著作權(quán)合理使用制度嬗變與挑戰(zhàn)

何嘉欣

一、著作權(quán)合理使用制度理論緣起

著作權(quán)合理使用是指非著作權(quán)人未經(jīng)著作權(quán)人的允許而以某種合理的方式使用其作品。這種法定規(guī)則之下許可機(jī)制之外的非侵權(quán)性作品使用，是著作權(quán)法二元結(jié)構(gòu)的典型。它通過規(guī)則的建立便于作品許可機(jī)制之外的非侵權(quán)性利用，劃分了著作權(quán)人的權(quán)利邊界與使用行為的合理存在空間，明確了著作權(quán)法對于作品自由使用的空間，從而鼓勵(lì)著作權(quán)人之外的主體對于作品的使用，以實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法的促進(jìn)作品傳播創(chuàng)作，實(shí)現(xiàn)著作權(quán)人、使用人、社會三者之間的利益平衡。

現(xiàn)如今關(guān)于著作權(quán)合理使用制度的立法模式主要有兩種，一種是以美國為代表的“要素主義”立法模式，即在遵循先例的基礎(chǔ)之上明確合理使用制度的具體要素，但因?yàn)閺椥暂^大，在實(shí)踐過程中缺乏穩(wěn)定性和前瞻性。另一種是以我國著作權(quán)法為代表的“規(guī)則主義”立法模式，在我國現(xiàn)行著作權(quán)法中以具體列舉的方式明確了12種合理使用的具體情形，以此來確立作品可以自由使用的公共領(lǐng)域，雖明確具體，但是難以面對日新月異的技術(shù)變遷所帶來的挑戰(zhàn)。

二、著作權(quán)合理使用制度歷史沿革

英國是最早提倡著作權(quán)合理使用制度（Fair Dealing）的國家。在 1740年的 Cyles 訴 Wilcox 一案中，被告將原告275頁著作中的35頁直接摘錄，英國法官在此案中認(rèn)為，雖然未經(jīng)原著作權(quán)人許可節(jié)選使用他人的權(quán)利并非是法定的權(quán)利，但只要基于此的創(chuàng)作形成了新的作品，就可以受到《安娜女王法》的保護(hù)。這就是英國著作權(quán)合理使用制度的開端。英國合理使用制度在實(shí)踐中不斷得到發(fā)展完善。著作權(quán)合理使用發(fā)端于英國，成就于美國。享譽(yù)世界的造紙術(shù)與印刷術(shù)皆源自我國，但我國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度卻起步很晚。我國古代雖然也有禁止非法復(fù)制的規(guī)定，但這一規(guī)定的出發(fā)點(diǎn)在于統(tǒng)治階級對于思想的控制，而非對于著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》中關(guān)于合理使用制度的規(guī)定，大多屬于對于法律移植，但這一制度的移植僅僅停留在對于條文的借鑒上，而忽視了對于規(guī)則的解釋。

三、著作權(quán)合理使用制度新發(fā)展

1.互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)對于合理使用制度的沖擊。近年來，相當(dāng)一部分的著作權(quán)客體從傳統(tǒng)領(lǐng)域轉(zhuǎn)移到互聯(lián)網(wǎng)載體上，同時(shí)由于互聯(lián)網(wǎng)信息傳播速度快，傳播范圍廣，信息量大等特點(diǎn)，使得互聯(lián)網(wǎng)上的著作權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象在整個(gè)著作權(quán)侵權(quán)范疇內(nèi)更為普遍。網(wǎng)絡(luò)對于著作權(quán)合理使用制度的沖擊主要體現(xiàn)在三個(gè)方面。第一，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，著作權(quán)合理使用行為的數(shù)量減少。在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，關(guān)于個(gè)人學(xué)習(xí)研究和欣賞、時(shí)事新聞、時(shí)政性文章的再現(xiàn)和引用，被合理使用規(guī)則所排除。第二，合理使用行為的客體范圍較之傳統(tǒng)的著作權(quán)權(quán)利保護(hù)范圍小。最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條中已經(jīng)明確，受著作權(quán)保護(hù)的作品包括《著作權(quán)法》中規(guī)定的各類作品的數(shù)字化形式。雖然對于受著作權(quán)法保護(hù)的作品的范圍有所擴(kuò)張，但是合理使用規(guī)則的使用范圍并未因此而延伸到數(shù)字化作品的行列。第三，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的出現(xiàn)，對于網(wǎng)絡(luò)空間的侵權(quán)行為有所遏制，但近些年來大量以互聯(lián)網(wǎng)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的糾紛也足以表明，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)需要進(jìn)一步明確、細(xì)化。例如，以今日頭條為代表的聚合類新聞媒體，這種新聞?lì)惷襟w主要有兩種行為模式，一種是臨時(shí)復(fù)制與轉(zhuǎn)碼行為，另一種是網(wǎng)絡(luò)設(shè)鏈行為，關(guān)于這兩種行為是否侵犯復(fù)制權(quán)或者信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，存在很大爭議。

2.二次創(chuàng)作對于合理使用制度的需求。二次創(chuàng)作不同于抄襲行為，因?yàn)槠渚哂忻黠@的評論、批評、致敬的目的;二次創(chuàng)作不同于二度創(chuàng)作，因?yàn)槠洳⑽葱纬删哂歇?dú)創(chuàng)性且并與原作品不同的作品表現(xiàn)形式。數(shù)字環(huán)境下，二次創(chuàng)作的蓬勃發(fā)展繁榮了文學(xué)藝術(shù)。另外，關(guān)于二次創(chuàng)作能否構(gòu)成合理使用也存在很大的爭議。 爭議的焦點(diǎn)就在于對《著作權(quán)法》第二十二條第一款第（二）項(xiàng)的“適當(dāng)引用”的理解?！吨鳈?quán)法》第三次修改送審稿中對“適當(dāng)引用”的標(biāo)準(zhǔn)也有了進(jìn)一步的明確“引用部分不得構(gòu)成作品的主要或者實(shí)質(zhì)部分”。在探究二次創(chuàng)作是否構(gòu)成合理使用的問題上，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從引用目的、引用的程度、引用的影響三個(gè)角度進(jìn)行剖析。首先，在引用的目的上，不應(yīng)當(dāng)僅僅要求是非商業(yè)性的使用，而應(yīng)當(dāng)更為規(guī)范和具體到“為了介紹評論某一作品，或者說明某一問題”，如果所謂的二次創(chuàng)作，其目的不在于介紹評論或者說明，而僅僅是為了“蹭熱度”“搭便車”去吸引讀者，則不能符合二次創(chuàng)作構(gòu)成合理使用所需具備的引用的目的。其次，在引用的程度上，需要從質(zhì)和量兩個(gè)角度進(jìn)行把握，即二次創(chuàng)作對于原作品的引用應(yīng)當(dāng)占原作比重不大，同時(shí)并非為原作的核心內(nèi)容。當(dāng)然，在判斷引用的程度時(shí)，二次創(chuàng)作作品的獨(dú)創(chuàng)性程度與可引用原作品的程度成正比，即二次創(chuàng)作的作品的獨(dú)創(chuàng)性程度越高，則對于原作的引用程度可以適當(dāng)放寬。再其次，在引用的影響的判斷上，亦需要從兩個(gè)角度進(jìn)行判斷，即引用對于原作的影響以及引用對于二次創(chuàng)作作品的影響。二次創(chuàng)作所創(chuàng)造出的作品需要具備基本的獨(dú)立性，不能對于原作品的市場或者潛在市場有所替代，引用應(yīng)當(dāng)為表達(dá)自身獨(dú)立的觀點(diǎn)服務(wù)。

3.云服務(wù)對于合理使用制度的挑戰(zhàn)。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，用戶群體廣泛，網(wǎng)絡(luò)傳播影響極大，信息的全球化趨勢增強(qiáng)。云服務(wù)的出現(xiàn)，更是對于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的一大突破，它極大提高了網(wǎng)絡(luò)的使用效率與使用方式，同時(shí)也對著作權(quán)產(chǎn)生了前所未有的影響。云服務(wù)所創(chuàng)造的獨(dú)特的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，極大優(yōu)化了資源的利用，針對性強(qiáng)，上傳、下載、存儲、使用相互獨(dú)立，同時(shí)云服務(wù)下所催生的數(shù)字化作品能夠更為高效的傳播各種信息，從而保證作品的完整性與準(zhǔn)確性，使得云服務(wù)深受使用者喜愛，同時(shí)也使得云服務(wù)環(huán)境下的復(fù)制行為變得無可控制。若非是為了個(gè)人學(xué)習(xí)研究和欣賞，則屬于侵權(quán)行為。云服務(wù)環(huán)境下的信息收集與傳播，大部分屬于無償免費(fèi)行為，只有少部分需要付費(fèi)，即使是需要付費(fèi)獲取的信息資料，在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的付費(fèi)規(guī)則很容易受到破壞，著作權(quán)人對于信息的再次傳播控制弱，其著作財(cái)產(chǎn)權(quán)很容易受到侵犯。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下云服務(wù)的合理使用問題。首先，需要明確的是究竟何為云服務(wù)環(huán)境下的個(gè)人使用。通過對于個(gè)人使用制度進(jìn)行規(guī)范，從而使得著作權(quán)人、云平臺，使用者所獲利益總和最大，達(dá)到三者利益平衡的目標(biāo)?，F(xiàn)行法律之下對于著作權(quán)合理使用制度中關(guān)于個(gè)人使用的描述“為了個(gè)人學(xué)習(xí)研究和欣賞”中，“學(xué)習(xí)”“研究”本應(yīng)建立在他人的研究基礎(chǔ)之上，表述合理，但是“欣賞”一詞，是值得商榷的。對于一些作品的欣賞，本就應(yīng)當(dāng)屬于是對作品價(jià)值的發(fā)揮，就應(yīng)當(dāng)是對作品的有償使用行為，卻給其“合理使用”的保護(hù)，對于著作權(quán)人來說是不公平的。因此，筆者認(rèn)為對于著作權(quán)合理使用中“個(gè)人使用”來說，“欣賞”一詞是值得商榷的。其次，需要明確云服務(wù)平臺的責(zé)任，云服務(wù)平臺應(yīng)當(dāng)不僅僅專注于技術(shù)的研發(fā)，更要作為遏制網(wǎng)絡(luò)盜版行為的第一道枷鎖，承擔(dān)起應(yīng)盡的社會責(zé)任。再其次，對于著作權(quán)侵權(quán)行為，云服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)承當(dāng)起己方責(zé)任?！氨茱L(fēng)港原則”和“紅旗條款”對于網(wǎng)絡(luò)平臺的責(zé)任承擔(dān)問題上起到重要作用，但并不是萬能的，網(wǎng)絡(luò)平臺不能因此而逃避網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)盡的義務(wù)，否則就應(yīng)當(dāng)對侵權(quán)行為承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

四、我國著作權(quán)合理使用規(guī)則的完善與發(fā)展

我國著作權(quán)合理使用制度的完善應(yīng)當(dāng)建立在立法與司法同步優(yōu)化的基礎(chǔ)之上，通過立法明確制度規(guī)則，通過司法明確規(guī)則的具體適用。在我國的《著作權(quán)法修訂草案》第一稿第三十九條中，對于合理使用制度新增加一條概括性的規(guī)定：“未經(jīng)許可使用他人已發(fā)表的作品，不得影響作品的正常使用，不得不合理地侵害著作權(quán)人的合法權(quán)益?！毙略鲞@一概括性的條款使得我國的合理使用制度上升為概括加列舉的立法模式，在規(guī)則明確具體的基礎(chǔ)之上增加一定的靈活性與變通性，改變了著作權(quán)權(quán)利限制的封閉狀態(tài)，更有利于合理使用制度應(yīng)對科學(xué)技術(shù)進(jìn)步為合理使用制度帶來的沖擊與挑戰(zhàn)，同時(shí)也與《伯爾尼公約》第九條第一款相呼應(yīng)。但遺憾的是，在之后的修訂草案第二稿與第三稿中，都刪除了關(guān)于合理使用制度概括性條款的規(guī)定。筆者認(rèn)為，通過概括條款與具體列舉相結(jié)合的立法模式更適合作為我國著作權(quán)合理使用制度完善的理想路徑。既循序了我國的立法傳統(tǒng)，規(guī)則式列舉明確具體，便于適用，同時(shí)又通過概括條款留下自由裁量的空間，以應(yīng)對社會和科學(xué)技術(shù)變化對于合理使用制度所帶來的挑戰(zhàn)。另外，司法層面需要充分發(fā)揮案例指導(dǎo)制度的優(yōu)越性，通過推薦、審查、遴選、報(bào)審等工作，對于典型案例進(jìn)行總結(jié)歸納，指導(dǎo)全國審判工作。改革審判方式，完善知識產(chǎn)權(quán)法院與知識產(chǎn)權(quán)法庭建設(shè)，提高審判質(zhì)量。

五、結(jié)語

合理使用制度的創(chuàng)立，是通過著作權(quán)法來平衡著作權(quán)人和社會公眾利益需求的結(jié)果。我國的著作權(quán)合理使用制度源自對于《伯爾尼公約》“三步檢驗(yàn)法”的改造，但這一制度的移植僅僅停留在對于條文的借鑒上，而忽視了對于規(guī)則的解釋。社會的快速發(fā)展，科技的突飛猛進(jìn)使得傳統(tǒng)的著作權(quán)合理使用制度面臨極大的挑戰(zhàn)。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，聚合類新聞媒體、二次創(chuàng)作、云平臺服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)直播行為等都對傳統(tǒng)的合理使用制度發(fā)起挑戰(zhàn)。在《著作權(quán)法》第三次修改的過程中，我國應(yīng)當(dāng)借鑒其他國家關(guān)于合理使用制度成熟的立法經(jīng)驗(yàn)，采用概括加列舉的立法模式，既明確具體便于適用，同時(shí)保留一定的自由裁量空間，以應(yīng)對飛速發(fā)展的社會對于法律制度的需求。另外需要堅(jiān)持司法的同步優(yōu)化，完善案例指導(dǎo)制度，創(chuàng)新審判形式，更好地實(shí)現(xiàn)權(quán)利人利益與社會公眾利益之和最大化，推進(jìn)社會文學(xué)藝術(shù)的繁榮。

（作者單位：廣西大學(xué)法學(xué)院）