“連續(xù)三年不使用撤銷”制度中商品或服務(wù)的類似關(guān)系

關(guān)鍵詞 類似商品 非規(guī)范商品 商標(biāo)撤銷

作者簡(jiǎn)介：李佳欣，北京化工大學(xué)碩士研究生。

中圖分類號(hào)：D923.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.02.251

在“撤三”案件中，商品或服務(wù)（以下簡(jiǎn)稱為商品）的類似關(guān)系存在以下三種情形：第一種情形，實(shí)際使用的商品屬于核定商品中的部分商品，并且與核定商品中的其他商品類似。這種情形實(shí)際上要解決的是核定商品中哪些部分能夠被維持的問題，對(duì)類似商品的判斷會(huì)影響維持商標(biāo)注冊(cè)的核定商品的范圍。第二種情形，實(shí)際使用的商品雖不屬于核定商品范圍，但是與《商品和服務(wù)區(qū)分表》中的其他規(guī)范商品構(gòu)成類似。對(duì)于這種類似關(guān)系的判斷，涉及到《區(qū)分表》的分類能否突破的問題。第三種情形，實(shí)際使用的商品屬于尚未取得明確分類的非規(guī)范商品，但是與核定商品類似。這種情形下，需要審查員和法官對(duì)實(shí)際使用的非規(guī)范商品的性質(zhì)作出認(rèn)定，從而決定能否維持注冊(cè)。

一、核定商品中的其他類似商品

商品分類表是劃分商品或服務(wù)類別和進(jìn)行注冊(cè)管理的重要依據(jù)。 我國(guó)目前采用的是商標(biāo)主管部門依據(jù)《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類》（簡(jiǎn)稱《尼斯分類》）制定的《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》，在一定程度上體現(xiàn)了商品或服務(wù)的類似程度。 核定使用的商品中，可能存在實(shí)際使用的商品項(xiàng)目，也可能存在與實(shí)際使用商品類似或不相類似的其他項(xiàng)目。原則上，只有實(shí)際使用的核定商品項(xiàng)目能夠得到注冊(cè)。根據(jù)《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定 ，核定商品中的類似商品也屬于維持商標(biāo)注冊(cè)的范圍。

將商標(biāo)維持注冊(cè)的范圍擴(kuò)大到其他類似的核定商品之上，有利于保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的利益，為其拓展相關(guān)業(yè)務(wù)提供了商標(biāo)法上的保障，同時(shí)也符合注冊(cè)商標(biāo)的顯著性特點(diǎn)和商標(biāo)法的立法目的。從商品的角度來看，相同的商標(biāo)可以同時(shí)注冊(cè)于不同種類的商品之上，不會(huì)引起消費(fèi)者的混淆或誤認(rèn)（馳名商標(biāo)除外）。如果在認(rèn)定類似商品或服務(wù)時(shí)掌握的標(biāo)準(zhǔn)比較寬松，在商標(biāo)撤銷案件中核定類似商品或服務(wù)判定的范圍過大，其他商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人申請(qǐng)注冊(cè)相同或類似商標(biāo)的范圍就會(huì)變小。這種情形應(yīng)當(dāng)是立法鼓勵(lì)的，有利于降低對(duì)消費(fèi)者造成混淆的可能性。但是，類似商品的保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)有一定限度和邊界，不能無限擴(kuò)大。

假設(shè)在核定類別下，注冊(cè)商標(biāo)實(shí)際使用商品所屬群組為A，與實(shí)際使用商品類似的群組為B，與類似群組相類似的其他群組為C。A群組的注冊(cè)自然能夠維持，B和C群組上的注冊(cè)能否得到維持，涉及到類似商品或服務(wù)的范圍劃定問題。

司法實(shí)踐中，對(duì)于B群組的維持，法院一般持肯定態(tài)度。這一點(diǎn)在“DCLSA”商標(biāo)案 、“金剛寶”商標(biāo)案 及“存濟(jì)堂”商標(biāo)案 中均有所體現(xiàn)。注冊(cè)商標(biāo)的維持，不僅使得商標(biāo)權(quán)人取得核定商品或服務(wù)上注冊(cè)商標(biāo)的專有使用權(quán)，還會(huì)取得更廣泛的禁止權(quán)，即禁止他人將相同或類似商標(biāo)使用或注冊(cè)于相同或類似商品或服務(wù)之上的權(quán)利。對(duì)于實(shí)際使用的商品而言，A群組相當(dāng)于注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)范圍，B群組屬于A群組的禁用權(quán)范圍，C群組則相當(dāng)于B群組的禁用權(quán)范圍。從法律后果上看，維持B群組的注冊(cè)不僅使得商標(biāo)權(quán)人取得在同種及類似商品或服務(wù)上的專有使用權(quán)，還會(huì)取得與類似商品或服務(wù)相類似的其他商品或服務(wù)（即C群組）上的禁止權(quán)。從立法目的上看，注冊(cè)商標(biāo)連續(xù)三年不使用撤銷制度不僅僅要保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益，還要保護(hù)商標(biāo)市場(chǎng)的良性競(jìng)爭(zhēng)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。將注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)范圍擴(kuò)大到類似商品或服務(wù)上，能夠?yàn)樯虡?biāo)權(quán)人拓展與核定商品或服務(wù)相關(guān)業(yè)務(wù)留下一定的空間。從資源利用的角度，若不將B群組納入專有保護(hù)，B群組作為A群組的禁止權(quán)范圍，其他人亦無法注冊(cè)或使用，將造成商標(biāo)資源的浪費(fèi)。

對(duì)于C群組的注冊(cè)能否得到維持，法院持否定態(tài)度。在“MIJA”商標(biāo)案中，注冊(cè)商標(biāo)實(shí)際使用于核定類別中的“健美按摩設(shè)備”，商標(biāo)權(quán)人還在“醫(yī)療器械和儀器”和“牙科設(shè)備”“理療設(shè)備”上申請(qǐng)了注冊(cè)。在確定類似商品維持注冊(cè)的范圍時(shí)，法院認(rèn)為，“不宜將類似的范圍進(jìn)行傳導(dǎo)擴(kuò)大，應(yīng)當(dāng)以實(shí)際使用的商品是否類似作為判斷標(biāo)準(zhǔn)” ?！搬t(yī)療器械和儀器”與“健美按摩設(shè)備”構(gòu)成類似商品，能夠維持注冊(cè)?！把揽圃O(shè)備”“理療設(shè)備”（C群組）雖然與“醫(yī)療器械和儀器”（B群組）類似，但是與實(shí)際使用的“健美按摩設(shè)備”（A群組）并不類似，因此不能維持注冊(cè)。有學(xué)者認(rèn)為，在“DCLSA”案中法院支持將類似的范圍傳導(dǎo)擴(kuò)大至與“實(shí)際使用的商品相類似的核定使用商品”構(gòu)成類似的商品 ，即C群組。筆者認(rèn)為并非如此。將禁用權(quán)擴(kuò)展至C群組屬于維持B群組專有使用權(quán)的法律后果之一，這一點(diǎn)已經(jīng)得到法院的認(rèn)可。C群組能否進(jìn)一步以類似于B群組為由得到專有使用保護(hù)，才是需要討論的問題，而這一點(diǎn)在“DCLSA”商標(biāo)案中并未體現(xiàn)。類似商品或服務(wù)的判斷應(yīng)當(dāng)以實(shí)際使用的商品或服務(wù)或其所屬的群組為準(zhǔn)，與類似群組相類似的其他群組并不一定與實(shí)際使用的群組構(gòu)成類似，因而不能當(dāng)然得到維持。類似商品或服務(wù)范圍的劃定應(yīng)當(dāng)有一定的界限，過分?jǐn)U大傳導(dǎo)范圍不僅違背“撤三”的制度目的，還會(huì)浪費(fèi)有限的商標(biāo)資源。

二、實(shí)際使用商品與非核定規(guī)范商品的類似關(guān)系

非核定規(guī)范商品是指《區(qū)分表》中核定商品以外的其他商品。在商標(biāo)使用實(shí)踐中，注冊(cè)商標(biāo)實(shí)際使用的商品可能與核定商品以外的其他規(guī)范商品構(gòu)成類似商品。在早期的商標(biāo)撤銷案件中，曾經(jīng)有法院將這種類似商品的使用視為在核定商品上的使用從而維持商標(biāo)注冊(cè)的案例。但是該觀點(diǎn)未得到最高法院的支持。在“三得利SDL及圖”商標(biāo)案中，最高法院從避免商標(biāo)閑置的立法目的以及保持商標(biāo)法規(guī)定的協(xié)調(diào)性兩方面出發(fā)，指出，撤三案件不應(yīng)當(dāng)將“使用注冊(cè)商標(biāo)”的行為擴(kuò)大到核定商品以外的類似商品上的使用。 該解釋隨后在“恒大”商標(biāo)案中得到了進(jìn)一步適用。在“恒大”商標(biāo)案中，商標(biāo)權(quán)人取得了在050298“嬰兒食品”項(xiàng)目上的注冊(cè)，實(shí)際使用于“嬰兒奶粉”之上。050449“嬰兒奶粉”項(xiàng)目不屬于涉案商標(biāo)核定使用的商品。法院認(rèn)為，在注冊(cè)商標(biāo)連續(xù)三年停止使用撤銷復(fù)審行政糾紛案件中，在非核定商品上的使用不能延及至類似的核定商品?！皨雰耗谭邸辈⒎菑?fù)審商標(biāo)核定使用的商品，在其上的使用不能維持商標(biāo)注冊(cè)。

值得一提的是，在上述“三得利SDL及圖”案中，雖然最高法院糾正了將“實(shí)際使用商品”的行為擴(kuò)大至類似商品的觀點(diǎn)，但是通過將實(shí)際使用的“飲用水”解釋為“液體飲料”的一種，最終還是維持了注冊(cè)商標(biāo)在核定“液體飲料”商品上的注冊(cè)。在此前的“EURASIA”案 中，法院也是將實(shí)際使用的“廣告片制作”服務(wù)與“節(jié)目制作”服務(wù)認(rèn)定為同一種服務(wù)，最終維持了商標(biāo)的注冊(cè)。

事實(shí)上，由于社會(huì)的發(fā)展和商品服務(wù)內(nèi)容的不斷豐富，商標(biāo)權(quán)人在實(shí)際使用注冊(cè)商標(biāo)時(shí)很可能與核定范圍有所出入。如何在打擊商標(biāo)囤積，避免商標(biāo)資源浪費(fèi)與保護(hù)商標(biāo)權(quán)人合法利益之間劃定界限，成為撤三案件審理時(shí)必須要面對(duì)的問題。從上述案例可以看出，對(duì)于需要通過解釋確定實(shí)際使用商品類別的情形，可以通過商品的物理屬性、商業(yè)特點(diǎn)、消費(fèi)者的認(rèn)知等方面，將實(shí)際使用的商品解釋為核定商品的一種，也可以以本質(zhì)上屬于同一種商品或服務(wù)為由，將非核定商品上的使用認(rèn)定為可以維持商標(biāo)注冊(cè)的使用行為。但是，實(shí)際使用于與核定商品類似其他非核定規(guī)范商品的行為，無法維持商標(biāo)的注冊(cè)。

三、實(shí)際使用的非規(guī)范商品與核定商品間的類似關(guān)系

非規(guī)范商品指未取得《商品或服務(wù)區(qū)分表》明確分類的商品。非規(guī)范商品也能夠申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，但是申請(qǐng)程序繁瑣、通過率低。實(shí)踐中，申請(qǐng)人大多按照其對(duì)商品特性的理解，在《區(qū)分表》中選擇規(guī)范名稱提出申請(qǐng)，通過后直接將注冊(cè)商標(biāo)使用于非規(guī)范商品之上。

實(shí)際使用的商品是非規(guī)范商品時(shí)如何維持注冊(cè)，司法實(shí)踐中往往采取兩種做法。一種是通過對(duì)實(shí)際使用商品進(jìn)行綜合分析，對(duì)于與核定商品僅名稱不同、本質(zhì)上屬于同一商品或?qū)嶋H使用的商品屬于核定商品下位概念的，認(rèn)定構(gòu)成對(duì)核定商品的使用。例如，在“無比”商標(biāo)案中，二審法院從配方的角度對(duì)涉案商標(biāo)實(shí)際使用的商品進(jìn)行解釋，認(rèn)為實(shí)際使用商品與核定商品本質(zhì)上屬于同一商品，最終維持了商標(biāo)注冊(cè)。 另一種做法將實(shí)際使用的非規(guī)范商品認(rèn)定為與核定商品相類似的商品，從而維持核定商品的注冊(cè)。在“妙妙”商標(biāo)案中，涉案商標(biāo)核定使用于第32類“乳酸飲料（果制品、非奶）”。商標(biāo)權(quán)人將注冊(cè)商標(biāo)實(shí)際使用于以牛奶為主要原料的“乳酸菌飲料”。法院認(rèn)為，乳酸菌飲料不屬于《區(qū)分表》明確分類的規(guī)范商品，但是與“乳酸飲料（果制品、非奶）” 在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)群體等方面高度重合，二者構(gòu)成類似商品 ，最終維持了商標(biāo)注冊(cè)。

商標(biāo)撤銷制度具有行政管理制度和司法制度的雙重屬性。一方面，商標(biāo)撤銷行為屬于作為的行政行為，行政管理相對(duì)而言強(qiáng)調(diào)行政效率以及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的一致性，在作出決定時(shí)對(duì)區(qū)分表的遵循比較嚴(yán)格;另一方面，商標(biāo)撤銷也具有司法屬性，表現(xiàn)在法院與商標(biāo)局、商評(píng)委對(duì)于是否撤銷問題上存在異議時(shí)，法院認(rèn)定的結(jié)果實(shí)質(zhì)上具有更高的效力。而法官在判斷是否屬于核定商品或者是否類似時(shí)，更可能會(huì)為實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義而對(duì)區(qū)分表的分類進(jìn)行一定的“擴(kuò)展”或者“突破”。事實(shí)上，對(duì)核定商品或服務(wù)類別、群組或項(xiàng)目進(jìn)行解釋，將實(shí)踐中未作分類的商品或服務(wù)歸于其中，是商標(biāo)確權(quán)授權(quán)無法回避的一個(gè)問題。在認(rèn)定非規(guī)范商品具體所屬的類別時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合商品的功能、用途、生產(chǎn)部門、消費(fèi)渠道、消費(fèi)群體進(jìn)行判斷，并考慮因消費(fèi)習(xí)慣、生產(chǎn)模式、行業(yè)經(jīng)營(yíng)需求等市場(chǎng)因素，對(duì)商品本質(zhì)屬性或名稱的影響進(jìn)行綜合認(rèn)定。

總而言之，實(shí)際使用的商品屬于規(guī)范商品，與核定商品中的其他商品構(gòu)成類似的，維持商標(biāo)注冊(cè)的范圍可以擴(kuò)展至與核定群組相類似的其他核定群組，而與類似群組相類似的其他核定群組則不應(yīng)進(jìn)一步囊括;與核定商品以外的其他規(guī)范商品構(gòu)成類似的，一般不能得到維持。實(shí)際使用的商品屬于非規(guī)范商品的，只有與核定商品本質(zhì)上屬于同一種商品或構(gòu)成類似方能維持在核定商品上的注冊(cè)。在判斷類似關(guān)系時(shí)，應(yīng)當(dāng)注重個(gè)案正義，遵循混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)。

注釋：

劉春田.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法（第四版）[M].中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009年版，第291頁(yè).

段曉梅.商標(biāo)評(píng)審案件中類似商品或者服務(wù)判定的審理實(shí)踐（上）[J].中華商標(biāo)，2015（4）.

《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》（2016年2月修訂），第十一部分第七條5.3.7：“商標(biāo)注冊(cè)人在核定使用的商品上使用注冊(cè)商標(biāo)的，在與該商品相類似的商品上的注冊(cè)可予以維持。商標(biāo)注冊(cè)人在核定使用的商品之外的類似商品上使用其注冊(cè)商標(biāo)的，不能視為對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)的使用?！?/p>

北京市知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知行初字第408號(hào)行政判決書。

北京市高級(jí)人民法院（2018）京行終6254號(hào)行政判決書。

北京市高級(jí)人民法院（2018）京行終字第5949號(hào)行政判決書。

北京市高級(jí)人民法院（2018）京行終1033號(hào)行政判決書。

張鵬.《商標(biāo)法》第49條第2款“注冊(cè)商標(biāo)三年不使用撤銷制度”評(píng)注[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2019（2）.

最高人民法院（2017）最高法行申5093號(hào)行政裁定書。

北京市高級(jí)人民法院（2017）京行終4765號(hào)行政判決書。

本案中注冊(cè)商標(biāo)實(shí)際使用的影像制作合同應(yīng)當(dāng)歸類于“廣告片制作”服務(wù)，超出了核定使用的“節(jié)目制作”服務(wù)。法院認(rèn)為，由于社會(huì)的發(fā)展變化等因素，《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類表》、《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中名稱不同的服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對(duì)象等方面可能趨于一致，成為同一種服務(wù)，因此，判斷是否屬于同一種服務(wù)，應(yīng)從服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對(duì)象等是否相同等方面予以認(rèn)定。鑒于相關(guān)公眾的認(rèn)知水平，“節(jié)目制作”服務(wù)與“廣告片制作”服務(wù)有趨于一致或者是存在交叉的趨勢(shì)，商標(biāo)權(quán)人實(shí)際使用服務(wù)的行為能夠維持注冊(cè)。參見北京市高級(jí)人民法院（2014）高行（知）終字第3737號(hào)行政判決書。

王海東，司現(xiàn)靜.非規(guī)范類商品為同一種商品的司法認(rèn)定[J].檢察研究，2018年第4輯.

本案中涉案商標(biāo)核定使用于第5類“藥酒”商品，實(shí)際使用在首烏汁、古方酒、露酒、巴戟酒、無比凸酒、養(yǎng)生酒等商品上。爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于商標(biāo)權(quán)人無比酒業(yè)實(shí)際使用商品的行為能否維持核定使用的“藥酒”商品上的注冊(cè)。一審法院認(rèn)為，無比酒業(yè)實(shí)際使用的商品屬于“保健酒”，而“保健酒”屬于非規(guī)范商品，且與“藥酒”在商品分類、功能用途、銷售渠道、銷售場(chǎng)所等方面均有明顯的區(qū)別，不構(gòu)成類似商品，不能維持注冊(cè)。二審法院認(rèn)為，無比酒業(yè)實(shí)際使用的金櫻首烏汁、首烏補(bǔ)腎酒、巴戟補(bǔ)酒的配方屬于衛(wèi)生部藥品標(biāo)準(zhǔn)的中藥成方制劑，可以認(rèn)定為是在“藥酒”商品上的使用。參見北京市高級(jí)人民法院（2016）京行終4998號(hào)判決書。

北京市高級(jí)人民法院（2017）京行終1396號(hào)行政判決書。