我國(guó)刑事二審審理方式的異化與回歸

郭天武， 盧詩謠

我國(guó)刑事訴訟程序?qū)嵭械氖莾蓪徑K審制，在這一審級(jí)框架下刑事二審程序往往擔(dān)負(fù)著糾錯(cuò)與救濟(jì)的雙重職能。而上述職能是否能有效實(shí)現(xiàn)，依賴于二審程序的整體設(shè)計(jì)和實(shí)際運(yùn)行。其中，審理方式作為刑事二審程序的重要內(nèi)容，不僅對(duì)當(dāng)事人權(quán)利與裁判結(jié)果的最終走向有著至關(guān)重要的影響，也體現(xiàn)著我國(guó)刑事司法理念的發(fā)展方向。

1979年頒布的《刑事訴訟法》并沒有對(duì)二審程序作出具體規(guī)定，僅以“參照第一審程序”作為刑事二審程序的指引。由于參照的對(duì)象不明確，司法機(jī)關(guān)和司法人員在實(shí)踐中逐步探索出三種互不排斥的審理方式，即直接審理方式、書面審理方式和調(diào)查訊(詢)問方式。(1)顧永忠：《刑事上訴程序研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2003，第167頁。為了解決刑事二審程序立法無依據(jù)、司法不規(guī)范的問題，1994年最高人民法院頒布的《關(guān)于審理刑事案件程序的具體規(guī)定》對(duì)審理方式作出明確規(guī)定，正式在立法上確認(rèn)了開庭審理和調(diào)查訊(詢)問兩種審理方式。1996年修改的《刑事訴訟法》基本上吸納了這一司法解釋的相關(guān)規(guī)定。由于立法技術(shù)和實(shí)際條件的制約，以案卷筆錄為中心的調(diào)查訊問程序?qū)嶋H成為大多數(shù)二審案件的審理方式。(2)陳瑞華：《刑事二審程序：難題與應(yīng)對(duì)》，法律出版社，2008，第16頁。為了扭轉(zhuǎn)這一異化趨勢(shì)，使開庭審理的條件更為統(tǒng)一且明確，2012年《刑事訴訟法》就完善二審開庭的范圍以及審理方式作出了更為詳細(xì)的規(guī)定，明確了四種應(yīng)當(dāng)開庭審理的情形。此后，立法者試圖通過司法解釋不斷擴(kuò)大刑事二審開庭的適用范圍，從而強(qiáng)化“以開庭審理為原則，不開庭審理為例外”的指導(dǎo)理念。

然而，我國(guó)刑事二審在司法實(shí)踐中是否真正貫徹了“開庭審理為主，書面審理為輔”的原則，是否真正有效地保障了當(dāng)事人合法的訴訟權(quán)益，實(shí)現(xiàn)了程序吸納不滿的外在價(jià)值，仍留有疑問。在司法體制改革的背景下，隨著司法環(huán)境和司法理念不斷優(yōu)化，為何大量刑事二審案件仍不開庭審理，為何這種異化的審理方式延續(xù)至今，如何真正提高刑事二審案件的開庭率，都值得進(jìn)一步思考。因此，對(duì)刑事二審審理方式的再思考具有較高的理論價(jià)值和現(xiàn)實(shí)意義。筆者將從司法實(shí)踐和程序理論出發(fā)，對(duì)該問題進(jìn)行檢討與反思，試圖為我國(guó)刑事二審審理方式的回歸提供有益的參考。

一、刑事二審審理方式檢視

針對(duì)刑事二審審理方式問題的探討由來已久。近年來，學(xué)者們通過大量的理論研究闡釋開庭審理的合理性，立法者也試圖通過明確開庭審理?xiàng)l件擴(kuò)大開庭審理的范圍，司法機(jī)關(guān)更是將二審開庭率作為考核的重要指標(biāo)。然而，司法實(shí)踐是否達(dá)到了提高刑事二審案件開庭率的預(yù)期呢？為了檢視刑事二審審理方式在司法實(shí)踐中的運(yùn)行狀況，2019年6月—10月，筆者走訪了廣東省廣州市中級(jí)人民法院、深圳市中級(jí)人民法院、佛山市中級(jí)人民法院和東莞市中級(jí)人民法院進(jìn)行調(diào)研，并與部分法官進(jìn)行座談。在此基礎(chǔ)上，以裁判文書網(wǎng)上2016—2018年G省G市中級(jí)人民法院作出的部分刑事二審判決、裁定為樣本，對(duì)刑事二審開庭情況進(jìn)行分析。雖然所提取的樣本因案件范圍、裁判文書未公開等原因不具有完全的統(tǒng)計(jì)學(xué)意義，但對(duì)判決書、裁定書中所提取的上訴理由、開庭狀況進(jìn)行分析，由此得出的結(jié)論仍具有一定的典型性?；趯?duì)裁判文書的分析可知，我國(guó)刑事二審審理的方式仍存在以下問題。

(一)刑事二審開庭率不理想

除去不公開、重復(fù)且無法從文書中判斷是否開庭審理的裁判文書，作者共分析了2016—2018年G市中級(jí)人民法院所作出的二審判決和裁定共3 052份(圖1)。結(jié)合這些樣本數(shù)據(jù)可知，雖然我國(guó)刑事二審案件的開庭數(shù)量呈逐年增長(zhǎng)的趨勢(shì)，但總體來說，目前司法實(shí)踐中刑事二審的開庭率仍不理想，并沒有真正貫徹“以開庭審理為原則，不開庭審理為例外”的基本要求。除去因抗訴而開庭的案件外，實(shí)際上因其他事由啟動(dòng)二審的案件開庭審理的僅占所有上訴案件的較小比例。

(二)不開庭審理部分改判案件

因立法層面以“對(duì)第一審認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)提出異議可能影響定罪量刑”作為是否開庭審理的判斷標(biāo)準(zhǔn)，故從原則上說，對(duì)此類改判案件都應(yīng)當(dāng)開庭審理，經(jīng)“直接言詞”的檢驗(yàn)。然而，通過對(duì)部分裁判文書進(jìn)行分析發(fā)現(xiàn)，司法實(shí)踐中有相當(dāng)一部分符合“影響定罪量刑”的案件是以不開庭的方式進(jìn)行審理的；更甚的是，開庭案件與改判案件的比例嚴(yán)重不協(xié)調(diào)，未開庭案件的改判率較高(圖2)。這反映出司法實(shí)踐中對(duì)開庭標(biāo)準(zhǔn)的把握出現(xiàn)了異化。

圖1 基礎(chǔ)數(shù)據(jù)分析(3) 本文數(shù)據(jù)樣本收集自中國(guó)裁判文書網(wǎng)，通過檢索：“刑事案件”——“刑事二審”——“G省”——“G市中級(jí)人民法院”，共檢索到2016—2018年G省G市中級(jí)人民法院刑事二審案件的判決和裁定共5 884份，除去不公開、無法查看、重復(fù)、無法從文書得知上訴理由或是否開庭的文書后，有效分析樣本為3 052份。

圖2 2016—2018年G市中級(jí)人民法院部分上訴案件改判情況分析

案例一：經(jīng)一審法院審理認(rèn)定，熊某以盜竊罪、搶劫罪、危險(xiǎn)駕駛罪數(shù)罪并罰，共判處有期徒刑六年零六個(gè)月，并處罰金六千元。宣判后，原審被告人熊某及其辯護(hù)人對(duì)認(rèn)定搶劫罪部分的事實(shí)以“事實(shí)不清、證據(jù)不足”為由提起上訴。二審法院經(jīng)過閱卷、訊問上訴人、聽取辯護(hù)意見后，認(rèn)為案件事實(shí)清楚，決定不開庭審理。二審經(jīng)審查認(rèn)為原審法院認(rèn)定熊某構(gòu)成搶劫罪證據(jù)不足，依法改判，撤銷了熊某關(guān)于搶劫罪部分的判決，改變了一審判決中的部分量刑。(4)2018年G市中級(jí)人民法院刑終552號(hào)熊某、張某東盜竊二審刑事判決書。

此案例為典型的以不開庭方式審理的部分上訴理由為“事實(shí)不清、證據(jù)不足”的案件。法官對(duì)部分此類型案件行使了自由裁量權(quán)，決定不開庭審理。根據(jù)法條的規(guī)定，理應(yīng)可以推導(dǎo)出法官認(rèn)為一審作出的判決事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，不影響二審裁判的定罪量刑。然而，部分二審判決結(jié)果顯示，法官仍撤銷了一審判決中部分關(guān)于定罪、量刑的判決，作出了新的裁判結(jié)果。這顯然與法條“影響定罪量刑”的立法原意相違背。由此可見，對(duì)于這部分應(yīng)當(dāng)開庭審理的案件，法官或出于審判效率，或因其他主觀因素的考量，濫用了自由裁量權(quán)。

(三)“繁”案不開庭審理的現(xiàn)象突出

如果上述只是“量”的表象，那么在“質(zhì)”的方面則體現(xiàn)為實(shí)踐中部分應(yīng)當(dāng)開庭審理的“繁”案被人為地分流為“簡(jiǎn)”案，使得“繁案精審”的價(jià)值目標(biāo)異化為“繁案簡(jiǎn)審”。(5)田源：《刑事二審中的繁案簡(jiǎn)審問題及其矯正》，《理論探索》2017年第6期。因刑事二審程序設(shè)置的特殊目的，此處可初步將“繁”案定義為對(duì)事實(shí)、證據(jù)認(rèn)定有爭(zhēng)議或認(rèn)為事實(shí)不清、證據(jù)不足的上訴案件。通過對(duì)裁判文書進(jìn)行分析可知，以“對(duì)量刑提出異議”作為上訴理由的占比較大，其次是“事實(shí)不清、證據(jù)不足”以及“定性有誤”。以“量刑過重”為由提出上訴的實(shí)際訴求可細(xì)分為兩種：一是以符合某種法定或酌定減輕的量刑情節(jié)為由而提出上訴；二是沒有具體理由，僅以量刑過重為由提出上訴。第一種情形表面上是針對(duì)量刑提出的上訴，實(shí)質(zhì)上則是對(duì)涉及案件事實(shí)認(rèn)定的某種法定或酌定的量刑情節(jié)存在異議，符合“繁”案的定義。然而實(shí)際結(jié)果顯示，這部分事實(shí)認(rèn)定有異議的“繁”案的開庭率卻較低。由此可見，對(duì)于部分符合“繁”案要素的二審案件，法官濫用了自由裁量權(quán)，決定不開庭審理。

(四)部分重罪案件不開庭審理

通過對(duì)裁判文書的分析發(fā)現(xiàn)，在本就開庭率不理想的情況下，除部分因抗訴必須開庭審理的重罪案件外，對(duì)于部分上訴的重罪案件并沒有形成良好的運(yùn)行機(jī)制。

案例二：一審法院以被告人陳某甲犯搶劫罪、盜竊罪，判處有期徒刑共十九年，剝奪政治權(quán)利三年，并處罰金三萬元;被告人楊某乙犯搶劫罪、盜竊罪，判處有期徒刑十四年，并處罰金一萬五千元；被告人楊某丙犯搶劫罪，判處有期徒刑六年，并處罰金六千元。宣判后，三位被告人分別以“受誘供”“對(duì)鑒定意見有異議”“部分定性錯(cuò)誤”“量刑過重”等對(duì)一審判決結(jié)果提起上訴。二審法院認(rèn)為本案事實(shí)清楚、決定不開庭審理。經(jīng)書面審理后，認(rèn)為一審判決唯有對(duì)三位上訴人量刑過重，進(jìn)而對(duì)量刑部分予以改判。(6)2017年G市中級(jí)人民法院刑終1146號(hào)陳某甲、楊某乙搶劫、盜竊二審刑事判決書。

此案屬于典型的重罪案件，并且被告人對(duì)程序、證據(jù)合法性、定性等關(guān)鍵問題提出了上訴。一般而言，重罪案件中被告人的人身或財(cái)產(chǎn)權(quán)利受影響的程度較深，案件涉及的范圍、事實(shí)和證據(jù)也較為復(fù)雜，因此當(dāng)事人通過開庭厘清爭(zhēng)點(diǎn)、辨明案件事實(shí)的愿望更為強(qiáng)烈。在不開庭審理且缺乏量刑說理的情況下，被告人容易陷入被動(dòng)。(7)彭文華：《量刑說理：現(xiàn)實(shí)問題、邏輯進(jìn)路與技術(shù)規(guī)制》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2017年第1期。即便二審作出從輕處理的決定，仍壓縮了被告人辯護(hù)的空間。這不僅侵犯了上訴人的合法權(quán)益，也違背了程序正義對(duì)訴訟活動(dòng)的要求。此外，不開庭改判也會(huì)給一審法官帶來消極影響。

圖3 G市中級(jí)人民法院2016—2018年部分二審案件上訴理由及開庭數(shù)統(tǒng)計(jì)(8)筆者將常見的上訴理由進(jìn)行歸納，對(duì)類型化的上訴理由及其與開庭數(shù)的占比進(jìn)行分析，進(jìn)而揭示上訴理由與審理方式之間的關(guān)系。因同一案件可能存在多重上訴理由，故而類型化上訴理由所對(duì)應(yīng)的案件數(shù)量總和超過所分析的裁判文書總量；因部分開庭案件存在多重上訴理由，故而類型化上訴理由所對(duì)應(yīng)的開庭數(shù)總和大于所屬年份的開庭總數(shù)。

二、影響審理方式的四重考量因素

造成二審不開庭常態(tài)化的誘因是多樣的，除了有立法、司法資源等客觀因素的掣肘，也有法律實(shí)施者的主觀考量。如果不對(duì)影響審理方式的因素進(jìn)行明確考量，法官作為追求利益最大化的“理性經(jīng)濟(jì)人”，在進(jìn)行利益選擇時(shí)，將不可避免地選擇最有利于自身的行為方式，從而實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益的最大化。(9)楊陸平：《刑事上訴案件開庭審理的司法實(shí)踐困境與技術(shù)設(shè)計(jì)》，載《公正司法與行政法實(shí)施問題研究》第1編，國(guó)家法官學(xué)院科學(xué)部，2013，第719頁。為扭轉(zhuǎn)這一異化趨勢(shì)，需設(shè)置一個(gè)更為清晰且可衡量的“標(biāo)尺刻度”，為審理方式的“回歸”提供保障。通過對(duì)刑事二審開庭的價(jià)值取向以及當(dāng)事人權(quán)利保障進(jìn)行衡量，總結(jié)出以下四類因素，可分為兩個(gè)層面。第一個(gè)層面是決定是否開庭審理的判斷標(biāo)準(zhǔn)，第二個(gè)層面則是解決以何種方式開庭審理。

(一)核心標(biāo)準(zhǔn)：涉及事實(shí)認(rèn)定

事實(shí)性上訴應(yīng)當(dāng)由開庭審理予以保障?！耙允聦?shí)為依據(jù)”作為一項(xiàng)準(zhǔn)則在刑事訴訟中的地位顯而易見。有學(xué)者根據(jù)“事實(shí)”發(fā)揮功能的不同，進(jìn)一步將其區(qū)分為構(gòu)成性事實(shí)和證據(jù)性事實(shí)。(10)Zuckermen A A S，The Principles of Criminal Evidence(New York: Oxford University Press,1989),p.22.筆者認(rèn)為這種分類在辨別上訴理由進(jìn)而決定是否開庭審理時(shí)具有一定的借鑒意義。構(gòu)成性事實(shí)，顧名思義主要指的是能夠影響判決的構(gòu)成要件事實(shí)。當(dāng)然除此之外，那些具有某種法律意義、對(duì)認(rèn)定事實(shí)產(chǎn)生直接影響的事實(shí)，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為構(gòu)成性事實(shí)。被告人除了以事實(shí)問題提出上訴外，證據(jù)問題也較為常見。就證據(jù)性事實(shí)而言，某項(xiàng)證據(jù)經(jīng)查明后，雖然不一定能夠直接證明案件事實(shí)，但可為推斷其他事實(shí)提供邏輯基礎(chǔ)，從而對(duì)判決結(jié)果產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。(11)魏曉娜：《刑事審判中的事實(shí)問題與法律問題》，《中外法學(xué)》2019年第6期。因此，如果上訴人針對(duì)一審認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)提出異議，事關(guān)定罪量刑，無論最終判決結(jié)果是否改變，無論是經(jīng)當(dāng)事人上訴提出還是法官審查發(fā)現(xiàn)，都應(yīng)當(dāng)以開庭的方式予以辨明。

法律性上訴應(yīng)適當(dāng)區(qū)分是否予以開庭。法律性上訴主要指的是實(shí)體法律適用及針對(duì)程序問題的上訴。法律適用體現(xiàn)最直接的就是定性、量刑。當(dāng)然并不是所有的量刑問題都?xì)w屬法律性上訴的范疇。部分以符合法定或酌定量刑情節(jié)為由上訴的二審案件，實(shí)際上都涉及事實(shí)的認(rèn)定問題，如從犯、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)?。?duì)于這部分法律性上訴，仍應(yīng)當(dāng)開庭審理。

(二)重要指標(biāo)：影響定罪量刑

多數(shù)刑事二審程序因被告人上訴而開啟，被告人試圖通過二審程序?qū)崿F(xiàn)其“訴”的利益，因而被告人的上訴利益又可稱為“不服利益”。在一審裁判生效前，上訴不僅是請(qǐng)求對(duì)案件進(jìn)行再次審判，也是對(duì)裁判發(fā)生效力的妨礙。(12)胡曉霞：《上訴利益的判斷標(biāo)準(zhǔn)》，《法學(xué)評(píng)論》2019年第3期。因此，在刑事案件中，被告人提出上訴最核心的目的是請(qǐng)求變更或撤銷下級(jí)法院所作的裁判。2012年《刑事訴訟法》對(duì)是否開庭審理的判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了重新界定。人們對(duì)此標(biāo)準(zhǔn)如何適用于司法實(shí)踐有不同的理解，多數(shù)認(rèn)為有“先定后審”之嫌疑。對(duì)此，筆者認(rèn)為在異議涉及事實(shí)、證據(jù)的基礎(chǔ)上以“影響定罪量刑”作為衡量標(biāo)準(zhǔn)是符合目前我國(guó)司法運(yùn)行規(guī)律的，但應(yīng)當(dāng)具體規(guī)范法官對(duì)于這一標(biāo)準(zhǔn)的把握。

首先，如果上訴人提交了新證據(jù)，應(yīng)當(dāng)審查其是否事關(guān)事實(shí)認(rèn)定、是否可能影響定罪量刑。如果答案是肯定的，應(yīng)當(dāng)直接決定開庭。其次，如果上訴人沒有提交新的證據(jù)，那么在我國(guó)職權(quán)主義的訴訟傳統(tǒng)無法真正擯棄案卷移送主義的前提下(13)劉譯礬：《論對(duì)公訴方案卷筆錄的法律限制——審判中心主義改革視野下的考察》，《政法論壇》2017年第6期。，法官通過上訴狀及審閱案卷材料確實(shí)能夠作出異議是否可能影響二審結(jié)果的初步判斷。無論決定是否開庭審理，這都是必經(jīng)程序。最后，如果在此階段僅憑書面審查無法得出是否可能改變定罪量刑的判斷，進(jìn)而決定不開庭審理，法官往往會(huì)通知律師或被告人提交書面辯護(hù)意見。此時(shí)，法官對(duì)于是否影響定罪量刑會(huì)進(jìn)一步形成內(nèi)心的判斷。如果認(rèn)為確有可能影響定罪量刑的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)轉(zhuǎn)換程序決定開庭審理。事實(shí)證明，法官改判表明部分上訴爭(zhēng)議確實(shí)影響了定罪量刑，但仍不開庭審理，說明法官對(duì)這一標(biāo)準(zhǔn)的把握存在問題。當(dāng)然，如何加強(qiáng)對(duì)這一標(biāo)準(zhǔn)的反向監(jiān)督與制約也尤為重要。

(三)程序分流：案件繁簡(jiǎn)程度

“案多人少”引發(fā)的司法資源緊張一直是造成我國(guó)刑事二審開庭率低的關(guān)鍵因素。全國(guó)人民法院刑事二審案件的收案量1995年為53 576件，2018年增長(zhǎng)至151 753件。(14)資料來源于1996年《中國(guó)法律年鑒》和2018年《中國(guó)法律年鑒》。可見，從司法實(shí)踐的角度考慮，將所有的二審案件都納入開庭審理的范圍似乎不太可能，對(duì)開庭審理的案件都用同一普通審理程序更不可能。那么，刑事二審是否也可考慮實(shí)現(xiàn)審理方式的繁簡(jiǎn)分流呢？審判環(huán)節(jié)強(qiáng)化繁簡(jiǎn)分流確實(shí)能為庭審實(shí)質(zhì)化創(chuàng)造有利條件。(15)沈德詠：《論以審判為中心的訴訟制度改革》，《中國(guó)法學(xué)》2015年第3期。影響案件繁簡(jiǎn)的因素主要包括爭(zhēng)議與否及可能判處刑罰的輕重。

爭(zhēng)議與否，主要指的是上訴人對(duì)一審作出的判決在事實(shí)認(rèn)定、案件證據(jù)方面是否存在異議。此項(xiàng)異議是否涉及當(dāng)事人的實(shí)體性權(quán)利，是否事關(guān)或影響案件的定罪量刑。此處不再贅述。就可能判處的刑期而言，多數(shù)國(guó)家或地區(qū)將其作為區(qū)分繁簡(jiǎn)的另一項(xiàng)重要標(biāo)準(zhǔn)。例如，臺(tái)灣地區(qū)將最輕本刑為三年以上有期徒刑、最輕本刑為五年以上有期徒刑分別作為輕罪、相對(duì)重罪、絕對(duì)重罪的區(qū)分邊界，作為明案與疑案的評(píng)價(jià)準(zhǔn)則之一。(16)2019年臺(tái)灣地區(qū)《刑事訴訟法修正草案說明》將輕罪界定為：重罪以外之罪；相對(duì)重罪則指絕對(duì)重罪以外，法定最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪；絕對(duì)重罪案件是法定本刑為死刑、無期徒刑或最輕本刑五年以上有期徒刑的案件。因此，可能判處刑罰的輕重同樣也可作為以何種方式開庭的標(biāo)準(zhǔn)。在我國(guó)的刑罰理論中，有以“三年說”作為輕罪與重罪的界限(17)鄭麗萍：《輕罪重罪之法定界分》，《中國(guó)法學(xué)》2013年第2期。，并進(jìn)而作為程序繁簡(jiǎn)的界限。根據(jù)相關(guān)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)可知，目前人民法院每年一審審結(jié)刑事案件約為130萬件，判處有期徒刑三年以下刑罰的案件占比在80%以上。(18)魏曉娜：《完善認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度：中國(guó)語境下的關(guān)鍵詞展開》，《法學(xué)研究》2016年第4期。因此，在遵循上訴不加刑原則的基礎(chǔ)上，二審判處三年以上有期徒刑的案件量勢(shì)必只是少數(shù)，多數(shù)可能判處三年以下輕罪的案件可以通過適當(dāng)簡(jiǎn)化開庭審理程序予以解決。

(四)司法效益：成本與收益的衡量

司法活動(dòng)與生產(chǎn)活動(dòng)的共同之處在于，需要投入或消耗一定的社會(huì)資源，從而實(shí)現(xiàn)預(yù)期效果或收益；因此，刑事司法制度的設(shè)計(jì)所要考慮的一個(gè)重要問題即是訴訟活動(dòng)的投入與產(chǎn)出。

1.訴訟收益的判斷。不可否認(rèn)，刑事二審開庭審理符合程序正義、訴訟權(quán)利保障等諸多現(xiàn)代理性司法的價(jià)值取向，對(duì)訴訟程序的運(yùn)行具有諸多積極意義。首先，開庭審理是程序正義的必然要求。只有在開庭程序中，被告方才有機(jī)會(huì)充分表達(dá)異議，為控辯雙方的平等對(duì)抗提供特定的場(chǎng)域。“被告人被賦予充分的反駁機(jī)會(huì)，也是審判公正性的基本要求。這不僅有利于提高裁判結(jié)果的可接受性，對(duì)實(shí)現(xiàn)判決的終局性也具有重大的意義?！?19)魏曉娜：《審判中心視角下的有效辯護(hù)問題》，《當(dāng)代法學(xué)》2017年第3期。其次，開庭審理是糾錯(cuò)與救濟(jì)的需要。二審法官原本就比一審法官離案件事實(shí)更為遙遠(yuǎn)，如果二審只是進(jìn)行書面審查，除非一審裁判明顯錯(cuò)誤或證據(jù)之間存在相互矛盾，否則法官幾乎很難通過一個(gè)比一審簡(jiǎn)單的程序發(fā)現(xiàn)原審裁判的錯(cuò)誤之處。(20)陳永生：《刑事二審審理方式之改革》，《政治與法律》2004年第1期。因而，開庭審理是在此條件下彌補(bǔ)這一天然弱勢(shì)的最佳途徑，更有可能幫助法官作出公正的判決。最后，開庭審理是公信力的直觀體現(xiàn)。以開庭審理的方式，接受大眾監(jiān)督，樹立司法的權(quán)威與公信力，實(shí)現(xiàn)社會(huì)效果與法律效果的統(tǒng)一，這些都是刑事二審開庭的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

2.訴訟成本的考量。司法資源作為審判活動(dòng)運(yùn)行的必要性基礎(chǔ)條件，是審判管理得以遵循司法規(guī)律進(jìn)而良性展開的前提，也是法院的司法活動(dòng)發(fā)揮其社會(huì)功能的關(guān)鍵。(21)龍宗智：《審判管理：功效、局限及界限把握》，《法學(xué)研究》2011年第4期。因此，以下訴訟成本的投入直接影響案件以何種審理方式進(jìn)行審理。首先，就庭審準(zhǔn)備活動(dòng)而言。開庭審理對(duì)于法官來說，不僅是增加了庭審工作，還涉及排期、文書送達(dá)、庭前準(zhǔn)備等一系列活動(dòng)。這意味著法官在承擔(dān)越來越多案件量的基礎(chǔ)上，還需要花費(fèi)大量的精力為二審開庭做準(zhǔn)備工作。其次，就異地審判而言。實(shí)踐中，約90%的被告人被羈押在縣(區(qū))一級(jí)的看守所(22)李婷：《司法改革背景下刑事二審?fù)弻?shí)質(zhì)化問題思考——以刑事二審審判權(quán)的運(yùn)行實(shí)踐為出發(fā)點(diǎn)》，《法律適用》2016年第7期。，因此大量被告人相對(duì)于二審法院存在異地羈押的問題?？紤]到安全等因素，法官通常會(huì)選擇到異地參與審判。然而，我國(guó)幅員遼闊，法官、檢察官為進(jìn)行開庭審理需要消耗大量的時(shí)間在路途中。在其本身已承擔(dān)大量辦案任務(wù)的情況下，到異地開庭審理無形中增加了時(shí)間成本的投入。因此，考慮到開庭審理所需付出的訴訟成本，以何種方式開庭成為提高開庭率的重要突破口。

三、構(gòu)建形式多元的開庭審理方式

綜合上述影響審理方式的四項(xiàng)因素，多數(shù)上訴案件都應(yīng)當(dāng)開庭審理，確實(shí)不需要開庭審理的特殊情況除外。只考慮當(dāng)前司法資源的現(xiàn)實(shí)局限，對(duì)刑事二審案件均實(shí)行同一的開庭審理模式并不現(xiàn)實(shí)，因此應(yīng)考慮構(gòu)建形式多樣、層次清晰的審理方式。

(一)庭審實(shí)質(zhì)化開庭

二審法官在接觸案件事實(shí)、發(fā)現(xiàn)客觀真實(shí)的能力方面有著天然的弱勢(shì)，因此有學(xué)者將上訴法官比作想用更少的肉和品質(zhì)更差的調(diào)料制做出更好料理的廚師。(23)托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004，第222頁。為彌補(bǔ)這一客觀缺陷，充分發(fā)揮二審程序應(yīng)有的糾錯(cuò)職能，就爭(zhēng)議的事實(shí)和法律問題展開充分而有效的交涉，更應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持和維護(hù)應(yīng)有的程序性保障。相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，2018年我國(guó)通過再審改判刑事案件6 747件，其中依法糾正呼格吉勒、聶樹斌等重大冤錯(cuò)案件39件78人。(24)《最高人民法院工作報(bào)告》(2018年3月9日)。這說明刑事二審在一定程度上沒有守好刑事審判程序的最后一道關(guān)口，沒有充分發(fā)揮刑事二審的糾錯(cuò)功能。另外，從司法實(shí)踐的情況來看，即便是部分二審開庭審理的案件，偵查案卷裁判主義仍充斥刑事二審的全過程，使得二審變相地成為第二次“一審程序”，重演一審程序的法庭調(diào)查、法庭辯論。(25)王宇坤：《刑事二審程序“虛置化”的迷思與匡正》，《時(shí)代法學(xué)》2016年第4期。這也間接地導(dǎo)致了二審不開庭成為常態(tài)。因此，為避免由于庭審虛化而帶來的一系列弊端，針對(duì)爭(zhēng)議較大、重罪案件以及原審判處死刑的上訴案件，應(yīng)當(dāng)在保留完整二審開庭程序的前提下，著重推進(jìn)二審開庭的實(shí)質(zhì)化。強(qiáng)調(diào)法庭審理的實(shí)質(zhì)意義，突出法庭審理的決定性作用。(26)卞建林：《應(yīng)當(dāng)以庭審為中心》，《檢察日?qǐng)?bào)》2015年7月16日。結(jié)合目前多數(shù)刑事二審的開庭情況來看，要推進(jìn)二審的實(shí)質(zhì)化開庭，必須注重以下三個(gè)方面。

1.突出爭(zhēng)點(diǎn)。刑事二審的特殊屬性決定了其在實(shí)現(xiàn)庭審實(shí)質(zhì)化方面與一審存在差異。突出爭(zhēng)點(diǎn)、發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤、解決爭(zhēng)議是刑事二審的首要目的。為了構(gòu)建爭(zhēng)點(diǎn)突出的庭審模式，重點(diǎn)圍繞二審的上訴理由或抗訴理由以及有爭(zhēng)議的事實(shí)及證據(jù)進(jìn)行重點(diǎn)審查，應(yīng)當(dāng)著重考慮如下內(nèi)容。首先，對(duì)于證據(jù)材料眾多、事實(shí)證據(jù)存在較大爭(zhēng)議的案件，刑事二審可通過召開庭前會(huì)議及時(shí)整理爭(zhēng)點(diǎn)。(27)龍宗智：《刑事再審案件的審理方式與證據(jù)調(diào)查——兼論再審案件庭審實(shí)質(zhì)化》，《法商研究》2019年第6期。法官充分利用庭前會(huì)議及時(shí)掌握案件的爭(zhēng)議點(diǎn)，可防止事后庭審因充斥多余內(nèi)容或重復(fù)審查而使訴訟活動(dòng)失去重心。其次，強(qiáng)化涉及爭(zhēng)議的鑒定人、證人、偵查人員出庭作證。筆者對(duì)裁判文書進(jìn)行分析后發(fā)現(xiàn)，對(duì)證人證言、鑒定意見等證據(jù)提出異議進(jìn)而上訴的不在少數(shù)，其中不乏對(duì)定罪量刑有重大影響的證據(jù)。由上海市第二中級(jí)人民法院發(fā)布的《2016—2018年刑事案件證人出庭作證審判白皮書》可知，2016—2018年上半年刑事二審證人的出庭率為0.59%。(28)《2016—2018年刑事案件證人出庭作證審判白皮書》(2018年9月28日)。雖然刑事二審證人的出庭率與二審案件的特殊屬性有著直接關(guān)系，但是刑事二審案件中的確仍有部分案件存在事實(shí)不清，需要證人出庭作證查明爭(zhēng)議事實(shí)、證據(jù)而未出庭的情形。如果關(guān)鍵的證人不出庭，法官仍然無法查明案件事實(shí)并糾正可能存在的錯(cuò)誤，從而無法作出公正的判決。因此，應(yīng)當(dāng)重新界定二審證人出庭的條件，對(duì)于原審質(zhì)證不充分，爭(zhēng)議未得到有效解決(29)陳有為：《庭審實(shí)質(zhì)化背景下刑事二審證人出庭必要性審查研究》，《證據(jù)科學(xué)》2017年第4期。，或被告人對(duì)證據(jù)提出異議或提出新證據(jù)，確實(shí)可能影響定罪量刑的，有必要通知證人出庭。

2.強(qiáng)化公訴職能。根據(jù)法律規(guī)定，二審法院開庭審理的公訴案件，同級(jí)人民檢察院應(yīng)當(dāng)派員出席法庭。但是一直以來，檢察機(jī)關(guān)對(duì)上訴案件的出庭工作并不十分重視。從相關(guān)的調(diào)研情況來看，檢察官對(duì)上訴法院的開庭工作配合度并不高。(30)中國(guó)刑事二審程序改革與完善課題組：《關(guān)于我國(guó)刑事二審程序運(yùn)行情況的調(diào)研報(bào)告》，《刑事司法論壇》2018年第3輯。當(dāng)然，這與“案多人少”、法律規(guī)定不完善的客觀局限有著極大關(guān)系。因此，要真正實(shí)現(xiàn)重罪疑難復(fù)雜案件刑事二審的實(shí)質(zhì)化，就要考慮如何在現(xiàn)有基礎(chǔ)上，強(qiáng)化檢察官出庭參與庭審的能力。首先，完善二審檢察匯報(bào)制度，積極踐行上下級(jí)檢察機(jī)關(guān)的溝通和聯(lián)動(dòng)機(jī)制。部分以事實(shí)問題提出上訴或抗訴的案件，由一審檢察辦案人員就重點(diǎn)問題與二審檢察人員進(jìn)行溝通，幫助其及時(shí)了解爭(zhēng)點(diǎn)，有重點(diǎn)地準(zhǔn)備庭審指控。其次，保障檢方的審前準(zhǔn)備時(shí)間。當(dāng)前，法律規(guī)定對(duì)刑事二審需要開庭的案件，檢察機(jī)關(guān)的閱卷時(shí)間為一個(gè)月，未區(qū)分案件的具體情況，采取了“一刀切”的做法。然而，刑事二審既要遵循全面審查原則，有時(shí)根據(jù)案件的具體情況還要調(diào)取新證據(jù)。面對(duì)一些案情較為復(fù)雜的上訴案件，一個(gè)月的閱卷時(shí)間給檢察機(jī)關(guān)的工作帶來了極大的挑戰(zhàn)。建議對(duì)部分案件可根據(jù)案情疑難復(fù)雜程度、需調(diào)取證據(jù)的實(shí)際情況適當(dāng)延長(zhǎng)閱卷時(shí)間。(31)牛英慧、李洪杰：《二審階段檢察機(jī)關(guān)閱卷期限不宜一刀切》，《檢察日?qǐng)?bào)》2014年4月6日。

3.保障辯護(hù)。刑事二審程序要想達(dá)到庭審實(shí)質(zhì)化的效果，突出以爭(zhēng)議為核心的庭審模式，就必須強(qiáng)化控辯雙方在法庭上的平等對(duì)抗。不可否認(rèn)，律師在厘清爭(zhēng)點(diǎn)、發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤方面發(fā)揮著不可忽視的作用。只有依靠具有法律專業(yè)知識(shí)的辯護(hù)律師，才能有效地針對(duì)一審判決的錯(cuò)誤、爭(zhēng)議進(jìn)行有效的辯護(hù),使“形成判決基礎(chǔ)的信息有機(jī)會(huì)得到反駁性檢驗(yàn)”。(32)魏曉娜：《審判中心視角下的有效辯護(hù)問題》，《當(dāng)代法學(xué)》2017年第3期。因此，必須充分發(fā)揮律師在刑事二審案件中的辯護(hù)作用。擴(kuò)大二審案件的辯護(hù)覆蓋率，保障辯護(hù)律師在刑事二審程序中的實(shí)體性和程序性權(quán)利。(33)王璇、嚴(yán)鵬：《完善全覆蓋配套機(jī)制 提升刑事辯護(hù)質(zhì)效》，《人民法院報(bào)》2018年11月22日。破解辯護(hù)律師在調(diào)查取證、閱卷會(huì)見等方面的實(shí)踐性困境，才能真正實(shí)現(xiàn)二審的庭審實(shí)質(zhì)化。

(二)程序簡(jiǎn)化開庭

刑事二審程序中的全面審查原則，主要是受“實(shí)事求是、有錯(cuò)必究”指導(dǎo)思想的影響。但從司法資源與現(xiàn)實(shí)必要性的角度而言，全面審查并不意味著對(duì)所有上訴開庭案件都保留完整的庭審程序。對(duì)于部分輕罪案件以及對(duì)部分事實(shí)和證據(jù)提出爭(zhēng)議進(jìn)而上訴的案件,應(yīng)當(dāng)在充分保障上訴人的訴訟權(quán)利的基礎(chǔ)上，著重對(duì)上訴人的訴訟進(jìn)行回應(yīng)。(34)羅茍新：《職務(wù)犯罪二審證人出庭率研究》，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2018年第1期。在遵循全面審查原則的前提下，考慮通過適當(dāng)簡(jiǎn)化審判程序提高訴訟效率。

首先，簡(jiǎn)化庭審調(diào)查。這在國(guó)外刑事訴訟程序中也有相應(yīng)的實(shí)踐。例如，俄羅斯就對(duì)上訴庭審程序予以了簡(jiǎn)化。在沒有控辯雙方申請(qǐng)的情況下，可簡(jiǎn)化必經(jīng)的法定調(diào)查程序。(35)黃道秀譯：《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003，第211頁。針對(duì)部分輕罪的上訴案件，如果被告人或自訴人僅針對(duì)一審判決中的部分事實(shí)提出異議，且對(duì)一審已認(rèn)定的證據(jù)并無過多異議，可適當(dāng)考慮簡(jiǎn)化庭審調(diào)查。如針對(duì)原審事實(shí)和證據(jù)的異議、原審遺漏的證據(jù)、二審期間新提交的證據(jù)等需要重新審查或質(zhì)證的，應(yīng)當(dāng)著重對(duì)遺漏或新證據(jù)組織庭審調(diào)查。法官應(yīng)及時(shí)整理爭(zhēng)點(diǎn)，在庭審調(diào)查和證據(jù)核實(shí)方面發(fā)揮能動(dòng)作用。(36)龍宗智：《庭審實(shí)質(zhì)化的路徑和方法》，《法學(xué)研究》2015年第5期。其次，突出重點(diǎn)。對(duì)適用法律、量刑問題提出異議的，應(yīng)當(dāng)組織控辯雙方重點(diǎn)圍繞第一審判決、裁定有爭(zhēng)議的問題或者有疑問的部分進(jìn)行法庭辯論,從而在程序簡(jiǎn)化的前提下充分利用時(shí)間解決爭(zhēng)議。最后，完整保留被告人的最后陳述權(quán)，作為判決前的最后環(huán)節(jié)，以直接言詞的方式就“爭(zhēng)議”的陳述給予法官最直觀的感受。

需要指出的是，程序簡(jiǎn)化固然重要，但權(quán)利保障不能忽視。程序的簡(jiǎn)化在一定程度上意味著被追訴人權(quán)利的減損，因此簡(jiǎn)化程序的設(shè)立應(yīng)受到程序正義的約束。那些約束公權(quán)力、保障訴訟當(dāng)事人基本權(quán)利的設(shè)置不能伴隨著程序簡(jiǎn)化而消失。正如第一審適用簡(jiǎn)易、速裁程序的前提條件是任何適用簡(jiǎn)化程序進(jìn)行審判的方式都必須得到被告人的同意?！霸谀撤N意義上，越是簡(jiǎn)易程序，律師發(fā)揮的作用可能就越關(guān)鍵，因程序的簡(jiǎn)化被告人權(quán)利很難如普通程序般得到全面保障，但程序的簡(jiǎn)易不能犧牲正義”(37)劉玫：《我國(guó)刑事訴訟簡(jiǎn)易程序再思考》，《法學(xué)雜志》2015年第11期。。因此，在適用簡(jiǎn)化程序開庭審理的二審案件中，由于可能涉及新證據(jù)、爭(zhēng)點(diǎn)、異議，在辯護(hù)律師的幫助下，控辯雙方方能及時(shí)有效地圍繞爭(zhēng)點(diǎn)進(jìn)行調(diào)查和辯論，強(qiáng)化實(shí)現(xiàn)開庭審理的意義。二審簡(jiǎn)化開庭固然是一種新探索，但司法公正是樹立司法公信力的決定性要素。(38)龍宗智：《影響司法公正及司法公信力的現(xiàn)實(shí)因素及其對(duì)策》，《當(dāng)代法學(xué)》2015年第3期。因此，輔之以更為健全的權(quán)利保障同樣不能忽視。

(三)遠(yuǎn)程視頻開庭

一直以來，被告人異地羈押、二審法官赴異地審判是造成刑事二審不開庭成為常態(tài)的重要因素。因此，如何打破地域之間的壁壘，實(shí)現(xiàn)快速、高效的審理成為防止二審審理方式異化的關(guān)鍵。近年來，“智慧司法”的建設(shè)開啟了遠(yuǎn)程視頻庭審的實(shí)踐探索。其充分利用互聯(lián)網(wǎng)、人工智能等信息技術(shù)促進(jìn)審判體系與能力的現(xiàn)代化，為刑事二審開庭審理提供切實(shí)可行的條件。對(duì)于部分因路途遙遠(yuǎn)、押解有重大風(fēng)險(xiǎn)、案情爭(zhēng)議不大的刑事二審案件，可以考慮采用遠(yuǎn)程視頻開庭。遠(yuǎn)程視頻庭審利用音控系統(tǒng)實(shí)時(shí)傳輸視頻畫面，證據(jù)通過電視屏幕予以顯示，從而進(jìn)行舉證、質(zhì)證，實(shí)現(xiàn)“面”對(duì)“面”開庭審理。這既符合直接言詞原則的根本要求，也與信息化時(shí)代背景下刑事審判的需要一致。(39)潘金貴：《論刑事遠(yuǎn)程視頻庭審規(guī)程的構(gòu)建》，《法律適用》2019年第9期。結(jié)合目前遠(yuǎn)程視頻庭審在司法實(shí)踐中的運(yùn)行狀況，可考慮在刑事二審中采用視頻庭審的模式，但應(yīng)注意以下三點(diǎn)。

1.適用范圍不宜過大。目前，對(duì)于遠(yuǎn)程視頻庭審的運(yùn)用仍處在探索階段。其雖是提高訴訟效率、解決異地羈押與審判的有效路徑，但因可能存在證據(jù)舉證、權(quán)利保障以及技術(shù)短板等問題，適用范圍不宜過大。除部分因路途遙遠(yuǎn)、當(dāng)面開庭審理過于不便或人員眾多造成押解風(fēng)險(xiǎn)的上訴案件外，盡量適用于對(duì)于事實(shí)與證據(jù)爭(zhēng)議不大、僅就個(gè)別問題進(jìn)行口頭核實(shí)或聽取意見即可的案件。但是，對(duì)于被告人及其辯護(hù)人反對(duì)的案件,基于事實(shí)認(rèn)定問題提出定性錯(cuò)誤或無罪辯護(hù)意見的案件,被告人系盲、聾、啞人的案件，有重大影響的案件，均不應(yīng)當(dāng)適用遠(yuǎn)程視頻庭審。

2.明確告知程序。程序性因素可能比實(shí)體的結(jié)果更能影響人民群眾對(duì)司法工作的滿意度和信任度。因此，司法在解決糾紛和沖突時(shí)，應(yīng)更注重以民眾能接受并愿意遵從判決結(jié)果的方式來解決糾紛。(40)Tom R.Tyler，Procedural Justice and the Courts,44 Court Review(2007)，p.26.目前，遠(yuǎn)程視頻庭審均由人民法院依職權(quán)啟動(dòng)?？紤]到被告人可能對(duì)這一制度存在認(rèn)知差異，如需在刑事二審中采用遠(yuǎn)程視頻庭審的方式，必須以權(quán)利告知書的形式明確告知被告人適用視頻庭審的決定和與視頻庭審有關(guān)的基本情況及注意事項(xiàng)等，充分保障當(dāng)事人的知情權(quán)及其主體地位。因?yàn)槎彸绦驇缀跏羌m錯(cuò)的最后一道防線，所以對(duì)于權(quán)利告知的保障顯得尤為重要。

3.以智慧法院的建設(shè)為審判質(zhì)效提供堅(jiān)實(shí)保障。信息化建設(shè)與司法改革是人民法院事業(yè)發(fā)展的“車之兩輪、鳥之雙翼”。因此，利用互聯(lián)網(wǎng)能夠“智能化”地輔助法官辦案，提高訴訟效率，為審判質(zhì)效提供保障。首先，以網(wǎng)絡(luò)技術(shù)作為保障，降低視頻庭審對(duì)直接言詞原則的沖擊。視頻庭審對(duì)于聲音、圖像傳輸?shù)囊筝^高。為了保證視頻庭審的質(zhì)量，必須以穩(wěn)定且快速的網(wǎng)絡(luò)作為保障，減少其與普通庭審的差距。(41)鄭莉：《E-court模式下簡(jiǎn)易程序刑事案件遠(yuǎn)程審判研究》，《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第10期。并且，視頻庭審對(duì)網(wǎng)絡(luò)質(zhì)量的要求是不斷提高的。其次，利用智慧庭審輔助手段提供智能化支持。由于刑事二審程序可能會(huì)涉及部分證據(jù)材料的核實(shí)與質(zhì)證，為保障爭(zhēng)點(diǎn)及證據(jù)的調(diào)查和質(zhì)證效果，必須充分利用庭審語音智能轉(zhuǎn)寫系統(tǒng)、高清攝影儀、證物展示臺(tái)等為庭審過程提供便利和技術(shù)支持，保證證據(jù)質(zhì)證與認(rèn)證的效果，輔助遠(yuǎn)程視頻庭審的順利進(jìn)行。

(四)輔助性辯論模式

“口頭爭(zhēng)論是上訴法院必要的組成部分?！?42)愛倫·豪切斯泰勒·斯黛麗、南?！じヌm克：《美國(guó)刑事法院訴訟程序》，陳衛(wèi)東、徐美君譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2002，第607頁。依據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，二審法院決定書面審理的，同樣應(yīng)當(dāng)訊問被告人并聽取其他當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人的意見。不排除法官在進(jìn)行書面審查或者聽取意見的過程中，可能還需對(duì)某些案件的事實(shí)、證據(jù)作進(jìn)一步的了解。例如，美國(guó)上訴法院法官在審閱原審法院所提交的訴訟過程記錄、證據(jù)后，如認(rèn)為還需從當(dāng)事人處獲得額外的信息以便作出決定，可以命令上訴人與被上訴人進(jìn)行口頭辯論。(43)卞建林：《外國(guó)刑事訴訟法》,中國(guó)政法大學(xué)出版社，2008，第82頁。在“案多人少”矛盾持續(xù)存在的現(xiàn)實(shí)情況下，可適當(dāng)探索符合司法規(guī)律的、靈活性較大的書面審理與口頭辯論相結(jié)合的審理模式。如庭前會(huì)議般為控辯雙方溝通、辯論提供程序載體。(44)左衛(wèi)民：《未完成的變革——刑事庭審會(huì)議實(shí)證研究》，《中外法學(xué)》2015年第2期。針對(duì)法律適用、量刑裁量等問題進(jìn)行簡(jiǎn)單的口頭辯論與闡釋，幫助法官作出公正的判決。

四、完善不開庭審理的監(jiān)督保障機(jī)制

按照程序分流的思想及司法實(shí)踐的實(shí)際情況，對(duì)于部分上訴案件仍可通過書面審理的方式進(jìn)行。但這并不等于默認(rèn)現(xiàn)行司法實(shí)踐中關(guān)于不開庭審理程序處理的常態(tài)化操作，即便是不開庭審理的案件也應(yīng)最大限度地明確范圍及完善相關(guān)的監(jiān)督配套機(jī)制。

(一)明確不開庭審理的范圍

提高刑事二審開庭率最有效的辦法之一就是以“清單”的形式明確書面審理的范圍，為二審案件在審理方式的分流上設(shè)置條件關(guān)口，對(duì)符合以下情形的可規(guī)定進(jìn)行書面審理，從而達(dá)到增強(qiáng)法律的確定性以及制約法官自由裁量權(quán)的目標(biāo)。

1.絕對(duì)程序性上訴?！俺绦蛐陨显V是以下級(jí)法院在適用訴訟程序規(guī)范方面的錯(cuò)誤作為上訴理由而提起的?！?45)陳瑞華：《刑事訴訟中的程序性上訴》，《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》2005年第5期。此種類型的上訴將直接引發(fā)上訴法院對(duì)下級(jí)法院在一審程序中適用程序合法性的審查。由于程序性上訴所涉及的事由和具體類型繁多，如果對(duì)所有的程序性上訴都予以開庭審理勢(shì)必會(huì)消耗大量的司法資源，故而應(yīng)對(duì)程序性上訴的具體內(nèi)容進(jìn)行區(qū)分。對(duì)僅需通過查閱案件材料、審判記錄和上訴狀等就可判斷程序是否違法、是否需要撤銷原判決的，都可采用書面審理的方式。(46)楊杰輝：《模式選擇與制度建構(gòu)：刑事程序性上訴研究》，《刑事法評(píng)論》2015年第1期。對(duì)符合以下情形的程序性上訴，二審法院也可以不開庭審理：其一，違反本法有關(guān)公開審判規(guī)定的；其二，違反回避制度的；其三，審判組織的組成不合法的；其四，初審法院違反審判管轄原則的；其五，根據(jù)法律規(guī)定，違反指定辯護(hù)規(guī)定等剝奪被告人辯護(hù)權(quán)的；其六，剝奪當(dāng)事人最后陳述權(quán)的。

2.空白上訴。由上述裁判文書統(tǒng)計(jì)的相關(guān)數(shù)據(jù)可知，部分上訴案件對(duì)一審的事實(shí)、證據(jù)并無異議，僅希望通過上訴減輕量刑或拖延收監(jiān)。另外，自2018年修訂的《刑事訴訟法》將認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度正式納入條文后，大量一審案件通過認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序予以解決。認(rèn)罪認(rèn)罰的同時(shí)也代表著被告人“承認(rèn)指控的事實(shí)，并認(rèn)可人民檢察院提出的量刑建議”。然而，根據(jù)相關(guān)實(shí)踐數(shù)據(jù)可知，仍有部分適用認(rèn)罪認(rèn)罰程序的被告人提起了上訴。但是，適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬后上訴的案件多數(shù)為“假上訴”，被告人通常并沒有新證據(jù)或異議，僅以“量刑過重”為由提起空白上訴。(47)牟綠葉：《認(rèn)罪認(rèn)罰案件的二審程序——從上訴許可制展開的分析》，《中國(guó)刑事法雜志》2019年第3期。以此達(dá)到拖延收監(jiān)、逃避勞動(dòng)改造的目的。如果對(duì)這類案件予以開庭審理，勢(shì)必會(huì)造成司法資源的浪費(fèi)。因此，對(duì)于下列案件可不開庭審理：其一，一審適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處理，上訴人無新的證據(jù)或理由的案件；其二，無明確上訴理由，為逃避、拖延轉(zhuǎn)移收監(jiān)提出上訴的案件。

3.部分法律適用爭(zhēng)議性上訴。刑事二審的重要目的是解決爭(zhēng)議。然而，在部分二審案件中，上訴人實(shí)質(zhì)上對(duì)一審認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)并無爭(zhēng)議，僅對(duì)適用法律存在異議。為節(jié)約司法資源，有效地實(shí)現(xiàn)程序的繁簡(jiǎn)分流，對(duì)于下列案件可采取書面審理的方式。其一，對(duì)一審認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)無異議，僅以坦白、累犯、立功、賠償?shù)炔簧婕笆聦?shí)認(rèn)定的法律適用問題為由，認(rèn)為量刑過重提出上訴的；其二，對(duì)一審認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)無異議，僅以適用法律不當(dāng)或錯(cuò)誤為由提出上訴的；其三，對(duì)一審認(rèn)定的刑事判決部分無異議，僅對(duì)附帶民事訴訟部分適用法律提出上訴的。上述情形因?qū)σ粚徴J(rèn)定的實(shí)體性問題并無異議，主要依靠法官對(duì)適用法律是否恰當(dāng)進(jìn)行審查即可，因此進(jìn)行開庭審理的必要性不大，此類案件采取不開庭審理方式也可提高訴訟效率。

(二)強(qiáng)化上訴人的權(quán)利保障

開庭審理本應(yīng)是程序參與原則的應(yīng)有之義，是程序公正的重要衡量標(biāo)準(zhǔn)。那些可能受到刑事裁判或訴訟結(jié)局直接影響的主體有權(quán)利選擇是否充分且富有意義地參與刑事裁判的制作過程。如果二審法官僅單方面決定適用書面審查的方式，依據(jù)原審的案卷材料就對(duì)事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定，實(shí)質(zhì)上剝奪了被告人的對(duì)質(zhì)權(quán)和辯護(hù)權(quán)，更壓縮了被追訴方本就十分有限的訴訟空間。因此，對(duì)于決定不開庭審理的案件，應(yīng)當(dāng)充分保障被告人的知情權(quán)及其與辯護(hù)人的異議權(quán)。從辯護(hù)人的角度來看，辯護(hù)人本可以通過開庭，在法庭上充分發(fā)表辯護(hù)意見，從而維護(hù)其當(dāng)事人的合法權(quán)益。然而，目前多數(shù)二審案件辯護(hù)律師只能通過提交書面辯護(hù)進(jìn)行辯護(hù)，在本就十分有限的閱卷時(shí)間及實(shí)體性權(quán)利得不到充分保障的前提下，辯護(hù)效果大打折扣。因此，為尊重被告人在刑事訴訟中的主體性地位，人民法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)將不開庭審理的決定及其理由告知被告人。被告人及其辯護(hù)人可以對(duì)此決定提出異議，人民法院經(jīng)審查后如認(rèn)為確有必要開庭審理的，應(yīng)當(dāng)決定開庭審理。

(三)完善不開庭審理的監(jiān)督倒逼機(jī)制

對(duì)于檢察機(jī)關(guān)在刑事二審中是否存在控訴職能，一直以來存在爭(zhēng)議。但理論界和實(shí)務(wù)界均認(rèn)可檢察機(jī)關(guān)在刑事二審程序中應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮法律監(jiān)督的職能。(48)陸旭：《以審判為中心視角下的二審檢察監(jiān)督》，《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第1期。然而，在以往的司法實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)對(duì)刑事二審程序存在無從監(jiān)督、監(jiān)督無力等問題，這也是導(dǎo)致二審開庭率不高的重要原因。從現(xiàn)行的法律規(guī)定來看，檢察機(jī)關(guān)對(duì)于刑事二審案件的監(jiān)督主要是通過參與案件審理實(shí)現(xiàn)。然而，對(duì)于不開庭審理的案件，在監(jiān)督方式和范圍上仍表現(xiàn)得較為乏力，出現(xiàn)監(jiān)督被動(dòng)、不及時(shí)、盲區(qū)等問題。(49)莊偉：《上訴案件開庭范圍實(shí)證分析》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第3期。具體體現(xiàn)為：不開庭審理的二審案件，檢察機(jī)關(guān)無法監(jiān)督；對(duì)于是否開庭的決定正確與否，檢察機(jī)關(guān)無從監(jiān)督(50)張惠保：《刑事上訴不開庭審理案件的檢察監(jiān)督》，《人民檢察》2011年第15期。；對(duì)于應(yīng)當(dāng)開庭而沒有開庭的案件，缺乏監(jiān)督。這在一定程度上“縱容”了刑事二審審理方式的異化。因此，檢察機(jī)關(guān)針對(duì)刑事二審案件的審理程序應(yīng)當(dāng)發(fā)揮主觀能動(dòng)性，構(gòu)建全方位的監(jiān)督體系。

1.建立事前監(jiān)督——知悉權(quán)。目前，除開庭審理的案件外，檢法機(jī)關(guān)之間并沒有就不開庭審理的案件建立起相應(yīng)的通報(bào)機(jī)制，導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)無法就法院作出是否開庭的決定進(jìn)行監(jiān)督，使得這部分權(quán)利游離于監(jiān)督之外。因此，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)擬不開庭審理決定的監(jiān)督，及時(shí)將不開庭審理的決定以及相關(guān)的案卷材料移送至檢察機(jī)關(guān)，對(duì)不開庭決定作出的理由進(jìn)行簡(jiǎn)要的說明。檢察機(jī)關(guān)依據(jù)說明以及案卷材料的相關(guān)情況進(jìn)行審查，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)開庭審理的，可以向法院提出開庭審理的建議。對(duì)檢察機(jī)關(guān)的建議，法院原則上應(yīng)當(dāng)開庭審理，并將其書面告知同級(jí)檢察機(jī)關(guān)(51)常國(guó)鋒：《二審開庭審理范圍需要準(zhǔn)確適用》，《檢察日?qǐng)?bào)》2013年1月2日。，從而有效地約束法官對(duì)是否開庭審理所擁有的自由裁量權(quán)。

2.健全事后監(jiān)督——文書送達(dá)。刑事訴訟法對(duì)二審裁判文書的送達(dá)和時(shí)限并沒有作出明確規(guī)定，導(dǎo)致了司法實(shí)踐的混亂。司法責(zé)任制改革以來，部分檢察機(jī)關(guān)為加強(qiáng)對(duì)訴訟過程的監(jiān)督，要求原提起公訴的檢察機(jī)關(guān)通過統(tǒng)一業(yè)務(wù)應(yīng)用系統(tǒng)對(duì)相關(guān)當(dāng)事人提起上訴的且二審不開庭審理的案件的二審判決、裁定進(jìn)行審查。(52)李賀軍、石蕾：《二審刑事裁判應(yīng)送達(dá)原提起公訴檢察機(jī)關(guān)》，《檢察日?qǐng)?bào)》2018年9月5日。這就要求二審法院除需將刑事二審判決、裁定的文書送達(dá)當(dāng)事人以及同級(jí)檢察機(jī)關(guān)外，還應(yīng)當(dāng)送達(dá)原提起公訴的檢察機(jī)關(guān)。另外，文書送達(dá)經(jīng)審查后，如原提起公訴的檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為上訴法院違反法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)開庭審理而沒有開庭審理的，因此類審判瑕疵案件不涉及實(shí)質(zhì)性的結(jié)論錯(cuò)誤，可以通過檢察建議的形式層報(bào)上級(jí)檢察院向二審法院提出。

事物發(fā)展的背景和趨向是不斷變化的。雖然刑事二審不開庭審理成為常態(tài)有其既有的滋生土壤，但隨著近年來推行智慧法院、以審判為中心的訴訟制度改革、司法公開、員額制改革等多項(xiàng)司法改革舉措，既往的制度與背景也在改變，刑事二審審理方式的改革與完善已具備豐富且切實(shí)可行的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。加之我國(guó)司法環(huán)境、國(guó)家治理能力的現(xiàn)代化，刑事二審不開庭常態(tài)化現(xiàn)象必將成為過往。司法活動(dòng)應(yīng)當(dāng)以更開放、更自信的姿態(tài)接受社會(huì)公眾的關(guān)注與監(jiān)督。