外資征收補償標(biāo)準(zhǔn)變革

關(guān)鍵詞 外資征收 適當(dāng)補償 赫爾標(biāo)準(zhǔn)

作者簡介：羅嚴(yán)媛，重慶大學(xué)研究生，研究方向：國際投資法。

中圖分類號：D99 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.02.246

一、概述

外資征收補償標(biāo)準(zhǔn)之爭起源于1936年墨西哥政府征收美國一家石油公司事件，美國國務(wù)卿科德爾·赫爾在該事件中提出了著名的赫爾標(biāo)準(zhǔn)——“及時、充分和有效的”補償。而墨西哥政府援引了投資合同中的“卡爾沃條款”，其中商定給予投資者與東道國公民同等待遇，給予適當(dāng)補償。

今天，赫爾標(biāo)準(zhǔn)或其變式已成為投資保護(hù)協(xié)議不可或缺的一個組成部分。然而，聯(lián)合國的幾項決議[1]和大多數(shù)發(fā)展中國家的官方立場拒絕承認(rèn)赫爾標(biāo)準(zhǔn)“及時、充分和有效的”補償。而在實踐中，2800多項雙邊投資條約（BITs）和仲裁裁決幫助赫爾標(biāo)準(zhǔn)在國際法中獲得了永久地位，盡管是間接的。由于政治和經(jīng)濟現(xiàn)實以及外國直接投資流入和流出的需要，“適當(dāng)”或“低于充分”補償?shù)闹С终咧饾u接受了赫爾標(biāo)準(zhǔn)。中國是征收話語中不斷變化的趨勢的一個典型代表。

二、補償標(biāo)準(zhǔn)：中國實踐

探討中國外資征收補償標(biāo)準(zhǔn)，可從補償原則、補償范圍、補償形式和時間以及管轄機構(gòu)等幾方面入手。

（一） 補償原則

關(guān)于外資征收補償原則，中國根據(jù)雙邊和多邊投資保護(hù)協(xié)定對外國投資者作出了不同于國內(nèi)法規(guī)定的國際承諾。我國對外國投資者做出的承諾具體體現(xiàn)在我國的外資法律和簽訂的投資協(xié)定當(dāng)中。我國1986年《外資企業(yè)法》首先對征收及其條件和補償問題作出了明確的規(guī)定：原則上不對外資企業(yè)進(jìn)行征收，除非因社會公共利益的需要，并給予相應(yīng)的補償，可通過法定程序?qū)ν赓Y企業(yè)進(jìn)行征收。自1982年3月29日與瑞典簽訂了第一個雙邊投資保護(hù)協(xié)定以來，截止到2018年12月，中國已與150多個國家簽訂了雙邊投資協(xié)定，與10個國家和地區(qū)簽定了自貿(mào)協(xié)定[2]。在中國對外簽訂的投資保護(hù)協(xié)定中，涉及征收補償原則的措辭有“適當(dāng)補償”“公正補償”等，例如，在中國-澳大利亞的BIT中，其第4條規(guī)定：“補償應(yīng)該等同于在征收行為被公開之前被征收投資的價值。”還有一些BITs將補償價值與 “真正的（genuine）”“市場的（market）”等詞匯連接起來。在中國與荷蘭簽訂的BITs中要求補償“等同于征收措施實施之前一刻被征收財產(chǎn)的公平市場價值?！钡袊床捎谩俺浞帧薄俺渥恪薄叭俊毖a償?shù)忍岱?。而中國與瑞典簽訂的BIT并沒有采取以上任何標(biāo)準(zhǔn)，而只是規(guī)定征收應(yīng)當(dāng)“給予補償（against compensation）”，同樣的，在斯洛文尼亞之間簽訂的BIT也規(guī)定的是“給予補償”。如何認(rèn)定“適當(dāng)”“公正”補償，未作具體規(guī)定，留給仲裁庭以較大的自由裁量權(quán)。中國對外簽訂的BITs中也規(guī)定了補償?shù)臄?shù)額中應(yīng)當(dāng)包含利息，對利息的表述包括“正常的商業(yè)利率”“公平和公正的利率”等，但無論措詞如何，這些空泛的標(biāo)準(zhǔn)其實給解釋以很大的空間。

（二）補償范圍

我國外資征收補償包括對間接征收的補償。那么，何為間接征收？中國雙邊投資協(xié)定范本第4條規(guī)定：“任何締約方不得對其境內(nèi)其他締約方的投資者的投資進(jìn)行征收、國有化或者采取類似的措施”。北美自由貿(mào)易協(xié)定法庭指出：“征收不僅包括公開的、明顯的和公認(rèn)的對財產(chǎn)的奪取，例如為了東道國的利益直接扣押或正式或強制轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，而且還包括對財產(chǎn)使用進(jìn)行秘密或偶然的干預(yù)，使得完全或顯著地剝奪了財產(chǎn)權(quán)人對財產(chǎn)的使用或合理期待的經(jīng)濟利益，即使這樣做的結(jié)果并沒有給東道國帶來顯著的利益?！?[3]《多邊投資擔(dān)保機構(gòu)公約》也通過列舉投資保險承保的范圍來進(jìn)一步解釋“征收和類似措施”的含義：“任何剝奪了承保人對投資的所有權(quán)、控制權(quán)或者主要的利益的立法或行政行為，或可歸咎于東道國政府的疏忽”美國2004年的BIT范本第6條“征收和補償”規(guī)定“間接征收是指締約方采取的與直接征收具有相同效果的未正式轉(zhuǎn)移所有權(quán)或全部沒收的一種或一系列行為。”從我國對外簽訂的BITs的通常表述來看，大多數(shù)BITs都在事實上包含了間接征收。例如中印BITs第五條：“締約任何一方的投資者在締約另一方境內(nèi)的投資不得被國有化、征收或采取效用等同于國有化或征收的措施”。因此，我國外資征收補償不僅對直接征收進(jìn)行補償，也對間接征收或等同于征收效果的措施進(jìn)行補償。

（三）補償形式和時間

關(guān)于補償?shù)臅r間和形式，在我國的《外資企業(yè)法》和《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》中，沒有涉及對征收補償時間的規(guī)定。而我國對外簽訂的投資保護(hù)協(xié)定基本上都對征收補償時間有所規(guī)定，多表述為：補償“不得遲延”、補償“不得無故遲延”、補償“不應(yīng)不適當(dāng)遲延”等。中國對外簽訂的BITs當(dāng)中亦要求補償?shù)挠行裕^有效性則是要求補償必須以投資者可以使用的形式支付，補償?shù)呢泿疟仨毧梢宰杂墒褂没蛘邇稉Q為可自由使用的貨幣。[4]

（四）管轄機構(gòu)

綜觀中國對外簽訂的BITs，大致可以分為兩個階段：第一階段是從80年代初到90年代，我國在這一階段簽訂的BITs正如其他所有吸引直接投資的發(fā)展中國家一樣，表現(xiàn)出相對謹(jǐn)慎且嚴(yán)格的外資監(jiān)管政策，相對更為重視東道國的主權(quán)以及對于外國直接投資的監(jiān)管，強調(diào)與投資者母國之間的平等和互惠，這一階段的BITs表現(xiàn)出我國“吸引外資”和“擔(dān)心外資”的復(fù)雜情緒，這種情緒充分反映在解決東道國與外國投資者爭議機制方面，一直以來，我國始終秉承著“盡量避免國際訴訟”的理念，僅將ICSID等國際仲裁機制適用于有關(guān)征收的補償數(shù)額計算方面的爭議，且需要滿足相應(yīng)的程序要件。第二階段則是在90年代末，隨著中國對外簽訂BITs數(shù)量的增多以及多年吸引外資的成功實踐，這一階段的BITs在實體和程序規(guī)定方面表現(xiàn)得更為積極和寬松。在實體規(guī)則方面的措詞與規(guī)定同西方國家的BIT范本逐漸一致，這種寬松還表現(xiàn)在東道國與外國投資者爭端解決機制的規(guī)定方面。以1998年7月簽訂的中國-巴巴多斯BIT作為分水嶺，我國在BITs中幾乎毫無限制地賦予了外國投資者訴諸國際仲裁的權(quán)利。 [5]

簡而言之，中國雙邊投資計劃直接或間接地遵守了赫爾標(biāo)準(zhǔn)——“及時、充分、有效的”補償。例如中印BITs第五條：“……給予公平和公正的補償。此等補償，應(yīng)等于采取征收前或征收為公眾所知時中較早一刻被征收投資的真實價值，并應(yīng)包括支付前按公平和公正的利率計算的利息，補償?shù)闹Ц恫粦?yīng)不合理地遲延，并應(yīng)可有效實現(xiàn)和自由轉(zhuǎn)移?！?/p>

中國顯然背離了它一貫主張的“適當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)。從中國的現(xiàn)實的角度來看待這一發(fā)展，是中國自身為轉(zhuǎn)變國際角色而主動做出的選擇。中國希望成為投資者的“友好”目的地，引進(jìn)外資促進(jìn)國內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展，并希望逐漸成為主要的資本出口國，提升中國全球話語權(quán)。截至2017 年底，中國 2.55 萬家境內(nèi)投資者在國（境）外共設(shè)立對外直接投資企業(yè) 3.92萬家，分布在全球 189 個國家和地區(qū)，境外企業(yè)資產(chǎn)總額達(dá) 6 萬億美元，對外直接投資存量達(dá)18090.4 億美元。2017年中國對外直接投資位列全球第三位，繼續(xù)保持發(fā)展中國家首位。[6]

三、征收補償與國際法：前進(jìn)的道路

從上述討論中可以明顯看出，“適當(dāng)”補償?shù)闹鹘?，特別是較大的發(fā)展中國家，似乎已經(jīng)放棄了其官方立場。中國的雙邊投資協(xié)定模式是這一趨勢的明顯標(biāo)志。事實上，這一現(xiàn)象可以解釋為一方面吸引外國直接投資和發(fā)展的經(jīng)濟和政治現(xiàn)實，另一方面又增加了南南投資。從更廣泛的角度來看，很明顯，這場辯論既不是關(guān)于卡爾沃條款，也不是關(guān)于赫爾標(biāo)準(zhǔn)，也不是關(guān)于卡爾沃和赫爾之間表面的語義差異。相反，它更多的是關(guān)于在雙邊交往中更富有、更強大的一方的偏好，作為投資者時，他們更喜歡赫爾標(biāo)準(zhǔn)，因為通常關(guān)心投資保護(hù)。而作為東道國時，他們更喜歡卡爾沃條款，避免將投資爭端提交到投資者友好型仲裁庭。簡而言之，特定的立場是否與赫爾或卡爾沃一致，將取決于一方是否是外部投資者還是東道主。這并不意味著赫爾標(biāo)準(zhǔn)的反對者存在的理由已經(jīng)完全消失。這也不表明，當(dāng)代辯論中“適當(dāng)”補償或卡爾沃條款的效用和合理性已經(jīng)變得無關(guān)緊要。這個問題和論點對大部分發(fā)展中國家，特別是來自非洲和其他較不發(fā)達(dá)經(jīng)濟體——新的第三世界——在征收補償標(biāo)準(zhǔn)辯論中仍然有效。

事實上，為了建立投資者的信心，必須確保投資得到保護(hù)，并作出適當(dāng)補償。對非洲和欠發(fā)達(dá)國家的更務(wù)實的做法是推動補償標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成國際共識，而不是將問題留給雙邊安排或法庭個案解釋。只有普遍承認(rèn)的國際補償標(biāo)準(zhǔn)，才能使原本較為模糊的國際投資框架更加清晰，并維護(hù)未來投資仲裁的合法性。

四、結(jié)論

各國和仲裁法庭越來越接受給予“及時、充分和有效的”補償，而不論赫爾標(biāo)準(zhǔn)是否被直接提及?！侗泵雷杂少Q(mào)易協(xié)定》《ECT》《世界銀行準(zhǔn)則》和眾多雙邊投資協(xié)定，特別是中國最近簽訂的雙邊投資協(xié)定中，關(guān)于征收補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)越來越接近“及時、充分、有效的”補償，表明赫爾標(biāo)準(zhǔn)的接受程度日益提高。盡管投資協(xié)定中所使用的措詞略有不同，但法庭在決定補償數(shù)額方面有很大的回旋余地，很少認(rèn)定補償數(shù)額低于被征收財產(chǎn)的全部價值。此外，具有投資章節(jié)的貿(mào)易協(xié)定和投資協(xié)定已超越直接征收的范圍，包括間接征收和相當(dāng)于征收效果的措施。而間接征收這一概念在很大程度上未被界定，為法庭擴大征收范圍給予補償留了很大的余地。

當(dāng)前的國際投資法是在條約拼湊和臨時解釋的基礎(chǔ)上建立起來的。如前所述，問題不在于措辭，而是對措辭背后的語義缺乏清晰的理解。要使含糊不清的語義更加明確，必須努力建立一個更穩(wěn)定和可靠的國際框架，這對資本輸出國和資本進(jìn)口國都是有利的。沒有這一點，現(xiàn)有的不信任將繼續(xù)支配國際投資政策空間。

參考文獻(xiàn)：

[1]聯(lián)合國大會第1803 （XVII）號決議、第3281（XXIX）號決議以及第3201 （S-VI）號決議。

[2]http：//www.360kuai.com/pc/9b3ef0bcc425f91ee？cota=4&tj_url=so_rec&sign=360_ 57c3bbd1&refer_sc.

[3]TECMED環(huán)境科技公司訴墨西哥案， ICSID 案例號. ARB （AF）/00/2 2003， 判決第113頁.

[4]R·多爾澤，M·史蒂文斯.雙邊投資條約[M].1995：112.

[5]石儉平.國際條約中的征收條款研究[D].華東政法大學(xué)，2011：193.

[6]中華人民共和國商務(wù)部，http：//www.mofcom.gov.cn/article/gzyb/.