居住權(quán)變動規(guī)則之反思

楊晶瑩　閆爽

關(guān)鍵詞 居住權(quán) 變動規(guī)則 物權(quán)法定

作者簡介：楊晶瑩、閆爽，澳門城市大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類號：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.02.331

2018年，《物權(quán)編草案》發(fā)布，用益物權(quán)一章中對居住權(quán)進行了規(guī)定，居住權(quán)將有可能第一次編入我國內(nèi)地物權(quán)法體系。這項制度幾經(jīng)提及與放棄，在多番爭議中已有相當(dāng)?shù)难芯砍晒?。申衛(wèi)星教授在2005年就提出居住權(quán)制度的構(gòu)建，也有學(xué)者從繼承法，公房租賃等各個領(lǐng)域?qū)@項制度進行分析研究?！恫莅浮烦雠_以來，未有學(xué)者對居住權(quán)變動規(guī)則進行系統(tǒng)的梳理，而居住權(quán)變動規(guī)則在沒有規(guī)定居住權(quán)具體內(nèi)涵的法律體系中尤為重要。

一、居住權(quán)概述

居住權(quán)源于羅馬法。古羅馬法采用役權(quán)二分原則，將役權(quán)分為地役權(quán)與人役權(quán)，人役權(quán)即為特定人的利益而使用他人之物的權(quán)利。根據(jù)優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》，人役權(quán)可分為用益物權(quán)，使用權(quán)及居住權(quán)。居住權(quán)，是指非所有人居住他人房屋之權(quán)利。其產(chǎn)生的基礎(chǔ)是“無夫權(quán)婚姻和奴隸的解放日多，每遇家長亡故，那些沒有繼承權(quán)又缺乏或喪失勞動能力的人的生活就成了問題。因此，丈夫和家主就把一部分家產(chǎn)的使用權(quán)、收益權(quán)等遺贈給妻或被解放的奴隸，使他們生有所靠，老有所養(yǎng)”。古羅馬法中的居住權(quán)具有人身性、救助性與期限性。居住權(quán)一般由家庭婚姻關(guān)系中的弱勢群體享有，不可轉(zhuǎn)讓不可繼承，最長存續(xù)到居住權(quán)人死亡。

二、內(nèi)地居住權(quán)制度概述

（一）立法背景

通說認為內(nèi)地民事立法不規(guī)定居住權(quán)。2001年《婚姻法解釋一》第27條第三款“離婚時，一方以個人財產(chǎn)中的住房對生活困難者進行幫助的形式，可以是房屋的居住權(quán)或房屋的所有權(quán)”。提及居住權(quán)這一概念，部分裁決中法官也亦提及居住權(quán)為裁判理由，但居住權(quán)在內(nèi)地一直不是一個明確清晰的法律概念，也沒有系統(tǒng)的規(guī)范性文件對此權(quán)利進行規(guī)定。事實上，居住權(quán)在內(nèi)地的發(fā)展可以追溯到物權(quán)法編寫時期。在江平教授的建議下，2002年物權(quán)法草案首次編入居住權(quán)這項內(nèi)容，但第五次物權(quán)法審稿刪去了該章，后幾經(jīng)常委提議恢復(fù)仍不予恢復(fù)，就此居住權(quán)被內(nèi)地立法機關(guān)放棄。

當(dāng)時，以梁慧星教授為代表反對居住權(quán)入法的學(xué)者提出了諸多理由，認為現(xiàn)有婚姻家庭繼承制度即可保障居住權(quán)所保障的大部分利益，而基于租賃關(guān)系的居住問題可用合同法調(diào)整，草案中居住權(quán)范圍過于狹窄，在實踐中均可以運用公平原則進行裁判，因此居住權(quán)無需入法。

而2018年物權(quán)編草案中又重新規(guī)定了居住權(quán)，對此持反對意見的學(xué)者提出未經(jīng)科學(xué)的社會調(diào)查，嚴密的邏輯論證輕易恢復(fù)當(dāng)初反復(fù)斟酌棄之不用的法律制度是不慎重的，而力倡此項權(quán)利的學(xué)者則認為這是完善住房保障體系之必要。在物權(quán)法定原則緩和理論的浪潮中，以及現(xiàn)實社會老齡化住房保障體系改革的需求中，這項被諸多學(xué)者力倡又同時被諸多學(xué)者反對的制度重新回到了內(nèi)地民事立法的視野下。

（二）內(nèi)地居住權(quán)規(guī)則

《物權(quán)編草案》對居住權(quán)的規(guī)定并不詳盡。內(nèi)地居住權(quán)是一種他物權(quán)，須是設(shè)定在人房屋之上。其內(nèi)容可以分為兩部分，一為占有、使用的權(quán)利;二為物上請求權(quán)，即可要求排除妨害與損害賠償?shù)臋?quán)利。居住權(quán)可以通過遺囑、遺贈以及合同設(shè)立，必須以書面方式，經(jīng)登記生效。已經(jīng)設(shè)立的居住權(quán)不可轉(zhuǎn)讓，不可繼承。居住權(quán)人死亡時，居住權(quán)消滅。需要特別指出的是，《物權(quán)編草案》對居住權(quán)的態(tài)度較為保守，立法上仍是以人役權(quán)的角度出發(fā)，注重保障家庭身份關(guān)系下的弱勢群體。

三、內(nèi)地居住權(quán)變動規(guī)則之重要性

現(xiàn)代法律語境下，居住權(quán)的內(nèi)涵外延早已超出古羅馬法時期的范疇。首先，公法與私法中的居住權(quán)并不相同。在國際公約、憲法行政法等公法領(lǐng)域，居住權(quán)是一種作為基本人權(quán)的居住的權(quán)利。而私法中主要是民法體系下的居住權(quán)概念在不同國家地區(qū)也不盡相同。用一句話在法條中概括居住權(quán)這個本有諸多爭議的權(quán)利需要太多法律技術(shù)與利益考量來實現(xiàn)，因此物權(quán)編草案在規(guī)定居住權(quán)時，借鑒了德國民法規(guī)定占有一章的技術(shù)處理只規(guī)定居住權(quán)如何取得如何消滅，而不實質(zhì)規(guī)定居住權(quán)的內(nèi)涵。因此，內(nèi)地居住權(quán)變動規(guī)則在內(nèi)地居住權(quán)制度中尤為重要，它決定著居住權(quán)能否適用，如何適用。

四、內(nèi)地居住權(quán)變動規(guī)則存在的問題

縱觀內(nèi)地居住權(quán)變動規(guī)則，其中有不甚妥當(dāng)幾處，若不加以改進，將致居住權(quán)適用范圍狹窄，，本文以權(quán)力的取得、變更、移轉(zhuǎn)、消滅之順序來梳理變動規(guī)則中有所疏漏之處。

第一，內(nèi)地居住權(quán)的取得采取登記生效主義，這是不妥當(dāng)?shù)?。登記生效主義主要是方便所有權(quán)受讓人知曉不動產(chǎn)上還存在權(quán)利負擔(dān)，但登記生效主義將造成居住權(quán)本身難以實現(xiàn)。

第二，從權(quán)利主體變更來看，居住權(quán)的主體是自然人已達成共識，這是因為居住權(quán)強烈的人身性所決定，但是，內(nèi)地居住權(quán)的主體能否轉(zhuǎn)為法人仍未達成共識。

第三，在權(quán)利內(nèi)容的變動上，法條并未規(guī)定居住權(quán)人能否讓渡一部分使用權(quán)，將居住的房屋全部或部分出租。

第四，內(nèi)地承襲羅馬法的傳統(tǒng)，規(guī)定居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，沒有就居住權(quán)性質(zhì)進行區(qū)分。

第五，在內(nèi)地，居住權(quán)消滅原因只有兩種，一為居住權(quán)人死亡，二為承載居住權(quán)的物滅失。這個規(guī)定沒有回答居住權(quán)與所有權(quán)混同時居住權(quán)是否能以獨立存在。此外，若居住人濫用居住權(quán)必不導(dǎo)致居住權(quán)的消滅，對所有權(quán)人無疑不公平。

五、其他國家及地區(qū)立法經(jīng)驗

（一）德國

德國創(chuàng)設(shè)了限制的人役權(quán)。限制的人役權(quán)是一種介于地役權(quán)與用益物權(quán)的權(quán)利，它的主體既可以是自然人，也可以是法人。《德國民法典》第1093條規(guī)定：“排除所有權(quán)人將建筑物或建筑物的一部分作為住房使用的權(quán)利，也可以作為限制的人役權(quán)加以設(shè)定;權(quán)利人有權(quán)在住房中接納其家屬以及與其地位相當(dāng)?shù)姆?wù)和護理人員?！本幼?quán)嚴格的不可流轉(zhuǎn)性，被德國學(xué)者認為是一種不當(dāng)?shù)娜毕?。德國在?guī)定傳統(tǒng)的居住權(quán)制度外，又創(chuàng)設(shè)了一項新的制度賦予居住權(quán)流轉(zhuǎn)性在不損害居住要求的同時以滿足經(jīng)濟社會的需求。在《德國民法典》中，移植了羅馬法對居住權(quán)構(gòu)思的傳統(tǒng)居住權(quán)，不可轉(zhuǎn)讓不可繼承;在《住宅所有權(quán)法》中，創(chuàng)設(shè)了可以獨立轉(zhuǎn)讓和繼承的長期居住權(quán)，并且，該長期居住權(quán)可以進行使用出租和用益出租。

（二）英美

英美法系無物權(quán)法定原則之限制，因此可以在所有權(quán)之上設(shè)定居住權(quán)。但英美判例中的居住權(quán)，主要以離婚案件的住宅分割為主。在離婚糾紛中將住宅的使用權(quán)賦予撫養(yǎng)孩子的一方，以保障其生活需要。更值得注意的是，美國有一項涉及居住權(quán)的特別制度，即終生地產(chǎn)權(quán)制度。當(dāng)事人可以在轉(zhuǎn)讓所有權(quán)時設(shè)立一個終生地產(chǎn)權(quán)，這個權(quán)利會一直存續(xù)到當(dāng)事人死亡。這個制度通常用于老人將其財產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給子女時保障其居住狀態(tài)不受子女制約。

（三）澳門

澳門與內(nèi)地同為大陸法系，且同樣受中華傳統(tǒng)文化影響，借鑒澳門立法經(jīng)驗對內(nèi)地有重要意義。受葡萄牙民法的影響，《澳門民法典》規(guī)定了居住權(quán)制度。澳門規(guī)定使用權(quán)是權(quán)利人及其親屬得在本身需要的限度內(nèi)，使用他人的特定物及收取有關(guān)孳息之權(quán)能;涉及住房之使用權(quán)，則稱為居住權(quán)。澳門的居住權(quán)人可以出租其房屋收取孳息。羅馬法認為，居住權(quán)人出租房屋獲取租金，與其本人使用沒有區(qū)別。

六、居住權(quán)變動規(guī)則建議

（一）將登記生效主義改為登記對抗主義

登記生效主義的理由是在物權(quán)上設(shè)定一個可以限制支配的權(quán)利應(yīng)當(dāng)審慎，且出于保障交易安全的考量，居住權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)怯浽O(shè)立。但此方式將導(dǎo)致居住權(quán)難以實現(xiàn)，而采用登記對抗主義既可以有效地保障交易安全，又能保護弱勢群體的利益。

（二）將居住權(quán)主體擴大到法人

事實上，內(nèi)地法條并未對居住權(quán)主體進行限制規(guī)定，只是部分學(xué)者基于居住權(quán)人役權(quán)的屬性認為，只有特定身份的人可以享有居住權(quán)。但居住權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)，在現(xiàn)代社會應(yīng)當(dāng)突破人身性救援的限制，增加其流轉(zhuǎn)可能以滿足其經(jīng)濟性需求。因此居住權(quán)的內(nèi)涵應(yīng)適當(dāng)擴當(dāng)，賦予法人居住資格。有些學(xué)者認為非法人組織也可以獲得居住權(quán)，但筆者認為居住權(quán)畢竟是一個限權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，非法人組織無嚴格的設(shè)立程序，也沒有其獨立的資格，因此非法人組織與法人在居住權(quán)問題上應(yīng)區(qū)別看待。

（三）認可居住權(quán)人出租房屋

從居住權(quán)的本質(zhì)屬性出發(fā)，居住權(quán)實質(zhì)上有社會救助的性質(zhì)，在傳統(tǒng)居住權(quán)的話語下，居住人是生活成困難的老年人與離婚喪失經(jīng)濟來源的一方。對于生活陷入困境的人而言，部分出租其房屋換取生活所需的財產(chǎn)是一個相對有保障的生活來源，所以，基于居住權(quán)的經(jīng)濟功能，不應(yīng)該限制居住權(quán)人收取孳息的經(jīng)濟利益。

（四）開放居住權(quán)轉(zhuǎn)讓

傳統(tǒng)居住權(quán)作為人役權(quán)不可轉(zhuǎn)讓，且居住權(quán)不可轉(zhuǎn)讓其實是各類學(xué)者達成居住權(quán)入法共識的基本條件。盡管在法條中規(guī)定居住權(quán)轉(zhuǎn)讓的可能性不大，但筆者仍讓認為可以將法律體系中的居住權(quán)做區(qū)分，基于家庭婚姻關(guān)係的居住權(quán)不可轉(zhuǎn)讓，而基于社會經(jīng)濟關(guān)系產(chǎn)生的居住權(quán)應(yīng)當(dāng)可以轉(zhuǎn)讓，這是居住權(quán)發(fā)展適應(yīng)現(xiàn)代經(jīng)濟生活的趨向。

（五）將權(quán)利濫用列為居住權(quán)消滅之原因

居住權(quán)是一項可以限制所有權(quán)支配使用的他物權(quán)，因此居住權(quán)人很可能濫用其權(quán)力地位對所有權(quán)人產(chǎn)生不利影響。但現(xiàn)有體系，法官幾乎只能依公平原則對是否構(gòu)成不利影響，如何消除不利影響進行裁判。所有權(quán)人的權(quán)利保護處于相當(dāng)弱勢的地位。因此，可以借鑒商法中股東權(quán)利濫用制度，當(dāng)居住權(quán)人濫用其權(quán)利，對所有權(quán)人造成重大影響時，可以剝奪居住人的居住資格。

綜上所述，內(nèi)地居住權(quán)若不突破其傳統(tǒng)人役權(quán)的屬性，將不能適應(yīng)現(xiàn)代社會的需求。傳統(tǒng)居住權(quán)在內(nèi)地可由婚姻家庭法與繼承法調(diào)整保障，內(nèi)地居住權(quán)制度應(yīng)為其經(jīng)濟的立法目的服務(wù)。因此，內(nèi)地居住權(quán)制度應(yīng)適當(dāng)走出人身附隨性的束縛，豐富其取得方式，賦予其流通性，同時規(guī)定完善的防止權(quán)利濫用制度給予所有權(quán)保障。

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