我國(guó)指導(dǎo)性案例的適用
——評(píng)李敏《民法法源論》

陳 詩(shī)

(中南林業(yè)科技大學(xué) 政法學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙41000)

一、《民法法源論》的主要內(nèi)容

民法法源是民法學(xué)的基本問(wèn)題。在適用時(shí)，民法的適用規(guī)范是民法典的首要條文。但是在法源性質(zhì)認(rèn)定上，由于法院?jiǎn)栴}的深刻性和抽象性，學(xué)術(shù)界普遍冠以其法理學(xué)的性質(zhì)，但其本身具有的程序性特征，導(dǎo)致學(xué)者們會(huì)忽略民法法源的實(shí)證研究。這種情況就造成了民法法源的沖突，更重要的是會(huì)導(dǎo)致在實(shí)務(wù)案例中民法適用觀念上的錯(cuò)亂，進(jìn)而出現(xiàn)適用水平整體低下的情形,最終導(dǎo)致民法制度在司法程序中銜接出現(xiàn)問(wèn)題，阻礙了民法精神和民法立法理念通過(guò)司法實(shí)踐傳達(dá)給社會(huì)基層群眾。如今我國(guó)將要邁入民法典時(shí)代，針對(duì)我國(guó)《民法通則》法源適用規(guī)范中“法律”和“國(guó)家政策”的雙層構(gòu)造，已經(jīng)無(wú)法適應(yīng)現(xiàn)代民法發(fā)展的體系化和科學(xué)化要求，本書(shū)在廓清民法法源問(wèn)題的同時(shí)也對(duì)我國(guó)的民法典法源也進(jìn)行了使用規(guī)范的設(shè)計(jì)。

本書(shū)共計(jì)十一章，第一章為緒論，主要提出了民法法源適用上的問(wèn)題，在兩大法系各國(guó)的司法實(shí)務(wù)中，不可避免的存在制定法、習(xí)慣法、判例法、法理和學(xué)說(shuō)諸多法源。雖然我國(guó)的民事法律制度已經(jīng)基本完備，但法源之間的界定及適用還是有諸多問(wèn)題，缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。在問(wèn)題的提出中，本書(shū)提到了《法國(guó)民法典》、《德國(guó)民法典》及《瑞士民法典》，又與我國(guó)的《民法通則》做出比對(duì)，使得問(wèn)題更加明晰，而本書(shū)則考差了各種法源及法源輔助資料在我國(guó)的運(yùn)用實(shí)況，并整理各家學(xué)說(shuō)，提出分析意見(jiàn)和解決方案。第二章為民法法源及法源適用規(guī)范概述，將民法法源從法理上、民法上進(jìn)行了一個(gè)界定；并提到了民法法源適用規(guī)范，它所涉及的法源問(wèn)題主要包括兩個(gè)層面：法的定性和法院的定量。本章中還提了民法法源適用規(guī)范的沿革，提及了三位階范式的形成與變異及我國(guó)的民法法源適用的沿革。第三章至第八章則是寫(xiě)到了具體的民法法源。包括制定法、習(xí)慣法、法理與學(xué)說(shuō)、判例法、法律行為和國(guó)家政策。層層遞進(jìn)，從國(guó)外瑞士到我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)再到大陸地區(qū)，從我國(guó)民國(guó)時(shí)期至當(dāng)代，跨過(guò)時(shí)間和空間，綜合考察各國(guó)的法源規(guī)范，梳理法源適用的不同模式，分析各類(lèi)法源適用時(shí)的優(yōu)劣，在第九章和第十章總結(jié)出民法法源的體系結(jié)構(gòu)，并且對(duì)我國(guó)民法典法源適用規(guī)范進(jìn)行了位階設(shè)定，將法律作為首要法源，習(xí)慣法作為次要法源，將“依民法基本原則確立的規(guī)則”作為兜底性法源，再將公認(rèn)的學(xué)說(shuō)和指導(dǎo)性案例作為法定參照資料。在最后附論階段還提及了對(duì)當(dāng)下司法現(xiàn)狀“法官造法”的約束。

總的來(lái)說(shuō)，本書(shū)還有很多細(xì)節(jié)我在這里無(wú)法一一闡述，個(gè)中滋味需要讀者自己品味。我在此對(duì)我最感興趣的部分給大家著重介紹一下。

二、《民法法源論》之判例與判例法

判例法在本書(shū)的第六章，在兜底性法源之后，其實(shí)對(duì)于司法者來(lái)說(shuō)，判例并不陌生，最高院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，司法考試中的實(shí)務(wù)案例分析，抑或是法院判決的一個(gè)個(gè)司法實(shí)務(wù)案例，均能組成判例法，但是在當(dāng)今大陸法系國(guó)家原則上是不采用判例法制度的，可判例的重要性卻在于與日增加。判例在許多大陸法系法域已經(jīng)趨于制度化。

《瑞士民法典》也將學(xué)理和實(shí)務(wù)慣例列于第一條第三款之中。而較于大陸法系國(guó)家來(lái)說(shuō)，英美法系國(guó)家對(duì)先例的遵循更加嚴(yán)格，判例法的重要性遠(yuǎn)超制定法為首要法源。就其功能來(lái)說(shuō)，在大陸法系，制定法已經(jīng)覆蓋絕大部分的法內(nèi)空間，先例最突出的作用是填補(bǔ)制定法的漏洞，甚至作為修正現(xiàn)行法的手段。但是在英美法系國(guó)家，判例法居于首要位置普通法上的先例更多的是發(fā)揮造法功能，英格蘭和美國(guó)的法官均認(rèn)可法院判決為法律淵源法官確立先例為其基本職責(zé)。但是總的來(lái)說(shuō)無(wú)論各國(guó)是否公開(kāi)認(rèn)可判例法或者判例制度，判例在實(shí)務(wù)界有著不可或缺的地位。本書(shū)也從瑞士民法著手，描述了《瑞士民法典》上的“實(shí)務(wù)慣例”，因?yàn)椤度鹗棵穹ǖ洹凡⑽词褂门欣辉~，而是規(guī)定實(shí)務(wù)慣例，它與判例在內(nèi)容上大同小異，實(shí)務(wù)慣例包括兩個(gè)方面，即法院判決形成的慣例（判例），這是實(shí)務(wù)慣例較為重要的部分；另一部分為其他機(jī)構(gòu)使用法律的實(shí)踐?！度鹗棵穹ǖ洹返? 條規(guī)定本法有規(guī)定的法律問(wèn)題，適用本法；無(wú)規(guī)定者，以習(xí)慣法裁判；無(wú)習(xí)慣法，依法官提出的規(guī)則；第3 款還提出了法官應(yīng)參酌公認(rèn)的學(xué)理和實(shí)務(wù)慣例。因此，實(shí)務(wù)慣例只能作為一個(gè)輔助性的、指導(dǎo)性的法源資料。

第二部分講述了我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民事判例。自古以來(lái)，判例在我國(guó)傳統(tǒng)中還是發(fā)揮了重要作用的，民國(guó)時(shí)期的《中華民國(guó)憲法》也認(rèn)定了司法判例的效力。也正是因?yàn)闅v史原因，我國(guó)的臺(tái)灣地區(qū)對(duì)判例有著明確的規(guī)定，對(duì)于判例的選編、變更規(guī)定繁多。臺(tái)灣地區(qū)的《法院組織法》第57 條就有明確的程序性規(guī)定,為了更好地實(shí)施《法院組織法》第57 條的內(nèi)容, 由內(nèi)政部于1990年公布了《最高法院判例選編及變更實(shí)施要點(diǎn)》，《行政法院組織法》第16 條也做了類(lèi)似于《法院組織法》第57 條的規(guī)定。但是雖然有諸多的規(guī)定，還是未明確判例的法源地位，只是在司法層面上承認(rèn)了其對(duì)法官有著約束力。關(guān)于臺(tái)灣地區(qū)的判例地位，在學(xué)術(shù)上也是有著爭(zhēng)議的，少數(shù)學(xué)者持有肯定說(shuō)認(rèn)為臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”所編訂的判例有約束下級(jí)法院及其他機(jī)關(guān)與一般人民之效力。

就大陸而言，并未規(guī)定判例制度，但是最高人民法院裁判和最高人民法院公報(bào)案例一定程度上也對(duì)法院判決有一定的限制作用。本書(shū)中講述了我國(guó)的案例指導(dǎo)制度的形成與發(fā)展，在此我就不一一贅述，關(guān)于指導(dǎo)性案例的法源地位，2018年最高人民法院大法官的文章也反映了實(shí)務(wù)人員的主流觀點(diǎn)，及指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)是最高人民法院審判委員會(huì)總結(jié)出來(lái)的審判經(jīng)驗(yàn)和裁判規(guī)則，可視為與司法解釋具有相似效力的規(guī)范性文件，故應(yīng)具有與司法解釋同等的效力，在司法實(shí)踐中即可以作為說(shuō)理依據(jù)，也可以作為裁判依據(jù)。在先例的實(shí)際運(yùn)用過(guò)程中，從2002年8月至今，一直在不斷的改進(jìn)，與普通案例不同的是，公報(bào)案例的運(yùn)用多為當(dāng)事人提請(qǐng)，而對(duì)當(dāng)事人參照公報(bào)案例的主張通常不予回應(yīng)，法院幾乎不會(huì)主動(dòng)提及，各級(jí)法院拒絕回應(yīng)或者無(wú)視當(dāng)事人參照公報(bào)案例主張的原因，或許在于公報(bào)案例的效力模糊法院也不能確定是否可以參照。本書(shū)后續(xù)對(duì)2010年至2013年的99個(gè)民事領(lǐng)域的公報(bào)案例進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)，發(fā)現(xiàn)就公報(bào)案例在司法實(shí)務(wù)中的作用而言，可將公報(bào)案例分為兩類(lèi)：一為解釋法律；二為填補(bǔ)法律漏洞。

三、我國(guó)指導(dǎo)性案例的適用

就我國(guó)而言，創(chuàng)建判例制度，必須實(shí)行遵循先例原則，在判例法這一章節(jié)中，雖未提及遵循先例原則，但是在實(shí)務(wù)慣例適用這一節(jié)中，提到了司法實(shí)踐中的“有限遵循義務(wù)”，大概就是說(shuō)，在通常情形下，法院均遵循公認(rèn)的實(shí)務(wù)慣例，而且適用時(shí)必須對(duì)先前的相關(guān)判決就論證的說(shuō)服力進(jìn)行評(píng)判，在非屬必要的情形下，法院不應(yīng)偏離既有的裁判實(shí)踐，除非以其他更有說(shuō)服力的理由做出不同的判決，否則法院就應(yīng)當(dāng)適用先例中的既有解決方案及其適用結(jié)果。一般來(lái)說(shuō)，遵循先例就意味著在案件裁判中，某個(gè)法律要點(diǎn)一經(jīng)司法程序判決確立，便形成一個(gè)不應(yīng)背離的判決先例。換而言之，一個(gè)“直接相關(guān)”的先前案例，必須在日后的案件中得到遵循。而這對(duì)于中國(guó)的司法現(xiàn)狀來(lái)看，這其實(shí)是頗具難度的。我們國(guó)家的法官自由裁量空間較大，對(duì)法條的釋義也大多通過(guò)相關(guān)司法解釋?zhuān)诜ㄔ哼M(jìn)行判決時(shí)，參照的也是法條或者司法解釋?zhuān)盟痉ń忉寔?lái)彌補(bǔ)我國(guó)法律的漏洞。而且，在具體的案件事實(shí)中，“直接相關(guān)”這種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也很難把握，案件中的細(xì)節(jié)總會(huì)出現(xiàn)偏差，這時(shí)候則又需要有相關(guān)細(xì)則加以規(guī)定，否則在案件中，法官則會(huì)處于兩難之地。

就我國(guó)而言，實(shí)施判例制度頗具難度。比如公報(bào)案例在實(shí)務(wù)中效果不明顯，因?yàn)樽罡咴好鞔_要求個(gè)地方法院參照公報(bào)案例，另一方面各個(gè)法院又無(wú)法確定參照的具體依據(jù)，這就導(dǎo)致了法院判案時(shí)畏手畏腳，且由于法院法官為終身責(zé)任制，部分法官會(huì)因?yàn)閾?dān)心承擔(dān)判錯(cuò)案的責(zé)任，拒絕參照公報(bào)案例，這就一定程度上導(dǎo)致了指導(dǎo)性案例的適用性低

在2015年最高人民法院發(fā)布的《實(shí)施細(xì)則》中，在一定程度上明確了指導(dǎo)性案例的效力，同時(shí)也為該制度的實(shí)施提供了一定的方向。但是這部細(xì)則中條文前后也有矛盾之處，比如該細(xì)則額的第9 條和第10 條明確了法官對(duì)指導(dǎo)性案例有必須參照的義務(wù)，然而在第11 條第2 款中卻又下了如下規(guī)定：“公訴機(jī)關(guān)、案件當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人引述指導(dǎo)性案例作為控（訴）辯理由的，案件承辦人員應(yīng)當(dāng)在裁判理由中回應(yīng)是否參照了該指導(dǎo)性案例并說(shuō)明理由?！钡潜緱l款中的“回應(yīng)是否參照”一詞，十分值得揣摩。它賦予了法官對(duì)于案件當(dāng)事人提出的與本案相關(guān)的指導(dǎo)性案例法官擁有排斥適用的權(quán)力。就如前所述的“直接相關(guān)”一樣，該條款實(shí)際上增加了法官的自由裁量空間，為指導(dǎo)性案例的強(qiáng)制效力松綁。然而社會(huì)總歸是在不斷進(jìn)步的，法官的判決也會(huì)隨著社會(huì)的發(fā)展和人民觀念的更新而落后于時(shí)代，這時(shí)候又需要新的指導(dǎo)性案例，而新的情況出現(xiàn)（例如無(wú)人駕駛）又需要更新指導(dǎo)性案例，這樣來(lái)說(shuō)，指導(dǎo)性案例的不斷更新，或者說(shuō)指導(dǎo)性案例更新的時(shí)間周期又是一個(gè)需要考慮的問(wèn)題。

四、結(jié)語(yǔ)

總的來(lái)說(shuō)，《民法法源論》一書(shū)非常值得拜讀，層層深入的寫(xiě)到了國(guó)內(nèi)外民法法源，從時(shí)間上和空間上均作出了介紹，充分論證，厘清了民法法源問(wèn)題，還從實(shí)務(wù)上也指出了民法法源對(duì)實(shí)務(wù)的指導(dǎo)性作用。真正做到了有意義，有內(nèi)涵，并在最終結(jié)論中提及了民法典法源適用建議。