清末民初廢除領事裁判權的法律實踐

王登峰

摘 要：領事裁判權對清末司法權造成極大損害，清末民初之際，試圖從機構改革，制度改革，觀念轉(zhuǎn)變等方面廢除洋人在華領事裁判權，客觀上推動了中國司法制度與國際接軌，走向現(xiàn)代化，但因許多改革措施無法落實，加之國家貧弱，列強并不愿意廢除領事裁判權，使得廢除領事裁判權的目標并未達成。

關鍵詞：清末民初;廢除領事裁判權;理念轉(zhuǎn)變;法院機構改革;審判制度改革

中圖分類號：D909.92?? 文獻標志碼：A?? 文章編號：1002-2589（2020）12-0078-04

領事裁判權的產(chǎn)生是列強以保護在華僑民為由，并認為“中西律法迥殊”，強迫清政府簽訂條約，承認列強在華司法特權。領事裁判權的存在，使得在處理華洋訴訟中同案異法。因領事裁判權而產(chǎn)生了一系列的社會矛盾，開始有人反思中國傳統(tǒng)司法制度，“各國僑民所以不守中國法律者，半由于中國裁判之不足以服其心，半由于中國制度之不能保其身家財產(chǎn)?！盵1]5733故而，領事裁判權的廢除，當從司法制度改革開始。

一、領事裁判權的設立對中國的影響

首先，領事裁判權的危害對于中國的司法主權顯而易見，一國主權內(nèi)，多國法律并行，使中國司法不能及于國土全部。其影響尤以英、美、法等國設立在華法院為最，將與本國國民有關的華洋案件盡數(shù)納入在華法院審理，并由位于本國內(nèi)或其殖民地內(nèi)法院作為上訴審法院，使中國司法管轄不能。使得凡與享有領事裁判權國家的僑民有關案件，均不受中國司法管轄，由該國領事以其本國律法處置?！巴馊嗽谖覈髯孕惺棺约旱乃痉ㄖ贫?，多數(shù)的法律行使在這土地上，是減少固有司法尊嚴，也使中國人看輕自己法律的效用。”[2]258長此以往，致使中國民眾對中國司法喪失信任，以致陷入輕法好亂心理，不遵法統(tǒng)。

其次，領事裁判權的出現(xiàn)，使中國司法活動受到限制，諸如抓捕，取證，調(diào)查，核驗等行動。因租界地使中國官廳無法進入，時有在中國境內(nèi)犯法，而潛入租界逃避法律制裁，形成法外之地?！肮蕷v來中國政治犯或匪類至不得已時，均逃匿租界，法莫能治之?！盵2]249其一是時效問題，案件當事人若與租界存在聯(lián)系，使得取證、調(diào)查時間延長，司法官員需要與租界當局進行照會，期間便發(fā)生諸多阻礙，租界內(nèi)管理人員不予配合，或是故意隱匿實情。其二是司法效果問題，即便地方司法機關裁決做出，未必能使裁決得以執(zhí)行，領事裁判權使租界猶如國中之國，本國司法權力不能行使，而以外國法律為準，他國司法對本國司法形成排斥。

第三，導致司法不公?！敖窦匆匀嗣摚A人犯法，必議抵償，議撫恤，無有能幸免者;洋人犯法，從無抵償之事，洋官又必多方庇護，縱之回國，是不特經(jīng)法所未施，而直無法以治之矣。此無他，有司無權之故也?！盵3]一來本國的司法權力不能行使，而由外國人來行使，種族的偏見難以避免，裁判結(jié)果勢必會偏向外國人一方。二來有多國列強在華享有領事裁判權，在華諸國的法律不同或各有交易習慣，針對相似案件或者同類案件做出的裁判亦有輕重的分別，如同案異判。這樣便會造成中國人民對各國在華僑民的憤懣，激化社會矛盾，從而造成華洋沖突。同時，司法不公，民眾對司法的信任減少，有法不如無法。

二、清末民初法院改革對領事裁判權的實現(xiàn)考察

（一）對于領事裁判權的理念轉(zhuǎn)變

鴉片戰(zhàn)爭后，清政府尚未認識到領事裁判權對司法主權的危害，以至在《五口通商附粘善后條款》中這樣約定：“廣州等五港口英商或常川居住，或不時來往，均不可妄到鄉(xiāng)間任意游行，更不可遠入內(nèi)地貿(mào)易。中國地方官應與英國管事官各就地方民情地勢，議定界址，不許逾越，以期永久彼此相安。凡系水手及船上人等，俟管事官與地方官先行立定禁約之后，方準上岸。倘有英人違背此條禁約，擅到內(nèi)地遠游者，不論系何品級，即聽該地方民人捉拿，交英國管事官依情處罪?！盵4]清政府認為此時“華洋分治”更有利于進行管理，避免華洋雜處帶來麻煩。正是因為華洋分治的傳統(tǒng)思想，使清政府未能意識到西方列強正逐漸以此為借口，侵害中國司法主權。

此后，列強享有領事裁判權，儼然國中之國。逐漸有國人意識到領事裁判權帶來的危機。王韜在《除額外權力》一文中提道：“我之所宜與西國爭者，額外權利一款耳，蓋國家之權系于是也，此后仁人杰士之所宜用心也。倘因通商內(nèi)地而與之爭，徒示外國以不廣，而彼反得有所藉口?！盵5]128并指出“夫額外權利不行于歐洲，而獨行于土耳其、日本與我國。如是則販售中土之西商，以至傳道之士旅處之官，茍或有事，我國悉無權治之。”[5]129其認為“額外權利”是必須要爭取的，當努力爭取“公也，直也”。郭嵩燾在奏章《擬銷假論洋務疏》一文中這樣寫道：“當時定議條約，未能仿照刑部例案，酌添通商事例，以至會審公所一依西洋法度以資聽斷?！盵6]領事裁判權施行日久，于中國司法主權危害愈深，取消在華列強額外權力方能“以存中國一視同仁之體”。

進入民國后，國民對于領事裁判權的認識進一步深入。首先是認識到領事裁判權為國家主權的一部分，并為國際法原則共識?！吧w國家完全享有對內(nèi)對外之主權，以為國際法之通則?！盵7]并認為倘若一國之內(nèi)，允許有外國超越本國勢力的存在，并以此來限制主權的行使和國家發(fā)展，有違國際法中國家平等的原則。其次，領事裁判權的取消已經(jīng)成為一種政治問題。撤銷領事裁判權“第一層是領事裁判權的性質(zhì)，第二層要撤銷領事裁判權的必須準備”[8]，即應先對領事裁判權與治外法權相區(qū)別，清末時多認為治外法權即為領事裁判權，并以治外法權涵蓋時中國司法主權被分割的現(xiàn)狀。對于撤銷領事裁判權的準備當分為以下四點：第一個準備是要有完備的法律;第二個準備是要有完善的司法裁判機關;第三個準備是改良法官的選任制度與律師公會制度;第四個準備是改良并提高法律教育，培養(yǎng)法律人才。清末雖然有以上準備，但并未能系統(tǒng)地提出，多是由中央法務官員在遇到問題時提出對策，如法律教育雖有法政學堂，但其生員多為舊官吏經(jīng)緊急培訓后充任司法人員。在取消領事裁判權的構想方面，已不再局限于頒行法律，改革法院等制度，開始全方位地構思如何取消領事裁判權。但就時局而言，能盡快取得成效的，仍是在法律的制定和司法機構的改革。

（二）司法機構的轉(zhuǎn)變

清政府逐漸認識到領事裁判權的實質(zhì)后開始著手取消領事裁判權。除對列強商議修約外，對本國法律制度及司法審判方式進行改革。1876年，海關總稅務司赫德應總理衙門要求遞呈備忘錄，提出“對于本國人和外國人一道的案件，主要的推薦是一種共同的法典，一種共同的程序，一種共同的處分方法，以及一種共同的法庭?！盵9]20并認為“一切涉及外國人和本國人一道的案件適用一種法典和程序，并且有了足夠保護人身和財產(chǎn)的附帶辦法，這將平息怨言而使很多現(xiàn)在覺得可惡的事消失?！盵9]30就當時國情而言，恰逢洋務運動興起，若能在司法制度上進行改革，未嘗不可，但是清政府未能采納。卻不妨有人認識到其可能性，“赫德亦謂華洋訴訟，宜定一通行之訊法，通行之罪名，乃能經(jīng)久無弊?！盵3]并以美國歸還日本“內(nèi)治之權”為例，認為應當與各國修訂新約，設立專案管轄的“理案衙門”，在法律適用方面“宜參用中西律例”。

甲午戰(zhàn)爭后，國人對領事裁判權的廢除有了更為清楚的認識，伍廷芳提出：“為教案迭起，內(nèi)治無權，擬請變通成法，亟待補救事。”[10]47“今欲預彌其變，惟在內(nèi)治有權”。[10]48并認為應當在法律方面做出修改，制定通行法律，可以使“所有交涉詞訟，彼此有犯，皆以此為準”。同時可以“治內(nèi)治外有所遵，而較為畫一”[10]50。

及至1902年后，中英兩國簽訂新約：“一俟查悉中國律例情形及其審斷辦法，及一切相關事宜皆臻妥善，英國即允棄其治外法權?！盵11]后美國也照此與中國簽訂條約。對此，清政府認識到通過法律改革，形成新的司法制度是廢除領事裁判權的途徑。

為實現(xiàn)司法制度的改革，立法先行，制定與有關法院、法官的法律，并改革國家司法機構。在中央的官制改革中，光緒三十二年七月十三日頒布上諭：“故廊清積弊，明定則成，必從官制入手”。[12]37清政府并在光緒三十二年九月二十日頒布上諭：“刑部著改為法部，責任司法;大理寺著改為大理院，專掌審判?！盵12]39同時在地方的官制改革中，將原有的地方提刑按察司使改設為提法司，專管地方“司法上行政事務，監(jiān)督各審判廳并調(diào)度檢查事務”。自此中國司法獨立由此開端，并認為“若使不相牽混，自能整飭紀綱，由此而收回治外法權初非難事”。[13]

民國政府此時對清末法制改革成果予以繼承創(chuàng)新。清政府雖未能完成法制改革，但是卻給初成立的民國政府留下了寶貴的遺產(chǎn)，法院司法四級三審制的初步創(chuàng)立，并在各地方逐步建立地方審判廳等;同時，清末制定的各項法律也被民國政府加以改良或是直接適用，民國元年三月十日，頒布臨時大總統(tǒng)令：“現(xiàn)在民國法律未經(jīng)議定頒布，所有從前施行之法律及《新型律》除與民國國體抵觸各條，應失效力外，余均暫行援用，以此遵守，此令。”[14]1同年四月，參議院議決暫行適用清政府法律。因此，北京政府在前清修律的基礎上，于1913年頒布《修正各級審判廳試行章程》，第二年又頒布了《地方審判廳刑事簡易廳暫行規(guī)則》，并將清政府制定的《法院編制法》進行修改，確立司法獨立原則，并在審級中保持了四級三審制。

從清末法制改革以來，怎樣實現(xiàn)司法主權完整，進而富國強國都是在探索中進行的，民國初期即繼續(xù)沿著清末的道路進行法制改革。因民初國情與清末尚有不同，對清末以來確立的司法獨立原則的落實確實存在許多波折，甚至說存在矛盾。

民國二年以來，出現(xiàn)因法律不完善，司法效果差，人民感受不到司法公平，而建議北京政府裁去審判廳的情況。民國三年，北京政府下令裁去初級審判廳，將其并入地方審判廳。并將屬于初級審判廳的司法權力歸屬于縣地方行政長官兼理，后相繼頒布了《縣知事兼理司法實務暫行條例》和《縣知事審理訴訟暫行章程》。兩項法令的頒布使得民國成立之初即確定的司法獨立原則在基層地方未能得到貫徹執(zhí)行。民國北京政府施行的縣知事行政兼理司法雖然較清朝之前的地方長官兼理司法在程序上更符合現(xiàn)代司法制度，但自清末以來設立四級三審制的審判廳制度而確立的司法權獨立原則卻到此為止，頗有一番返古之意。

民國政府從制度上對縣地方行政長官行使司法權力進行規(guī)范，有保障司法公平之意。但由于西方司法獨立思想襲來，力求通過對法院審判制度完善取消領事裁判權之際，卻是難免惹來非議。行政兼理司法，必然會使司法權力附從于行政權力，從而使司法追求的公平正義目標服從社會穩(wěn)定這一行政目標的實現(xiàn)，或是使司法權力成為維護行政權力權威的工具，通過司法裁判將行政措施推行。北京政府將縣知事兼理司法最初作為臨時司法措施施行，在全國初級審判廳建立尚不成熟之際這種辦法是可行的，但這種臨時的司法制度卻貫穿了北京政府的整個統(tǒng)治時期。

（三）審判制度的變化

清末對司法官制改革確定后，清政府迅速出臺了《大理院審判編制法》，在其中規(guī)定各級審判廳審理案件的權限，并以法律的形式規(guī)定了司法獨立的原則：“關于司法裁判，全不受行政衙門干涉，以重國家司法大權，而保護人民身體財產(chǎn)”。[12]381同時規(guī)定自大理院以下級別的審判庭或地方城讞局應當設有檢察官制度。此后直到宣統(tǒng)年間，又在《大理院審判編制法》的基礎上頒布了《法院編制法》。

清末在廢除領事裁判權的目標上做出了極大的努力，其將收回治外法權，實現(xiàn)司法獨立貫穿于整個司法制度改革的過程中。同時從中央政府開始在全國推行新的審判制度，首次將西方司法獨立的理念貫徹于政府的改革中，即使清政府在改革中存在維護政府統(tǒng)治的目的，但是清政府對西方司法理念的引入仍存在積極方面是值得肯定的。清政府雖出臺了一系列的改革措施，但由于地方督撫阻力太大，以至改革進程緩慢，取得成效甚微，還未徹底執(zhí)行，及至辛亥革命的發(fā)生，使得清政府雖抱有收回治外法權的愿景，但僅止于留下司法制度改革法令的微小成果。還有一處需要注意的是，清政府的司法改革多體現(xiàn)在大理院、審判廳及法部等具體司法機構的設置，對于指引司法如何運行的程序法卻未能及時頒行，以至在審判實踐中無所依據(jù)。

民國初年頒行了一系列程序法，彌補了清末雖然改革了法院體制，但審判廳無司法程序依據(jù)的現(xiàn)狀。并在此基礎上創(chuàng)新，出臺了專門關于華洋訴訟的辦法——《司法部酌定華洋訴訟辦法》，其第三條規(guī)定：“審理華洋訴訟案件，其訴訟程序除有與條約抵觸及行政官廳不能適用處外，一切皆依通常訴訟辦法?！盵14]71民國七年八月，頒布《法律適用條例》，其總綱第一條規(guī)定：“依本條例適用外國法時，其規(guī)定有悖于中國公共秩序與善良風俗者，仍不適用之?！盵15]相較于清末，對于華洋訴訟中一依外國法已是進步。其后進一步完善外國人在華訴訟法律規(guī)定，相繼頒行《審理無約國人民民刑訴訟章程》《修正審理無約國人民民刑訴訟章程》《審理無領事裁判權國人民重罪案件分別處刑辦法文》等關于對外國人在華訴訟管轄權的規(guī)定，改變了清末凡涉及外國人在華訴訟案件適用屬人管轄的規(guī)則，區(qū)分了有約國與無約國、有領事裁判權國與無領事裁判權國，進一步維護司法主權。

回到當時的情況看，民國政府的執(zhí)政者面對著財政困局，國內(nèi)各種勢力縱橫，中央政令難以推行的情況，是有必要理解地看待的。民國初期的法院制度改革是必不可少的中間環(huán)節(jié)，將清末尚未落實的法令加以繼承創(chuàng)新，并將清末確立的司法獨立的理念加以發(fā)展，同時也為后任政府繼續(xù)取消領事裁判權奠定了基礎。必須要看到民國北京政府在法院司法制度改革方面做出的努力，以此促成“司法考察團”來華考察司法，為廢除領事裁判權踏出了重要的一步。就時局而言，執(zhí)政者“務以國情社習為準”的理念是可行的，因其在探索路上的矛盾，取得效果不多，而將其全面否定是極不合適的。

三、對清末民初法院改革的評價

清末以來為取消領事裁判權而進行的法院改革到民國北京政府覆亡之際仍未達成目標，雖然促成各國司法考察團來華考察司法，但其報告中認為中國司法當前存在問題：（一）民刑法典未臻完備;（二）新式法院監(jiān)所為數(shù)過少;（三）司法經(jīng)費無保障;（四）軍人干涉司法[16]。以此為借口拒絕放棄領事裁判權。有人評價此時的法院改革對于廢除領事裁判權是勞而無獲有失偏頗，收回領事裁判權雖然失敗，但是已使國人意識到領事裁判權的根本原因在于國弱，并且一系列的改革措施留下了司法近代化的種子。

（一）司法近代化的開始

清末審判制度的改革開啟了中國審判制度近代化的歷程，民國初年在此基礎上繼承發(fā)展。司法近代化主要表現(xiàn)有兩個方面：首先，在制度上倡導新式審判制度，設立新型審判機構，通過頒布一系列新法令設立專門審判機構專職司法審判，改變原有地方行政長官監(jiān)理司法衙門式的傳統(tǒng)審判制度;其次，引入新的司法理念，在整個制度層面確立審判獨立原則，不受行政權力干涉。并開始學習西方分設民事庭和刑事庭，改變原來所有案件都歸“刑曹”管轄的模式，同時引入檢察官制度和律師辯護制度等，一系列措施的實行，使中華法系下的傳統(tǒng)司法模式成為了歷史。中國近代化的歷史就是向西方學習的歷史，百年前的中國試圖借用外來思想來改革中國弊病，其實效是顯而易見的，取得成就并不高。今天中國的法院改革，可以從中國傳統(tǒng)司法文化出發(fā)，發(fā)揮中國傳統(tǒng)法文化的內(nèi)在力量。

清末民初法院改革留下來的制度在今天我們耳熟能詳，但是在百年前的中國卻是一場革新。雖然當時的政府是在一種被迫的情況下開始的近代化歷程，然而未嘗不是百年前中國人對世界大潮的一種積極響應。司法近代化的歷程為我們提供了歷史的見解，曲折前進，逐步發(fā)展。

（二）片面追求制度的西化，忽略本土司法資源

清末司法制度改革前，中國傳統(tǒng)司法制度自成體系，尚能有序運行。司法不公的現(xiàn)象即便在當今現(xiàn)代化國家，仍不能確定地說完全杜絕?？陀^地看待法制變革前的中國傳統(tǒng)司法制度，仍有它的生命力，尚能適應當時社會生產(chǎn)的發(fā)展。延續(xù)千年的傳統(tǒng)，當然存在其優(yōu)秀內(nèi)容。但自清末法制變革以來，以日本為參考，看到日本“脫亞入歐”的情況下，廢除領事裁判權，并成為強國之一。因此，中國部分進步人士紛紛倡導向西方學習。正是這樣一種思想引導了清末民初的司法制度變革，從法律的頒布，到司法裁判的實踐，全都以西方國家為范本，“務期中外通行”。

現(xiàn)在看來，當時“禮教派”與“法理派”的爭論有一定的合理性，張之洞在其奏章《奏遵旨核議新編刑事民事訴訟法折》中批判道：“中國情形亦未盡合，誠恐難挽法權，轉(zhuǎn)滋獄訟?！盵1]5732并認為“今日修改法律自應博采東西諸國法律，詳加參酌，從速厘定，而仍求合于國家政教大綱，方為妥善辦法?！盵1]5734顯然當時已經(jīng)強調(diào)法制改革中應當保留中國部分優(yōu)秀傳統(tǒng)，以此使法律更適應中國社會的發(fā)展。同樣，在法院的司法制度改革中，是否也應當考慮到在新式審判制度中保留中國傳統(tǒng)司法的優(yōu)秀理念，避免出現(xiàn)“中國法沒有‘中國”的情況。但依清末修律以及民國初期的情況來看，對中華傳統(tǒng)司法資源并沒有保留太多，仍是以西方司法理念為主。

（三）當下法院改革的思考

現(xiàn)今法院改革再次成為司法改革的重要組成部分，與清末民初的法院改革在最終目的上有所不同，就其直接效果而言都在于落實司法權獨立行使與實現(xiàn)司法公平。我們?nèi)阅芡ㄟ^清末民初法院改革看到對今天法院改革的意義，以古照今。

首先，改革要成功，需要統(tǒng)一思想。清末民初法院改革的最大阻力并非來自頂層設計，就清末民初在頂層設計的一套法院制度及相應配套的法令而言，其按照西方近代司法制度改革的理念在當時并不落后，難以實施的阻力大多來自地方，清末因改革掀起了“禮教派”和“法理派”的論戰(zhàn);民國初期則因為地方勢力強大，中央政令難以貫徹實施，最終使清末民初的法院改革并不順利。因而今天看來，法院改革的成功，自上而下要統(tǒng)一思想;在法院內(nèi)部，各種聲音都要聽到，解決好產(chǎn)生各種聲音的問題。

其次，改革應當符合國情。清末民初的法院改革處在一個時代的大背景下，從一開始就帶有一種迫切的危機感，為了盡快取消領事裁判權，無論是清政府還是民國北京政府，無論是法令的頒布還是各級審判廳的籌建。其改革中都存在一個特點“快”，雖然這是一個變革的時代，但在如此快速的變化之下，從西方引入的法院審判制度能否為國民所接受，這是一個需要思考的問題。以清末改革來看，多種措施并行，包括法令、法學教育、司法機構等方面，使得基層地方多是舊制度換上新衣而已，如審判廳的審判人員仍為舊有官吏或是經(jīng)短期培訓的法政學校的學生，其學識、法律理念及司法經(jīng)驗能否適應新式審判方法與新法令，即便這些問題在民國初期有所改善，但仍面臨著一系列措施需要在“司法考察團”來華之前完成。這就使得如此快速轉(zhuǎn)變之下，在基層的法院司法中取得的效果并不好。因而今天的法院司法制度改革，已不具有清末民初那個時代的緊迫性，更要觀察到其改革速度能否為絕大多數(shù)人接受，以此取得良好的社會效果。

四、結(jié)語

中國法院建立至今逾百年，期間雖幾多變革，總歸是在進步。法院建立之初，是適應列強廢除領事裁判權的需求。今時法院改革的目標已然不同，目的是為了實現(xiàn)法治國家，追求社會公平正義。百年來的變化借用王寵惠的話來形容：“我國現(xiàn)在司法地位實已由錐輪而漸變?yōu)榇筝`，由茅茨而已進為雕宮。緬締造之艱難，念來軫之綿遠，惟有將已獲之成績加之護持，以后之工作力于猛進，以期達于法治國家之極軌”。[17]今天的法院改革仍在繼續(xù)，今后如何走向，仍需法律人思考。隨著中央全面依法治國工作會議的召開，習近平總書記指出要深化司法責任體制綜合改革，加強司法制約監(jiān)督，健全社會公平正與法治保障制度，努力讓人民群眾在每一案件中感受到公平正義。法院改革已然成為實現(xiàn)法治領域改革的重要組成部分，是解決司法領域矛盾和問題的重要一環(huán)。

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