淺談網(wǎng)絡(luò)直播抽獎行為的合法性依據(jù)

摘 要：網(wǎng)絡(luò)直播抽獎行為是伴隨著網(wǎng)絡(luò)直播平臺興起而出現(xiàn)的一種為了吸引觀眾，提升平臺流量的互動玩法。但是，網(wǎng)絡(luò)直逼抽獎的亂象暴露出其本身存在很多法律問題，本文圍繞網(wǎng)絡(luò)直播抽獎行為的合法性依據(jù)展開討論。贈與合同作為一種有名合同，《合同法》對其已經(jīng)有具體、明確的法律規(guī)定，所以，本文的重點在于討論網(wǎng)絡(luò)直播抽獎行為歸屬于射幸合同范疇時如何判斷其合法性。本文主要通過對比我國目前對于類型化射幸合同的相關(guān)立法探尋其合法性依據(jù)。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)直播抽獎行為;射幸合同;合法性依據(jù)

引言

本文從網(wǎng)絡(luò)直播抽獎行為發(fā)展的現(xiàn)狀和亂象出發(fā)，對網(wǎng)絡(luò)直播抽獎行為的法律性質(zhì)和合法性依據(jù)展開討論。抽獎行為在我國社會由來已久，但一般都以類型化的行為出現(xiàn)，比如彩票行為，抽獎式有獎銷售行為，而網(wǎng)絡(luò)直播抽獎行為直接將抽獎本身搬上了網(wǎng)絡(luò)直播平臺，但是同時暴露出很多問題。已經(jīng)有不少案例顯示，網(wǎng)絡(luò)直播抽獎存在著暗箱操作，欺騙參與者的情況，并且因為網(wǎng)絡(luò)直播抽獎存在可以讓參與者一本萬利的誘惑性已經(jīng)造成部分用戶耗盡家財參與抽獎，結(jié)果自然是血本無歸。網(wǎng)絡(luò)直播抽獎最直觀的對比就是賭博行為，但是從2016至今，這一行為一直存在于各大網(wǎng)絡(luò)直播平臺，直接一刀切認(rèn)為其屬于狹義的賭博行為頗為不合理。

一、網(wǎng)絡(luò)直播抽獎行為的法律性質(zhì)

（一）附條件贈與合同說

附條件贈與合同說的前提是無償?shù)木W(wǎng)絡(luò)直播抽獎行為，以典型的發(fā)送“彈幕”即可參與抽獎為例，直播平臺的主播會在直播界面發(fā)出公告，直播間用戶只需要按照主播預(yù)先設(shè)定好的“彈幕”口令，編輯或者復(fù)制相同的“彈幕”信息便可參與抽獎，中獎機制為主播在“彈幕”中進行隨機抽取，“彈幕”對應(yīng)的用戶作為幸運觀眾便可領(lǐng)取預(yù)先約定的獎品。在參與用戶和主播之間的基本法律關(guān)系為贈與合同關(guān)系，但是該合同是否生效取決于用戶能否被抽取為幸運觀眾，所以該合同是一個附生效條件的贈與合同，特定用戶被抽取為幸運觀眾時該條件成就，合同生效反之合同不生效。

（二）射幸合同說

部分抽獎模式中，用戶參與抽獎的條件是按照抽獎公告的要求送出特定的有價互動道具，以斗魚TV平臺的送“辦卡”參與抽獎為例，此種抽獎模式的特點在于：1.參與行為是有償行為，在斗魚TV平臺單張“辦卡”的價值為6“魚翅”折合人民幣約為9元，2.能否中獎有著強烈的偶然性，能否在隨機抽取中被選定為中獎用戶完全是“運氣”問題，并且中獎幾率會隨著其他參與人的數(shù)量和送出道具的數(shù)量而波動。3.該抽獎行為有著強烈的投機性，參與者有可能僅送出一張“辦卡”就能中獎，此時便是一本萬利，但是也有可能送出多張“辦卡”卻不能中獎血本無歸。4.權(quán)利義務(wù)不對等性，對于中間用戶和主播之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系存在著較大懸殊，獎品的價值要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于送出抽獎道具的價值。通過以上分析，有償式的網(wǎng)絡(luò)直播抽獎行為特點符合射幸行為的特點：射幸性，等價有償相抵性，投機性。所以該種模式的抽獎行為是射幸合同行為。

二、網(wǎng)絡(luò)直播抽獎行為的合法性依據(jù)

對于屬于附條件贈與合同的無償抽獎行為的合法可直接通過《合同法》和《民法子女規(guī)則》相關(guān)規(guī)定判斷，筆者這里就不多做贅述。而射幸合同在我國立法中并沒有明確規(guī)定，筆者將通過對比現(xiàn)有類型化的射幸合同：保險合同，有獎銷售合同和彩票合同進行分析。

（一）彩票合同，我國目前的兩種彩票分別為“中國福利彩票”和“體育彩票”，兩種彩票的發(fā)行和銷售主要依據(jù)的是2009年頒布的《彩票管理條例》，當(dāng)然早前2002也曾年頒布《彩票發(fā)行與銷售管理暫行規(guī)定》。在《彩票管理條例》中對彩票做了如下定義，“本條例所稱彩票，是指國家為籌集社會公益資金，促進社會公益事業(yè)發(fā)展而特許發(fā)行依法銷售，自然人資自愿購買，并按照特定規(guī)則獲得中獎機會的憑證。”從上述規(guī)定來看，購買彩票本身雖然無法擺脫投機性，但是按照法律規(guī)定彩票發(fā)行和銷售目的在于促進社會公益事業(yè)發(fā)展，并且其本事是嚴(yán)格的行政特別許可。顯而易見彩票合同的合法性依據(jù)在于有二，第一，其本身雖然具有盈利性但是其目的是為了社會公益事業(yè)的發(fā)展。第二，國家采用行政特別許可的方式嚴(yán)格控制和監(jiān)督彩票的發(fā)行和銷售行為，避免帶來負(fù)面的社會效果。

（二）保險合同，保險合同本身分為人身性保險合同和財產(chǎn)性保險合同。在《保險法》做了如下定義，“人身保險合同，是指以人的壽命和身體作為保險標(biāo)的物的合同”從該定義可以得知，人身保險合同的設(shè)立目的在于被保險人發(fā)生生命危險時可以通過保險公司來獲得保險金用以墊付與醫(yī)療費或者給保險受益人帶來一定補償。此外為了避免惡意獲取保險金，還有如下特殊規(guī)定，《保險法》第三十四條規(guī)定，以死亡為給付保險金條件的合同，未經(jīng)被保險人同意并認(rèn)可保險金額的，合同無效。按照以死亡為給付保險金條件的合同所簽發(fā)的保險單，未經(jīng)被保險人書面同意不得轉(zhuǎn)讓或者質(zhì)押。第三十一條規(guī)定，訂立合同時，投保人對保險人具有保險利益。上述兩條規(guī)定不光體現(xiàn)了人身保險具有人格化的特點，另一方面也從個角度規(guī)避了保險合同本身存在高額賠付可能性帶來的投機行為和以獲取保險金為目的而非分擔(dān)風(fēng)險性為目的簽訂合同的行為。同樣在財產(chǎn)保險合同中也要求投保人對于保險標(biāo)的物具有保險利益，并且規(guī)定了更加嚴(yán)格的以保險標(biāo)的為上線的足額保險。在財產(chǎn)保險中雖然我國允許重復(fù)保險的存在，但是為了防止出現(xiàn)保險金總額超出保險標(biāo)的物價值，突破財產(chǎn)保險的“填補損失”性質(zhì)，在重復(fù)保險的情況下實行“分?jǐn)傇瓌t”即除合同另有約定外，各保險人按照其保險節(jié)與保險金額的總比例承擔(dān)賠償保險金的責(zé)任。從上述規(guī)定來看，在財產(chǎn)保險部分，我國立法嚴(yán)格維護財產(chǎn)險的“填補損失”性質(zhì)，避免超額賠付的出現(xiàn)。綜合分析，保險合同的合法性依據(jù)在于：第一，合同訂立的目的在于為投保人分擔(dān)風(fēng)險，在風(fēng)險發(fā)生時增強投保人承擔(dān)風(fēng)險的能力。第二，為了避免保險合同本身有投機性而引起的惡意投保和非法獲取保險金的行為，作出具體法律規(guī)定，比如要求投保人對保險標(biāo)的具有保險利益和財產(chǎn)險中的“分?jǐn)傇瓌t”。

（三）有獎銷售合同，有獎銷售合同的相關(guān)法律規(guī)定主要體現(xiàn)在《關(guān)于禁止有獎銷售活動中不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》中，其定義為經(jīng)營者銷售商品或者提供服務(wù)，附帶性地向購買者提供物品、金錢或者其他經(jīng)濟上的利益的行為。從其定義上來說，抽獎行為本事是附帶的，其基礎(chǔ)是買賣法律關(guān)系，并且抽獎行為存在的目的在于刺激消費者的熱情，拉動經(jīng)濟效益。此外，為了避免有獎銷售帶來惡意競爭情況和錯誤引導(dǎo)消費者的消費觀做如下法律規(guī)定：首先是規(guī)定了有獎銷售的最高獎金金額是五萬元，此外商家必須如實事先說明中獎概率，最高獎金額，總獎金，獎品種類，數(shù)量質(zhì)量等。所以總結(jié)下來，有獎銷售合同的合法性依據(jù)在于，其目的在于提高產(chǎn)品的影響力，推廣品牌，激發(fā)消費者的購買欲。為了防止高額的獎金導(dǎo)致購買者盲目消費，以中獎為目的而非購買商品為目的，對獎金的作出了最高上限為5萬元的規(guī)定。最后，對于抽獎行為的射幸性和投機性，法律要求商家規(guī)定中獎概率，獎品總數(shù)等最大程度上使得其偶然性明確化，降低了消費者的投機心理，維持了有獎銷售的根本目的是刺激消費而非引起投機行為。

在對網(wǎng)絡(luò)直播抽獎行為進行合法性判斷時，這里筆者作出以下總結(jié)：1.主觀方面，發(fā)起主播正常的宣傳，要約，告知基本信息行為是合法性條件;過分宣傳，刺激用戶過度參與，誘發(fā)，強化用戶投機心理的宣傳行為是不合法的判斷要素之一。參與用戶正常的參與行為，不以中獎為唯一目的，不過分投注行為是合法條件;以中獎為唯一目的，常態(tài)參與，和其他表現(xiàn)其投機心理的行為是不合法的判斷要素之一。2.客觀方面，獎品最高價值合理是合法要件這一，獎品價值過分高是不合法判斷要素之一;抽獎本身不具有盈利性是合法條件，具有盈利性是不合法的判斷要素之一;重復(fù)參與行為不會提升中獎幾率是合法性條件，重復(fù)參與行為可以提升中獎幾率是不合法的判斷要素之一。

三、結(jié)語

當(dāng)然射幸合同本身具有一定的復(fù)雜性，不能通過單一的合法條件和不合法要素判斷，每種抽獎行為都要綜合分析其合法性條件和不合法要素判斷其是否合法。合法的網(wǎng)絡(luò)直播抽獎合同的對立面是狹義的賭博行為，其區(qū)分重點正如上文所述從主觀和客觀方面判斷其是否具有目的正當(dāng)性。更為重要的是，各種事實上的射幸合同已大量出現(xiàn)，加快關(guān)于一般射幸合同的立法才是解決射幸合同法律適用的根本手段。

參考文獻(xiàn)

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[3]邢敏：《論射幸合同》，青島大學(xué)2007年碩士學(xué)位論文。

[4]楊南欽：《抽獎式有獎銷售行為法律規(guī)制研究》，中南大學(xué)2011年碩士學(xué)位論文。

作者簡介：

張曉（1993-），男，漢族，籍貫江蘇省宿遷市宿城區(qū)，現(xiàn)就讀于西北政法大學(xué)法律碩士教育學(xué)院。2017級法律碩士。碩士研究生，主要研究方向：民商法學(xué)。