“不可抗力”之墻

◎ 文 《法人》全媒體記者 伍洲奇

“如果有企業(yè)需要開具‘不可抗力’證明，可以找我們協(xié)助辦理。”3 月8 日，北京盈科（長(zhǎng)沙）律師事務(wù)所合伙人劉章武告訴《法人》記者，此前他參與了抗“疫”公益律師聯(lián)盟。

新冠肺炎疫情發(fā)生以來，眾多企業(yè)因“不可抗力”，其生產(chǎn)、銷售活動(dòng)受到影響。日常經(jīng)營(yíng)合同中常見的“不可抗力”條款，因新型冠狀病毒引發(fā)肺炎疫情而變得重要和復(fù)雜。

疫情期間被頻頻提及的“不可抗力”證明，是對(duì)與“不可抗力”有關(guān)事實(shí)進(jìn)行證明，能減輕或免除企業(yè)相應(yīng)責(zé)任。中國(guó)貿(mào)促會(huì)及其授權(quán)的分、支會(huì)應(yīng)申請(qǐng)人申請(qǐng)，持續(xù)開展為企業(yè)開具“不可抗力”證明工作。截至3 月3 日，全國(guó)貿(mào)促系統(tǒng)101 家商事證明授權(quán)機(jī)構(gòu)，累計(jì)出具“不可抗力”事實(shí)性證明4811 件，涉及合同金額約3737 億元人民幣。

更多政府機(jī)關(guān)和公證、司法部門也參與到這場(chǎng)活動(dòng)中。近日，司法部印發(fā)的《企業(yè)復(fù)工復(fù)產(chǎn)律師公益法律服務(wù)指南》，明確要求律師積極參與協(xié)助企業(yè)提供開具“不可抗力”證明等系列工作。

企業(yè)可申領(lǐng)“不可抗力”證明

“一個(gè)合同的直接損失就有數(shù)萬美元，如果我們?cè)斐蓪?duì)方日本工廠不能及時(shí)生產(chǎn)的話，會(huì)有近1000 萬元人民幣的損失要我們來賠償?！? 月5 日，廣西柳州振鋅五礦化工有限公司（以下簡(jiǎn)稱“柳州振鋅”）負(fù)責(zé)人陳偉向記者介紹說。

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為了幫助企業(yè)維護(hù)合法權(quán)益，中國(guó)貿(mào)促會(huì)相關(guān)部門為柳州振鋅出具了“不可抗力”事實(shí)性證明。有了這個(gè)證明，企業(yè)可以部分或全部免除不履行、不完全履行和遲延履行合同的責(zé)任。

陳偉告訴記者，目前公司已將證明書轉(zhuǎn)交給了日方企業(yè)?！拔覀兛梢栽诤贤男羞^程中免予賠償責(zé)任，同時(shí)還能和客戶繼續(xù)保持合作，對(duì)今年外貿(mào)業(yè)務(wù)有一個(gè)提振士氣的作用?！?/p>

和柳州振鋅有類似遭遇的企業(yè)還有很多。例如，西梅卡亞洲氣體系統(tǒng)成都有限公司（簡(jiǎn)稱“西梅卡公司”）是中國(guó)常溫氣體設(shè)備制造龍頭企業(yè)，服務(wù)眾多世界500 強(qiáng)企業(yè)，受疫情影響，這家公司涉及美國(guó)、越南等多個(gè)國(guó)家價(jià)值32 萬美元的合同訂單，面臨延期、罰款甚至取消的可能，或?qū)⒊袚?dān)巨額違約賠償責(zé)任。

3 月4 日，西梅卡公司營(yíng)銷總監(jiān)汪治平告訴記者，在律師的咨詢幫助下，公司及時(shí)告知客戶，積極溝通協(xié)商、咨詢準(zhǔn)備“不可抗力”證明，有效降低了因疫情可能造成的損失，增強(qiáng)了客戶的信心。通過和客戶協(xié)商，最終達(dá)成訂單延期的共識(shí)，目前公司已經(jīng)復(fù)產(chǎn)。

此前的2 月27 日，四川省成都市司法局印發(fā)《關(guān)于協(xié)助企業(yè)出具“不可抗力”證明減少疫情導(dǎo)致涉外貿(mào)易違約損失的通知》，并安排專業(yè)律師團(tuán)隊(duì)為企業(yè)提供涉外法律熱線咨詢服務(wù)，協(xié)助企業(yè)從中國(guó)國(guó)際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)辦理“不可抗力”證明，幫助成都市涉外企業(yè)在國(guó)際市場(chǎng)上更好地維護(hù)自己的合法權(quán)益。

中國(guó)貿(mào)促會(huì)商事認(rèn)證中心商事證明處處長(zhǎng)張瀚蓉透露，截至3 月3 日，全國(guó)貿(mào)促系統(tǒng)101 家商事證明授權(quán)機(jī)構(gòu)累計(jì)出具“不可抗力”事實(shí)性證明4811 件，涉及合同金額約3737 億元人民幣，幫助企業(yè)減少因疫情帶來的損失。

劉章武律師告訴記者，外貿(mào)企業(yè)申辦“不可抗力”證明，大多是通過各級(jí)貿(mào)促機(jī)構(gòu)來辦理。實(shí)際上，公證處開具的公證文書，從公證法維度為企業(yè)維護(hù)權(quán)益也同樣具備法律價(jià)值。劉章武律師提醒，涉外公證文書需要得到外事部門認(rèn)證，否則不會(huì)被認(rèn)可。

“不可抗力”可能不被認(rèn)可

新冠病毒肺炎疫情造成的危害有目共睹。但是，也有些國(guó)家和企業(yè)對(duì)疫情“不可抗力”屬性不予認(rèn)可。

2 月7 日，中國(guó)海洋石油總公司（簡(jiǎn)稱“中海油”）表示，由于新型冠狀病毒的迅速傳播，已暫時(shí)停止與至少3 家供應(yīng)商的合同。中海油告知供應(yīng)商，因疫情影響遭遇“不可抗力”原因而無法履行部分液化天然氣進(jìn)口合同，但這一請(qǐng)求卻被歐洲最大的兩家能源公司拒絕。

據(jù)悉，中國(guó)目前是全球第二大液化天然氣進(jìn)口國(guó)，中海油是中國(guó)最大的液化天然氣進(jìn)口商，占中國(guó)液化天然氣總接收能力一半左右。

彭博社和數(shù)據(jù)供應(yīng)商Kpler 匯總的船舶跟蹤數(shù)據(jù)顯示，因疫情限制了中國(guó)液化天然氣貨物接收能力、液化天然氣需求下降，至少有5艘原本計(jì)劃前往中國(guó)的液化天然氣船選擇改道或者在海上閑置。

對(duì)于中海油的遭遇，中國(guó)船舶集團(tuán)旗下中船租賃總法律顧問，曾經(jīng)擔(dān)任中國(guó)和美國(guó)紐約州持證律師的趙申表示 ，“不可抗力”的概念和具體內(nèi)容，在不同國(guó)家法律項(xiàng)下不盡相同。在法定“不可抗力”的國(guó)家中，“不可抗力”的法律效果直接由法律作出規(guī)定，合同約定的“不可抗力”后果是否對(duì)合同當(dāng)事方生效，取決于合同條款具體約定是否違反法律強(qiáng)制性規(guī)范。

趙申同時(shí)認(rèn)為，包括美國(guó)、英國(guó)等國(guó)法律項(xiàng)下“不可抗力”的效果則由合同條款具體約定，根據(jù)合同履行受影響程度包括了延長(zhǎng)履約時(shí)間、在受影響期間暫停履約及部分或全部免除合同義務(wù)等。

相對(duì)于大型企業(yè)“不可抗力”請(qǐng)求被拒絕，國(guó)內(nèi)也有普通民眾因疫情主張“不可抗力”被拒絕的情形。

2 月25 日，消費(fèi)者“小迷糊不胖只是膨脹”在黑貓投訴平臺(tái)上投訴商家“錢站”稱：本人受疫情“不可抗力”因素影響，居家所在地區(qū)黑龍江省防疫管控越來越嚴(yán)，本人所住的城鎮(zhèn)已經(jīng)封城，高速封路，火車、客車停運(yùn)，除受疫情影響外，之前賬單都是按時(shí)履約還款，于昨日提前與客服溝通，客服態(tài)度差，直接拒絕延期還款。

隨后，商家“錢站-消費(fèi)借款服務(wù)APP”在黑貓投訴平臺(tái)回復(fù)：“尊敬的客戶您好，您在微博的反饋我們已經(jīng)關(guān)注，為了更好地核實(shí)解決您的問題，建議您盡快致電錢站客服熱線400-812-8018，感謝您的支持與理解，謝謝?！?/p>

但時(shí)至2 月28 日，“小迷糊不胖只是膨脹”繼續(xù)投訴稱，“錢站”依然拒絕其主張的“不可抗力”，所以將逐級(jí)舉報(bào)“錢站”暴力催收及涉及嫌高利貸的違法行為。

不被認(rèn)可后的法律救濟(jì)

“‘不可抗力’主張不被認(rèn)可，這在司法實(shí)踐中并不罕見?！? 月9 日，北京市地平線律師事務(wù)所高級(jí)合伙人黎家駿表示，例如大多數(shù)國(guó)際油氣買賣合同中均包含Take—Or—Pay 條款，買方很難主張因“不可抗力”拒絕付款，如合同條款未就此作出約定或者約定不明，應(yīng)查看準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定。因處理疫情導(dǎo)致不能履行合同的情況較為復(fù)雜，特別是涉外合同可能涉及適用國(guó)際公約或外國(guó)法律，企業(yè)可尋求法律專業(yè)機(jī)構(gòu)協(xié)助，將疫情對(duì)企業(yè)的沖擊降至最低。

黎家駿認(rèn)為，及時(shí)補(bǔ)充提供貿(mào)促會(huì)等第三方機(jī)構(gòu)出具的“不可抗力”事件證明（如此前通知時(shí)未提供），盡快根據(jù)合同條款的約定和準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定審慎評(píng)估能否主張“不可抗力”免責(zé)，就未來可能發(fā)生的訴訟或仲裁及時(shí)做好應(yīng)對(duì)準(zhǔn)備，這些措施能有效保障“不可抗力”主張的法律效力。

對(duì)此，劉章武補(bǔ)充說，關(guān)于“不可抗力”認(rèn)定的起止時(shí)間，可以根據(jù)省級(jí)人民政府啟動(dòng)和終止重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件響應(yīng)的時(shí)間來確定。例如湖南省至今仍保持一級(jí)應(yīng)急響應(yīng)，因此，自2020 年1 月23 日起至今均可以主張適用“不可抗力”。

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劉章武告訴記者，“不可抗力”不被認(rèn)可后，主張“不可抗力”的一方可以通過委托律師出具律師函或與對(duì)方協(xié)商、訴訟或仲裁的方式維護(hù)自身權(quán)益。若當(dāng)事人收到相對(duì)方因“不可抗力”而提出的不合理的要求甚至“霸王條款”時(shí)，可以要求對(duì)方提供相關(guān)依據(jù)，保留相關(guān)資料，如果確實(shí)無法協(xié)商一致，也可以訴諸法院，以維護(hù)自身權(quán)益。

3月8日，北京圣運(yùn)律師事務(wù)所連大有表示，確實(shí)有些情形是不適用“不可抗力”來主張免責(zé)，如疫情發(fā)生后，基于疫情簽訂的口罩加工、消毒液、藥品的生產(chǎn)運(yùn)輸?shù)刃袠I(yè)，由于合同訂立上已經(jīng)充分考慮了疫情對(duì)合同的影響變量，也不能以“不可抗力”進(jìn)行抗辯。

“總之，對(duì)于疫情的影響要根據(jù)行業(yè)、企業(yè)及合同履行者自身來具體分析，不必然構(gòu)成免責(zé)。企業(yè)面臨此類問題時(shí)，要咨詢專業(yè)人士，積極與合同相對(duì)方進(jìn)行溝通，熟悉糾紛解決的法律法規(guī)，收集好相關(guān)證據(jù)，做好協(xié)商、仲裁和訴訟等多種準(zhǔn)備。”連大有說。