連載

臧德勝

法官如此裁判

刑事審判要點(diǎn)解析·刑法總則卷

2.但書(shū)規(guī)定的把握

【裁判規(guī)則】情節(jié)顯著輕微和危害不大必須同時(shí)具備，才能不認(rèn)為是犯罪。評(píng)估一個(gè)具體案件的情節(jié)和危害，可以根據(jù)全案各個(gè)方面的情節(jié)綜合考量，而不限于犯罪的基本形態(tài)。

哪些行為符合但書(shū)規(guī)定，可以不認(rèn)為是犯罪，需要在司法實(shí)踐中適度把握。

第一，情節(jié)顯著輕微和危害不大是同時(shí)具備的兩個(gè)條件。刑法條文表述為“情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”，這里面的情節(jié)顯著輕微和危害不大，存在著遞進(jìn)關(guān)系，而不是具備其一即不認(rèn)為是犯罪。情節(jié)顯著輕微是對(duì)行為的評(píng)價(jià)，危害不大是對(duì)后果的評(píng)價(jià)，二者有不同的側(cè)重。如果情節(jié)顯著輕微但危害大，或者危害不大但情節(jié)不輕，都不能據(jù)此出罪。

第二，情節(jié)顯著輕微，危害不大，可以是綜合評(píng)判的結(jié)果。這種不認(rèn)為是犯罪的評(píng)價(jià)，是對(duì)業(yè)已發(fā)生的具體案件事實(shí)的綜合評(píng)價(jià)。但書(shū)規(guī)定是刑法總則的規(guī)范，不同于刑法分則關(guān)于各個(gè)罪名的規(guī)定。刑法分則關(guān)于具體罪名的罪狀的規(guī)定，是針對(duì)犯罪的基本形態(tài)而言，不是修正形態(tài)。法定刑所對(duì)應(yīng)的也是犯罪的基本形態(tài)，不是受到未遂、從犯等量刑情節(jié)調(diào)整后的形態(tài)。所以，對(duì)于刑法分則中關(guān)于“情節(jié)較輕”等規(guī)定，是拋開(kāi)了這些量刑情節(jié)按照基本形態(tài)來(lái)判斷?；拘螒B(tài)符合情節(jié)較輕的，才是情節(jié)較輕，不能以未遂、自首等情節(jié)來(lái)認(rèn)定情節(jié)較輕。比如說(shuō)，認(rèn)定故意殺人罪是否屬于情節(jié)較輕，只能根據(jù)殺人動(dòng)機(jī)、作案手段、犯罪對(duì)象等犯罪本身的要素來(lái)判斷，而不能根據(jù)殺人未遂、賠償損失等情節(jié)來(lái)判斷。即便是一個(gè)未遂的殺人案，也應(yīng)當(dāng)按照既遂的樣態(tài)來(lái)判斷，也就是說(shuō)要考慮假如人死亡了還屬不屬于情節(jié)較輕，如果不是，即便未遂也不能認(rèn)定。但書(shū)規(guī)定中的情節(jié)顯著輕微，究竟是指什么情節(jié)沒(méi)有明確。“情節(jié)”和“后果”基本上能夠包括一個(gè)犯罪的全部要素，正是對(duì)一個(gè)案件事實(shí)的全部評(píng)價(jià)，才得出不認(rèn)為是犯罪的結(jié)論。這也是刑法總則規(guī)范和分則規(guī)范的區(qū)別。

最高人民法院的司法解釋，有些時(shí)候也是通過(guò)整體評(píng)價(jià)來(lái)判斷一個(gè)行為是否符合但書(shū)規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（2006年1月11日發(fā)布）第9 條規(guī)定：“已滿十六周歲不滿十八周歲的人實(shí)施盜竊行為未超過(guò)三次，盜竊數(shù)額雖已達(dá)到‘?dāng)?shù)額較大’標(biāo)準(zhǔn)，但案發(fā)后能如實(shí)供述全部盜竊事實(shí)并積極退贓，且具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為‘情節(jié)顯著輕微危害不大’，不認(rèn)為是犯罪：（一）系又聾又啞的人或者盲人；（二）在共同盜竊中起次要作用或者輔助作用，或者被脅迫；（三）具有其他輕微情節(jié)的。已滿十六周歲不滿十八周歲的人盜竊未遂或者中止的，可不認(rèn)為是犯罪。已滿十六周歲不滿十八周歲的人盜竊自己家庭或者近親屬財(cái)物，或者盜竊其他親屬財(cái)物但其他親屬不予追究的，可不按犯罪處理?！蔽闯赡耆藢?shí)施盜竊行為，達(dá)到了入罪標(biāo)準(zhǔn)，顯然是符合犯罪概念的，構(gòu)成犯罪。而司法解釋把其中的一些情形明確為“情節(jié)顯著輕微危害不大”，進(jìn)而不認(rèn)為是犯罪。這一思路就是將本來(lái)構(gòu)成犯罪的行為作出罪處理，使其非犯罪化。這個(gè)解釋中，主要是根據(jù)修正的構(gòu)成要件或者特殊事由來(lái)確定是否出罪，包括特殊的犯罪主體、共犯、未完成形態(tài)以及受害人身份等。有些是法定的從輕、減輕或者免除處罰事由，在解釋中進(jìn)一步將其作為出罪的事由，力度更大。

什么情況下可以不認(rèn)為是犯罪，難以有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。常見(jiàn)的情形包括：

一是從案發(fā)起因看，對(duì)于那些因?yàn)楸缓θ说膰?yán)重過(guò)錯(cuò)引發(fā)的犯罪，尤其是一些激情犯罪，犯罪人往往更能得到法律的寬恕。比如，被害人欠錢(qián)不還引發(fā)非法拘禁、被害人與被告人配偶發(fā)生不正當(dāng)關(guān)系被捉奸而引發(fā)故意傷害等。

二是從犯罪動(dòng)機(jī)看，有些行為人基于善良的動(dòng)機(jī)或者迫不得已而實(shí)施犯罪，能夠反映其主觀惡性較小。比如，為了給親屬治病而臨時(shí)起意實(shí)施盜竊等。

三是從犯罪侵害的對(duì)象看，那些發(fā)生在特定關(guān)系人之間的犯罪，往往對(duì)群眾安全感的影響較小，社會(huì)危險(xiǎn)性較小。比如，親屬之間的盜竊、家庭成員之間的故意傷害、男女朋友之間的猥褻等。

四是從事后表現(xiàn)看，犯罪后及時(shí)采取措施消除犯罪后果，幡然悔悟的被告人，可寬恕性較強(qiáng)。尤其是侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)利的犯罪，受到犯罪侵犯的秩序較容易恢復(fù)。比如，故意毀壞財(cái)物剛達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)，積極彌補(bǔ)被害人損失的，盜竊他人財(cái)物后在案發(fā)前又主動(dòng)送回的，不作為犯罪處理也能夠?yàn)樯鐣?huì)所接受。

當(dāng)然，以上所說(shuō)的四種情況無(wú)法包含所有的情形，而且有了這些情形也不是說(shuō)就必然不認(rèn)為是犯罪，而要從案件整體來(lái)把握。以最高人民法院〔2014〕刑監(jiān)字第183號(hào)再審決定書(shū)為例：

原審被告人黨某某故意毀壞財(cái)物一案，河南省澠池縣人民法院于2005年2月25日作出〔2005〕澠刑初字第43號(hào)刑事附帶民事判決，認(rèn)定被告人黨某某犯故意毀壞財(cái)物罪，判處有期徒刑十個(gè)月；賠償附帶民事訴訟原告人張某財(cái)物損失費(fèi)、鑒定費(fèi)2861.20元。宣判后，黨某某上訴。河南省三門(mén)峽市中級(jí)人民法院于2005年6月21日作出〔2005〕三刑終字第72號(hào)刑事附帶民事裁定：駁回上訴，維持原判。裁定生效后，黨某某不服，向河南省高級(jí)人民法院申訴，河南省高級(jí)人民法院于2009年9月30日以〔2009〕豫法刑再申字第018號(hào)駁回申訴通知，駁回申訴。黨某某不服，向最高人民法院申訴。

申訴人黨某某訴稱，張某家的院墻是建在申訴人家宅基地上的違法建筑，申訴人的行為是維權(quán)行為，不成立犯罪；原審采信的書(shū)證《關(guān)于張某宅基地占用黨某某自留地面積1厘》及價(jià)格鑒定等均存在疑問(wèn)，不應(yīng)采信。請(qǐng)求撤銷(xiāo)再審判決，改判無(wú)罪。

最高人民法院經(jīng)審查認(rèn)為，被害人張某家的院墻占用被告人家的宅基地，被害人一方侵權(quán)行為在先，被告人系在要求對(duì)方拆除未果和向相關(guān)部門(mén)尋求救濟(jì)未果的情況下才自行拆除，其手段不合法，但具有維權(quán)性質(zhì)；被告人的行為造成被害人的損失也較?。煌瑫r(shí)本案的鑒定結(jié)論也存在不嚴(yán)謹(jǐn)之處。綜合而言，本案系鄰里糾紛引起，被告人的行為具有維權(quán)性質(zhì)，其主觀惡性、行為違法性及危害程度均較輕，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為情節(jié)顯著輕微危害不大，不認(rèn)為是犯罪。申訴人黨某某的申訴符合《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第242條第3項(xiàng)規(guī)定的應(yīng)當(dāng)重新審判的情形，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第243條第2款、第244條的規(guī)定，決定：指令河南省高級(jí)人民法院對(duì)本案進(jìn)行再審。

從決定書(shū)反映的內(nèi)容看，黨某某系因故意毀壞財(cái)物罪被判處有期徒刑十個(gè)月。其拆除了被害人修建的院墻，該院墻占用了黨某某家的宅基地，造成的損失達(dá)到了故意毀壞財(cái)物罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)但數(shù)額不高。綜合各種因素，最高人民法院認(rèn)為本案符合情節(jié)顯著輕微危害不大，不認(rèn)為是犯罪的情形。本案具備了多個(gè)特殊情節(jié)，被害人有過(guò)錯(cuò)，雙方系鄰里關(guān)系，被告人基于維權(quán)動(dòng)機(jī)，侵犯的是財(cái)產(chǎn)權(quán)利，正是這些因素的結(jié)合，降低了行為的社會(huì)危害性，可以不認(rèn)為是犯罪。

（未完待續(xù)，作者為北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院法官）