方向應(yīng)為設(shè)立“向公眾傳播權(quán)”，同時(shí)消滅“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”和“其他權(quán)利”?；趶?fù)制技術(shù)的演變較為漫長，傳播技術(shù)的演變較為迅捷，《著作權(quán)法》除根據(jù)復(fù)制技術(shù)的突破擴(kuò)張復(fù)制權(quán)的內(nèi)涵外，現(xiàn)有其他權(quán)利內(nèi)涵保持不變，以“向公眾傳播權(quán)”應(yīng)對傳播技術(shù)進(jìn)步與運(yùn)用的全部挑戰(zhàn)，維護(hù)《著作權(quán)法》的穩(wěn)定性和未來適用性，走出《著作權(quán)法》現(xiàn)有傳播技術(shù)發(fā)展與運(yùn)用之困，迎接未來傳播技術(shù)進(jìn)步的挑戰(zhàn)。

注釋：

① 參見北京市第一中級人民法院民事判決書（2013）一中民終字第3142號等。

② 參見北京市高級人民法院民事判決書（2009）高民終字第3034號等。

③ 參見1.北京市高級人民法院關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）（試行）（2010年5月19日京高法發(fā)[2010]166號）10、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過信息網(wǎng)絡(luò)按照事先安排的時(shí)間表向公眾提供作品的在線播放的，不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，應(yīng)適用著作權(quán)法第10條第1款第17項(xiàng)進(jìn)行調(diào)整。2.北京市高級人民法院關(guān)于涉及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件的審理指南（2016年4月13日頒布）第15條：被告未經(jīng)許可實(shí)施網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為，原告依據(jù)著作權(quán)法第10條第17項(xiàng)主張追究被告侵權(quán)責(zé)任的，應(yīng)予支持。

④ 參見北京市第一中級人民法院民事判決書等。

⑤ 參見廣東省廣州市中級人民法院民事判決書（2008）穗中法民三初字第352號等。

⑥ 參見廣東省深圳市福田區(qū)人民法院民事判決書（2017）粵0304民初第1754號。

⑦ 參見美國版權(quán)法，孫新強(qiáng)譯，同上書：729。

⑧ 參見英國版權(quán)法，張廣良譯，同上書：576。

⑨ 參見德國著作權(quán)法，許超譯，同上書：149-152。

⑩ 參見日本著作權(quán)法，李揚(yáng)譯，同上書：373-375。

? 參見意大利著作權(quán)法，費(fèi)安玲等譯，同上書：281-285。

? 參見韓國著作權(quán)法，金玄卿、梅鋒譯，同上書：514-515。

? 參見南非版權(quán)法，譚玥譯，同上書：476-478。

? 參見印度著作權(quán)法，相靖譯，同上書：229-230。

? 參見埃及知識產(chǎn)權(quán)法（著作權(quán)部分），金海軍譯，同上書：38。

? 參見俄羅斯聯(lián)邦民法典（著作權(quán)部分），焦廣田譯，同上書：438-439。

? 參見巴西著作權(quán)法，萬勇譯，同上書：11-12。

? 根據(jù)《2017世界人口排名、人均國土面積排名、20大人口大國及世界國土面積排名》統(tǒng)計(jì)，數(shù)據(jù)來源：世界人口網(wǎng)，http：//www.renkou.org.cn/world/2017/6348.html，訪問日期：2018年2月20日。

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