關于32號令中產權關系識別的探討

蔣煒

產權關系識別是指按照32號令關于國有及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)（以下統(tǒng)稱“國有企業(yè)”）的列舉式定義判斷轉讓方是否屬于國有企業(yè)、屬于哪一類國有企業(yè)。事實上，產權關系識別是企業(yè)產權轉讓業(yè)務中的重點和難點。

根據32號令第4條：“本辦法所稱國有及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)包括：

（一）政府部門、機構、事業(yè)單位出資設立的國有獨資企業(yè)（公司），以及上述單位、企業(yè)直接或間接合計持股為100%的國有全資企業(yè);

（二）上述單位、企業(yè)單獨或共同出資，合計擁有產（股）權比例超過50%，且其中之一為最大股東的企業(yè);

（三）上述企業(yè)對外出資，擁有股權比例超過50%的各級子企業(yè);

（四）政府部門、機構、事業(yè)單位、單一國有及國有控股企業(yè)直接或間接持股比例未超過50%，但為第一大股東，并且通過股東協(xié)議、公司章程、董事會決議或者其他協(xié)議安排能夠對其實際支配的企業(yè)?！?/p>

以上條款，表明了這四類國有企業(yè)進行國有資產交易行為適用32號令的規(guī)定。

因此，在本質上，產權關系識別就是判斷企業(yè)是否屬于四類國有企業(yè)。如果判斷為“是”，其國有資產交易行為則適用32號令。如果判斷為“否”，自然不適用32號令。

1? 第一類國有企業(yè)

32號令原文：政府部門、機構、事業(yè)單位出資設立的國有獨資企業(yè)（公司），以及上述單位、企業(yè)直接或間接合計持股為100%的國有全資企業(yè)。

政府部門是指政府及其組成部門，機構是指政府的直屬機構、直屬特設機構，事業(yè)單位是政府部門、機構舉辦的事業(yè)單位。這三類組織都應當是法人組織（這三類組織以下均稱為“G”）。

這里還有兩個概念國有獨資企業(yè)和國有獨資公司需要明確。在現行法律框架下，國有獨資企業(yè)就是全民所有制企業(yè);而國有獨資公司是指國家單獨出資、由國務院或者地方人民政府授權本級人民政府國有資產監(jiān)督管理機構履行出資人職責的有限責任公司。

在1993年《公司法》頒布后，全民所有制企業(yè)幾乎不再設立，而存量的全民所有制企業(yè)也開始陸續(xù)改制成國有獨資公司。本文全民所有制企業(yè)、國有獨資公司、政府授權履行出資人職責的機構（除國有資產監(jiān)督管理機構之外的部門、機構和事業(yè)單位）獨資設立的公司稱為“S”。

什么是間接持股100%？假設S獨資（即單獨出資100%，下同）設立的公司為N1，N1獨資設立的公司為N2，以此類推到Nn-1獨資設立的公司為Nn，那么，我們可以說，S對N1直接持股100%，對任意Nn（n≥2）間接持股100%。

根據以上理解，第一類國有企業(yè)包括以下8種企業(yè)：

（1）S;

（2）不少于兩個的G 100%合資設立的公司;

（3）若干（數量不少于1，下同）G和若干S100%合資設立的公司;

（4）Nn（n≥1）;

（5）若干G和若干Nn（n≥1） 100%合資設立的公司;

（6）若干S和若干Nn（n≥1） 100%合資設立的公司;

（7）若干S和若干G100%合資設立的公司;

（8）若干G、若干S和若干Nn（n≥1） 100%合資設立的公司。

很容易發(fā)現，第一類國有企業(yè)在股權比例上有一個特征，就是這類企業(yè)的股權比例上都能穿透到100%國有。

2? 第二類國有企業(yè)

32號令原文：上述單位、企業(yè)單獨或共同出資，合計擁有產（股）權比例超過50%，且其中之一為最大股東的企業(yè)。

對第二類國有企業(yè)理解主要有四個方面，一是“單獨或共同出資”，二是股權比例超過50%但未達到100%（達到100%的話就是第一類國有企業(yè)），三是最大股東，四是不考慮間接持股。

根據以上理解，第二類國有企業(yè)包括以下5種企業(yè)：

（1）G出資（出資比例大于50%小于100%）設立的公司;

（2）第一類國有企業(yè)出資（出資比例大于50%小于100%）設立的公司;

（3）若干G和若干第一類國有企業(yè)共同出資（合計出資比例大于50%小于100%）且某個G或第一類國有企業(yè)為最大股東而設立的公司;

（4）n（n≥2）個第一類國有企業(yè)共同出資（合計出資比例大于50%小于100%）且某個第一類國有企業(yè)為最大股東而設立的公司;

（5）n（n≥2）個G共同出資（合計出資比例大于50%小于100%）且某個G為最大股東而設立的公司。

3? 第三類國有企業(yè)

32號令原文：上述企業(yè)對外出資，擁有股權比例超過50%的各級子企業(yè)。

對第三類國有企業(yè)理解有三個方面，一是G不再作為出資人，二是要考慮間接持股（因為涉及到各級子企業(yè)），三是不考慮共同出資合計持股比例。

在講述第一類國有企業(yè)時，我們已講到間接持股100%的概念。那么，間接持股比例的通用計算方式是怎樣的呢？

假設存在公司C，C對外投資設立公司M1（持股比例為L1），M1對外投資設立公司M2（持股比例為L2），以此類推到Mn-1對外投資設立公司Mn（持股比例為Ln），那我們可以說，C對M1直接持股L1，對任意Mn（n≥2）間接持股，即L1* L2*……*Ln。我們將這個連乘積設為X。

同時，我們還要考慮到另外兩種情況。第一，C對任意Mn（n≥2）間接持股的同時，對Mn（n≥2）有直接持股Y。第二，存在任意Mn-2（n≥3）對Mn（n≥3）有直接持股Zn-2。

因此，在綜合考慮上述影響時，C對M2合計持股（直接持股和間接持股相加，下同）比例W=X+Y。

C對任意Mn（n≥3）合計持股比例W=X+Y+。

很顯然，在第三類國有企業(yè)中，50%

根據以上理解，第三類國有企業(yè)包括以下3種企業(yè)：

（1）第一類國有企業(yè)間接出資設立的公司（合計持股比例為50%

（2）第二類國有企業(yè)直接出資設立的公司（持股比例大于50%小于100%）;

（3）第二類國有企業(yè)間接出資設立的公司（合計持股比例為50%

4? 第四類國有企業(yè)

32號令原文：政府部門、機構、事業(yè)單位、單一國有及國有控股企業(yè)直接或間接持股比例未超過50%，但為第一大股東，并且通過股東協(xié)議、公司章程、董事會決議或者其他協(xié)議安排能夠對其實際支配的企業(yè)。

對第四類國有企業(yè)理解有四個方面，一是要考慮間接持股，二是持股比例不大于50%且為第一大股東，三是不考慮共同出資合計持股比例，四是實際支配。

關于實際支配，我們認為，在持股比例未超過50%的前提下，第一大股東滿足下列條件之一，即可認為第一大股東可以實際支配目標企業(yè)：

（1）擁有的董事會席位超過半數;

（2）第一大股東在目標公司股東會上擁有一致行動人導致合計具有表決權的股權比例超過50%或者合計董事會席位超過半數;

（3）第一大股東合并了目標公司的財務報表。

如果沒有達到上述條件，我們則認為沒有達到實際支配的程度。

在第四類國有企業(yè)的定義中，32號令提出了“單一國有及國有控股企業(yè)”作為第四類國有企業(yè)的股東。在尊重《公司法》、《企業(yè)國有資產法》等法律中有關定義的基礎上，為使定義解釋中不出現交叉重疊，我們認為S即為單一國有企業(yè)，國有控股企業(yè)為國有資本控股公司，即G直接持股超過50%但未達到100%（達到100%時即為S）。我們將國有控股企業(yè)設為E。

為了敘述方便，我們將G直接持股未超過50%但為第一大股東并實現實際支配的公司稱為G1，G間接持股未超過50%但Gn-1（n≥2）為第一大股東并實現實際支配的公司稱為Gn（n≥2）;S直接持股未超過50%但為第一大股東并實現實際支配的公司稱為S1，S間接持股未超過50%但Sn-1（n≥2）為第一大股東并實現實際支配的公司稱為Sn（n≥2）;E直接持股未超過50%但為第一大股東并實現實際支配的公司統(tǒng)稱為E1;E間接持股未超過50%但En-1（n≥2）為第一大股東并實現實際支配的公司稱為En（n≥2）。同時，如果涉及到間接持股，我們需要像考慮第三類國有企業(yè)時，把直接持股和間接持股兩方面的持股比例合并計算，計算方式是一樣的，這里不再贅述。

根據以上理解，第四類國有企業(yè)包括以下6種企業(yè)：

（1）G1;

（2） Gn（n≥2）;

（3）S1;

（4） Sn（n≥2）;

（5） E1;

（6）En（n≥2）。

5? 其他情況

以上四類國有企業(yè)的識別，囊括了全民所有制企業(yè)、公司制企業(yè)、有限合伙企業(yè)的有限合伙人（涉及合伙企業(yè)的財產份額比照公司股權考慮即可）作為轉讓方的全部情況。但根據上述計算方式，上市公司很可能成為第二、三、四類國有企業(yè)。由于上市公司是典型的公眾公司，比非上市公司具有更完備的法人治理結構、更充分的信息披露機制。我們可以說，某個上市公司具有國資背景，其第一大股東是國有企業(yè)、國有控股企業(yè)，甚至其實際控制人就是國資監(jiān)管機構等機構，但不便直接說某個上市公司就是國有企業(yè)、國有控股企業(yè)，這跟公眾公司的內涵是相悖的。

因此，具有國資背景的上市公司是否能成為32號令中的轉讓方，有待進一步明確。32號令對這方面的約定也非常慎重。

32號令第63條規(guī)定：金融、文化類國家出資企業(yè)的國有資產交易和上市公司的國有股權轉讓等行為，國家另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

金融、文化類國家出資企業(yè)的國有資產交易比較容易理解。金融類國有資產交易有《金融企業(yè)國有資產轉讓管理辦法》（財政部54號令）規(guī)定，文化類國有資產交易由財政部《關于進一步規(guī)范中央文化企業(yè)國有資產交易管理的通知》（財文〔2017〕140）確定適用32號令。

需要說明的是，這里所說的“上市公司的國有股權”是把上市公司作為目標公司來看待的，即指四類國有企業(yè)持有的上市公司的股份。這是所說的“國家另有規(guī)定的”，其實是指《上市公司國有股權監(jiān)督管理辦法》（國務院國資委、財政部、證監(jiān)會第36號令）。也就是說，國有企業(yè)轉讓其持有的上市公司的股份是不必到產權交易所掛牌交易的。實際上，即使在“國有股東所持上市公司股份公開征集轉讓”這種最適宜到產權交易所掛牌交易的情形上，36號令也沒有規(guī)定國有股東要去產權交易所掛牌交易，而是規(guī)定國有股東通過上市公司披露轉讓公告，而且國有股東是自行征集和確定受讓方。

我們可以看到，32號令專門提到上市公司作為目標公司時，是適用36號令。32號令沒有直接明確具有國資背景的上市公司能夠作為四類國有企業(yè)之一，但從法理的角度看，具有國資背景的上市公司作為四類國有企業(yè)的依據有待進一步明確。但從業(yè)務實踐出發(fā)，筆者認為，產權交易機構應該以專業(yè)的市場服務能力去爭取具有國資背景的上市公司在進行資產轉讓時通過產權市場完成交易。