中國現(xiàn)代法治理據(jù)的反思與重構(gòu)

鄢曉實,倪春樂

一、中國現(xiàn)代法治的源起及演進(jìn)

中國現(xiàn)代法治,是相較中國傳統(tǒng)國家治理和西方法治而言的國家治理理論及實踐的綜合體。本文探討的中國現(xiàn)代法治,是以1999年 《中華人民共和國憲法》明確載入 “依法治國,建設(shè)社會主義法治國家”為起點(diǎn)而延續(xù)至今的法治歷程。依法治國是法治的范疇之一,在某些語境下可以等同于法治。中國的依法治國是從執(zhí)政主體的角度對治國理政模式進(jìn)行定位,亦即通常所說的黨和政府推進(jìn)型的法治,這有別于通常所說的西方式自然演進(jìn)型法治。政府推進(jìn)型法治的主導(dǎo)力量主要在于執(zhí)政主體,法治首先是執(zhí)政主體的自我要求;自然演進(jìn)型法治的主導(dǎo)力量在社會,法治首先是社會對執(zhí)政主體的要求。

將依法治國上升為憲法原則并確立為中國的基本治國方略,有著深刻的歷史原因和重大的現(xiàn)實意義。我們通常習(xí)慣于在法治是現(xiàn)代社會的普遍要求、法治是文明進(jìn)步的重要標(biāo)志這樣的語境中理解中國現(xiàn)代法治的源起,但是中國現(xiàn)代法治更應(yīng)該是在總結(jié)本國治國理政的經(jīng)驗教訓(xùn)基礎(chǔ)之上,針對中國現(xiàn)實社會的主要矛盾、關(guān)鍵問題之解決和長遠(yuǎn)發(fā)展之謀劃所提出的,是基于中國社會自身特點(diǎn)有針對性的法治,而非單純地為了 “順應(yīng)世界法治潮流”而厲行法治。法律是法治的基礎(chǔ),法律以自身的普遍性、明確性、公開性、強(qiáng)制性而在道德、紀(jì)律、宗教戒律等諸多人類規(guī)范體系中凸顯自身優(yōu)勢和價值。法律的首要價值和基礎(chǔ)價值是秩序,在一種法律預(yù)設(shè)秩序的實現(xiàn)過程中,社會在法律這一行為底線所確立的框架內(nèi)運(yùn)行,以謀求法律秩序框架內(nèi)的社會發(fā)展和人民幸福,或者說在法律秩序的基礎(chǔ)上實現(xiàn)法律的其他諸多價值追求。同時,法律是成功經(jīng)驗的總結(jié),對于一個大國而言,不依靠法律這種明晰、完備的規(guī)范體系而天下大治,實難想象。如果一個社會拋棄了法律的約束與指引,那么這個社會勢必陷入混亂和無序狀態(tài)。由于法律是一個社會中人的行為底線,因此在法律之上可以,而且應(yīng)該有更高的價值準(zhǔn)則。一個遵紀(jì)守法的人未必是一個達(dá)到理想人格的人,他可能就是眾多普通公民中的普通一員,因此將法律視為所有社會規(guī)范中最高的價值準(zhǔn)則、將法律本身當(dāng)作信仰是說不通的。與法律的屬性、地位相應(yīng),法治作為以法律為主要依托的治國理政模式,在法治之上確立更高的價值追求是天經(jīng)地義的。因此,依法治國作為基本治國方略,與更高價值準(zhǔn)則同時存在并不矛盾,反而應(yīng)該是相得益彰的。只是這里需要注意的是,更高的價值準(zhǔn)則也必須以不違反法律為前提,一個可以成為破壞基礎(chǔ)法律秩序理由的 “更高準(zhǔn)則”的存在是違反任何社會治國理政的基本、應(yīng)然要求的。

中國共產(chǎn)黨十八屆四中全會 《決定》進(jìn)一步明確,全面推進(jìn)依法治國,總目標(biāo)是建設(shè)中國特色社會主義法治體系,建設(shè)社會主義法治國家。 《決定》是對依法治國要求的進(jìn)一步提升,致力于堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)。這樣的演進(jìn),是黨和國家讓法治向更高層次邁進(jìn)的決心表達(dá),也為下一步的法治實踐指明了方向?！稕Q定》中指出,“法律的權(quán)威源自人民的內(nèi)心擁護(hù)和真誠信仰”,很多論者認(rèn)為這是表明了建立 “法治信仰”的方向。但是這里就出現(xiàn)了一個問題,法律本身是社會成員行為的底線要求,而不是國家和社會成員最高的精神追求目標(biāo),那么以法律為主要依據(jù)的法治何以能夠最終成為人們的信仰? 眾所周知,信仰是人類內(nèi)心矢志不渝的最高認(rèn)同,是一種知行合一的最高目標(biāo)。這就需要對法治的理據(jù)進(jìn)行深入研究,才能得出令人信服且對法治實踐有實際指導(dǎo)意義的結(jié)論。

多年來,學(xué)界對法治理據(jù)的探尋從未停止過,也取得了令世人矚目的理論研究成果,這些都為中國法治理據(jù)的確立起到了奠基作用。法治理據(jù)的探尋,一是涉及縱向古今對比和橫向中西對比的法治比較研究,二是基于中國現(xiàn)代法治自身狀況而進(jìn)行理論闡釋。很多論者認(rèn)為,法治是西方的傳統(tǒng),而中國傳統(tǒng)社會除了法家 “法治”這樣的非現(xiàn)代法治外,并無法治傳統(tǒng)可言。因此,向西方尋求法治理據(jù)、否定中國傳統(tǒng)提供法治理據(jù)的可能性就成為一種普遍趨勢。如果拋開西方的法治理據(jù),單純研究中國現(xiàn)代法治自身的特點(diǎn),似乎很難得出西方式的中國社會內(nèi)生的法治理據(jù),因為中國社會從古至今鮮有西方 “法即正義”“法律至上”等觀念來表明我們也追求過或者追求著 “法律主治”(rule of law)。

西方社會的法治理據(jù)是否為我們必須效仿或者直接拿來的典型標(biāo)準(zhǔn)? 中國現(xiàn)代法治是否必然面臨因 “中國沒有法治傳統(tǒng)”而與傳統(tǒng)割裂的不二選擇? 中國現(xiàn)代法治是否存在中國內(nèi)生的強(qiáng)大法治理據(jù)? 中國現(xiàn)代法治如何解決法律是人的行為底線與法治可以成為信仰之間的邏輯矛盾? 這些疑問就是本文需要解決的問題。

二、向西方探求法治理據(jù)之反思

(一)上帝之法至上的西方法治傳統(tǒng)

依法治國通常可以簡稱為法治,但是二者并非在任何語境下都是同義語。西方的法治之“法”和中國現(xiàn)代法治所言的 “法”在歷史淵源和當(dāng)下時代都存在著本質(zhì)性的重大語義差異。西方的 “法”包含了上帝賜予人類的律法、上帝確立的宇宙萬有的運(yùn)行法則以及基于上述兩種法則施行于人類的世俗法律三層含義。單純就西方社會的世俗法律而言,其源起和依據(jù)是上帝,世俗法律是上帝之法的一部分并且與上帝之法相一致,因此法律的權(quán)威和至上性源于神和上帝的至高無上性,信仰法律即信仰神和上帝的必然要求。從西方古老的 “法即正義”到西方近現(xiàn)代法治開端的英國的 “王在法下”,在這一歷史過程中,西方社會所尊崇的都是上帝的“法”,而非我們觀念中的法律。如 “王在法下”的說法源自英國著名的王室大法官庫克1604年發(fā)表的 《有關(guān)英國法律制度的第四報告》,原文翻譯為 “國王不在任何人之下,而只是在上帝和法律之下,因為法律造就了國王。由此,讓國王將他從法律中獲得的權(quán)力和統(tǒng)治歸功于法律?！薄?〕孟廣林:《“王在法下”的浪漫想象:中世紀(jì)英國 “法治傳統(tǒng)”再認(rèn)識》,載 《中國社會科學(xué)》2014年第4期。這段翻譯中的 “法律”是指依上帝權(quán)威確立的法則,因此,“王在法下”之法,并不是法律,也不存在此 “法”代表民意還是代表國王之意的區(qū)分,而是指代上帝的法則。西方的“法”與 “法律”并非同義語,深通中西法學(xué)之異同的思想家嚴(yán)復(fù)早有卓見:“西文 ‘法’字,于中文有理、禮、法、制四者之異譯,學(xué)者審之?！薄?〕段秋關(guān):《現(xiàn)代法治及其歷史根基》,商務(wù)印書館2018年版,序一第7頁?？傊?西方法治信仰是以西方宗教文明為文化根基產(chǎn)生的,拋棄了上帝而信仰世俗法律被很多西方人認(rèn)為是一件不可思議的事情。因為中國現(xiàn)代法治的文化根基與西方宗教文明完全不同,所以向西方尋求法治理據(jù)的 “拿來主義”是行不通的,用西方上帝之法的至上性來解釋、推動中國現(xiàn)代法律的至上性以確立法治信仰是完全不可行的。

在上帝法治的意義上,法因為是上帝之法而具備了脫離于人、外在于人的自有正義性和最高權(quán)威性,因此此種意義上的法治是不需要對法與人心的關(guān)系進(jìn)行深入探討的,法的正義性來自上帝而不是來自人心。但是在中國現(xiàn)代法治語境中,法律并不是上帝賜予的,而是人設(shè)立的,因此人心中的最高價值準(zhǔn)則是法律正義性的人本基礎(chǔ)和淵源。換言之,在中國現(xiàn)代法治語境中,法律并未創(chuàng)設(shè)正義或者法律本身并不必然等同于正義,法律只是記載、表達(dá)、實現(xiàn)人心正義的載體和工具,并不具有西方意義上的至上性。因此,中國現(xiàn)代法治必然要基于人本來進(jìn)行研究,人本是西方法治理據(jù)中所不具備的重要方面。

(二)世俗法律至上的現(xiàn)代西方法治

西方近現(xiàn)代資產(chǎn)階級革命初期,西方社會呈現(xiàn)的是教權(quán)、王權(quán)、資產(chǎn)階級三足鼎立的政治格局,而權(quán)力和利益的爭奪也就成為西方法治的真正動力和真實目的。在這場權(quán)力和利益的爭奪戰(zhàn)中,國內(nèi)很多論者想當(dāng)然地認(rèn)為西方的 “人民大眾”是法治的主導(dǎo)力量,實際上西方的人民大眾只是這場 “法治運(yùn)動”的旁觀者和結(jié)果的被動接受者而絕非主導(dǎo)者,因此也并不存在中國現(xiàn)代法治所追求的民主和法治, “所以,當(dāng)人們說英國從17世紀(jì)就確立了法治的統(tǒng)治的時候,這種法治只是有產(chǎn)階級的、非民主的法治。這是一個普通的歷史常識?！薄?〕李林:《中國特色社會主義法治發(fā)展道路》,中國法制出版社2017年版,第428頁。西方近現(xiàn)代法治具備一個特點(diǎn),就是反對教權(quán)的黑暗統(tǒng)治與宗教信仰的堅守之間的矛盾。一方面,在16世紀(jì)中國儒學(xué)西傳歐洲之后,歐洲開始了向人本的轉(zhuǎn)型,但是并未確立起普遍的人本信仰以及對儒家人本的深刻理解,包括德國哲學(xué)大家黑格爾研讀儒家學(xué)說之后對孔子的 “失望”,都體現(xiàn)出西方社會對中國儒家的人本精神以及儒家親修實證的修證之法、修己之學(xué)未能真正領(lǐng)悟;另一方面,反對教權(quán)勢必需要找到理據(jù)。因此,西方社會出現(xiàn)了以盧梭、洛克等人為代表的理論先行者,其法治理論的共性就是拋棄了上帝之法的權(quán)威而追求世俗法律的權(quán)威,但是世俗法律的權(quán)威卻未能建立在深厚的人文基礎(chǔ)上。如英國哲學(xué)家羅素對盧梭的評價是:“他樂于自表為大罪人,往往在這方面渲染夸大了;不過,倒也有豐富的外在證據(jù)說明他欠缺一切平常道德。”〔5〕[英]羅素:《西方哲學(xué)史》(下卷),商務(wù)印書館1963年版,第245－246頁。羅素的評價可以讓我們深刻感受到:用自己的理論啟蒙別人的人,并未因自己的理論讓自己具備了高尚的人格,因此我們決不能說這樣的啟蒙理論是一種世間真理,或者說這種理論是不能真正起到引導(dǎo)人提升人格之功效的。因此,這些法治理據(jù)一方面為資產(chǎn)階級革命找到了正當(dāng)理論依據(jù);另一方面為資產(chǎn)階級確立了諸如三權(quán)分立、司法獨(dú)立等政治運(yùn)行模式,但是沒有可以依附的西方神本文化和中國式人本文化基礎(chǔ)。同時,這樣的法治理論雖然是在上帝信仰發(fā)生動搖的時代背景下產(chǎn)生的,但是西方社會至今仍然以基督教等宗教信仰為社會主流意識形態(tài),宗教信仰起到了維護(hù)西方社會基本秩序的作用,因此西方社會近現(xiàn)代法治存在著法治與宗教文化分裂的問題,而且這一問題導(dǎo)致了非常嚴(yán)重的現(xiàn)實負(fù)面影響。近現(xiàn)代以來之歷史時段中的西方文化狀況確實堪憂,曾以傳播西學(xué)而名震學(xué)界的嚴(yán)復(fù)驚瞥第一次世界大戰(zhàn)之人類廝殺的慘狀,感慨萬端地說:“不檸垂老,親見脂那七年之民國與歐羅巴四年亙古未有之血戰(zhàn),覺彼族三百年之進(jìn)化,只做到 ‘利己殺人,寡廉鮮恥’八個字。回觀孔孟之道,真量同天地,澤被寰區(qū)?！薄?〕張允熠:《中國文化與馬克思主義》,人民出版社2015年版,第174頁。美國學(xué)者伯爾曼在 《法律與宗教》著作中有一句流傳甚廣的名言:“法律必須被信仰,否則它將形同虛設(shè)?！边@句名言常被國內(nèi)論者引用以證明信仰法律的正當(dāng)性和必要性,實際上,伯爾曼此言是針對西方社會的法律逐步脫離了上帝賦予的神圣性而權(quán)威日損,其意在呼吁世俗法律回歸到與上帝律法一體性而增強(qiáng)法律權(quán)威,在于促進(jìn)法律和宗教的一體化。所以,西方近現(xiàn)代的法治理論,其拋棄上帝信仰之后帶來的結(jié)果并不是世俗法律當(dāng)然或者事實上具有了至上性,而是不具備上帝信仰的人未必尊崇法律,具備上帝信仰的人卻始終以上帝和上帝之法為最高指引。也就是說,西方社會中脫離上帝的世俗法律并未獲得至上的地位。世俗法律在相對獨(dú)立性中缺失文化根基,世俗法律和法治未能成為信仰,這是西方社會對現(xiàn)代法治反思的教訓(xùn),而不是西方社會矢志不渝的成功經(jīng)驗。因此,中國現(xiàn)代法治在尋找理據(jù)時要注意西方學(xué)者的親身感受,如伯爾曼認(rèn)為過去兩千年間歷盡艱辛建設(shè)起來的西方法學(xué)的偉大原則都與西方歷史上基督教的發(fā)展有密切的關(guān)聯(lián),有些甚至是由基督教的歷史經(jīng)驗和教義中直接引申而來,比如為美國憲法中一系列權(quán)利條款奠定基礎(chǔ)的主要不是啟蒙學(xué)者們美妙的理論,而是早期基督教殉道者們反抗羅馬法律的勇敢實踐,是十七世紀(jì)清教徒保衛(wèi)其信仰和良心不受侵略的無畏抗?fàn)??！?〕參見 [美]伯爾曼 《法律與宗教》,梁治平譯,商務(wù)印書館2012年版,代譯序部分xvii?？傊?基于西方近現(xiàn)代法治理論尋找中國現(xiàn)代法治理據(jù)時,不應(yīng)忽視西方宗教的根本性和決定性作用,不應(yīng)忽視西方近現(xiàn)代法治理論背后的真正目的在于權(quán)力和利益爭奪這一根本動因,不應(yīng)忽視世俗法律至上在西方根本未能實現(xiàn)這一現(xiàn)實。在面對諸如社會契約論之類的西方法治理據(jù)的時候,我們并不是別無選擇的需要奉此種歷史虛構(gòu)為真理,而應(yīng)當(dāng)具備實事求是構(gòu)建中國現(xiàn)代法治理據(jù)的智慧和能力。

三、從中國傳統(tǒng)文化中探求法治理據(jù)

(一)對中國傳統(tǒng)法治的誤讀

在向西方探尋中國現(xiàn)代法治理據(jù)的同時,向中國傳統(tǒng)探尋法治理據(jù)也是一個重要的方向,任何社會的傳統(tǒng)和現(xiàn)代之間都是無法決然割裂的,無論傳統(tǒng)對現(xiàn)代造成的影響是積極的還是消極的?！爸袊鴽]有法治傳統(tǒng)”“中國歷史上僅有的法治就是法家法治”“中國儒家提倡德治,即道德治國”等觀點(diǎn)似乎是主流觀點(diǎn)。按照這樣的觀點(diǎn),傳統(tǒng)不僅不能為中國現(xiàn)代法治提供理據(jù)支持,而且應(yīng)該被作為反面典型而存在。事實上,中國傳統(tǒng)應(yīng)該是為中國現(xiàn)代法治提供理據(jù)支持的重要資源和智慧寶庫。

“為政以德,譬如北辰,居其所而眾星共之。”這是 《論語·為政》中所記載的孔子的話。“為政以德”是孔子治國理政的總原則,總原則下具體治國理政思想在 “為政篇”中集中予以體現(xiàn)和展開,但是這些治國理政的理念和智慧卻常被誤讀曲解,如 “溫故而知新,可以為師矣”本是說熟知過去的歷史、總結(jié)出治國理政經(jīng)驗與政治興替規(guī)律,就能對當(dāng)下和未來的政治做出預(yù)知和判斷,達(dá)到這樣的境界水平就可以成為傳道、授業(yè)、解惑之師;后人卻理解為 “溫習(xí)舊知識從中得到新體會”之學(xué)習(xí)知識的方法。以這樣的曲解誤讀,我們是無法承襲圣人留下的治國理政智慧的。孔子提出為政以德兩千多年之后,清朝維新運(yùn)動的代表人物梁啟超將孔子所言的 “為政以德”簡縮為 “德治”,這被認(rèn)為是中國 “德治說”的開啟?！?〕“中國古代詞語中并無 ‘德治’一詞。它是近代學(xué)人為回應(yīng)西方法治文化的沖擊,而將孔子 ‘為政以德’的思想簡縮而來。創(chuàng)始之人,便是大名鼎鼎的梁啟超先生。他細(xì)嚼 《論語》‘為政以德’之旨,在告誡時君世主及各級官僚應(yīng)當(dāng)以民為本、體恤百姓,實行德教、施以德政仁政?！鞭D(zhuǎn)引自段秋關(guān):《現(xiàn)代法治及其歷史根基》,商務(wù)印書館2018年版,序一第6頁。在當(dāng)下中國,由于 “德”被普遍理解為等同于現(xiàn)代道德,〔9〕現(xiàn)代道德所包含的內(nèi)容盡管很難有統(tǒng)一定義,但是基本界定為包含了個人的基本道德、社會公德、職業(yè)道德、家庭美德等內(nèi)容。因此當(dāng)下的 “德治”概念雖然起源于梁啟超,但是其含義又發(fā)生了進(jìn)一步的改變?！暗隆睅缀跬耆蔀楝F(xiàn)代道德的簡稱,德治被理解為 “以道德治國”且誤被當(dāng)作一種歷史上實際存在的治國理政模式被討論研究。實際上,孔子所言 “為政以德”之 “德”與現(xiàn)代道德根本不是一回事,更非天真地主張道德治國,在歷史上也從未有哪位君王以道德為主要手段治國而稱之為 “德治”,中國古代的 “德治”只是現(xiàn)代人的一種主觀虛構(gòu)的歷史想象。現(xiàn)代人所認(rèn)為的 “儒家德治”和儒家實際上 “為政以德”的智慧存在著天壤之別。很多論者以治理模式之分類為基礎(chǔ),秉持對立思維,導(dǎo)致法治和虛構(gòu)的德治不相容這一前提的產(chǎn)生,再偷換概念將法治和德治的對立等同于法律與道德的對立,進(jìn)而通過比較法律與道德的強(qiáng)制屬性與現(xiàn)實效果等之優(yōu)劣,論證法治這一模式的必要性和合理性,排斥 “德治”的有效性和正當(dāng)性。這樣的論證陷阱設(shè)置不僅不客觀,反而會讓人們對道德與法律的關(guān)系由本應(yīng)相輔相成變成水火不容,這對中國現(xiàn)代法治建設(shè)是有害無益的。推而廣之,國家治理要綜合考量人、道德、法律、文化等要素,就好比一個人正常生活必須要有眼耳鼻舌,我們可以單獨(dú)研究眼耳鼻舌如何更好地職司色香聲味之官能,但是絕無眼耳鼻舌互相分離并一爭高下之必要。人的因素、道德因素、法律因素和文化因素作為要素予以抽取研究是為了更好地構(gòu)建幾者的和諧共進(jìn)關(guān)系,而不應(yīng)該人為將幾者割裂并在主觀中對立起來。人治、法治、德治之治理類型僅存在于觀念中并且僅具有方法論意義,并不是一種真實的客觀存在。為了區(qū)別于 “道德治國”之 “德治”這一深入人心的定義,筆者將 “為政以德”簡稱為 “德政”。

(二)中國傳統(tǒng)德政的解讀

要理解 “德”的含義,首先要理解 “道”的含義。老子著有 《道德經(jīng)》,原本分為 《道經(jīng)》和 《德經(jīng)》,儒家的道和德與老子所言的道和德同義,在先秦儒家時代,道和儒同源且并無今日觀念中之眾多分別。老子與孔子追尋的是同一個道,同一種德,這是根本,而具體教化他人和救世的路徑選擇有所差別無關(guān)乎本質(zhì)問題。老子的道與德本也無可分離,如若在觀念中區(qū)分,也可以說道是指整個宇宙萬有的本體和終極法則,德是人遵道而生活的綜合概括?？鬃印拔崾形宥居趯W(xué)”,志于學(xué)什么? 就是志于學(xué)先圣所悟之天地大道,因為孔子認(rèn)為之前有周公等諸多圣人,也深信道的存在。 “學(xué)而時習(xí)之,不亦說乎”,就是學(xué)得的道,自己要時時踐行,人的心行一致且合于道,人的心行皆合于道就是符合必然規(guī)律,認(rèn)知并體悟、時時遵循必然規(guī)律就是人之德;王陽明的 《傳習(xí)錄》就取意 “傳不習(xí)乎?”古人傳授的道要踐行,踐行才能真正悟道,即王陽明的 “知行合一”。悟道與未悟道有何區(qū)別? 悟道是人生境界的真實體驗,悟道之人可以通曉天地和社會、人心的根本規(guī)律,因此可以做到道家所言 “至虛極、守靜篤”“無為而無不為”,有能力 “獨(dú)與天地精神往來”;儒家表述為 “大道之行、天下為公”“天命之謂性,率性之謂道,修道謂之教?！?《中庸》)立宏愿 “為天地立心、為生民立命、為往圣繼絕學(xué)、為萬世開太平”(明代大儒張載語)?？傊?道與德的關(guān)系可以歸結(jié)為:“夫道者,所以明德也;德者,所以遵道也。是以非道德不尊,非道德不明”。(《孔子家語·王言解》)

根據(jù) 《論語·為政》全文之解讀,儒家的德政首先是治國理念,同時也是一個治國方略、一套治國的綜合體系。德政首先并非對普通大眾的要求,而是對統(tǒng)治者提出的要求,包括自身應(yīng)該如何以及如何對待百姓;并非意在教會統(tǒng)治者如何不擇手段維護(hù)其統(tǒng)治地位,而意在統(tǒng)治者如何正確審視自心、修煉自身并以此為基礎(chǔ)造福天下百姓。賢良政治之德,擴(kuò)展為全體社會成員之德,社會全體在天道之下的 “德”的普遍化,形成和諧穩(wěn)定的社會。孔子作為悟道之圣人,深知 “大道之行,天下為公”,以私心私欲為治國理政動機(jī)必然失道寡助。通過周游列國勸諫君主、言傳身教培養(yǎng)賢能,以便為天下百姓造福,這是其矢志不渝追尋的人生意義。悟道并非一句空話,其中自然包括對人類社會規(guī)律、歷史規(guī)律的明確洞察。子張問: “十世可知也?”子曰:“殷因于夏禮,所損益,可知也;周因于殷禮,所損益,可知也;其或繼周者,雖百世可知也?！?《論語·為政》)這就是認(rèn)清了歷史發(fā)展中的政治規(guī)律,所以說能夠 “溫故而知新”。因此孔子和儒家能夠以政治規(guī)律來判斷時勢,也能夠勸諫君王不要違反規(guī)律而為政,否則就會 “眼看他起高樓,眼看他宴賓客,眼看他樓塌了?！本跞粢詾樽煜聭?yīng)該為滿足一己之私欲,包括物欲與野心,而心不正行不端,不知 “民惟邦本,本固而邦寧”,最終必然是既讓自己走向覆滅又讓百姓受苦。尤其是當(dāng)時的君主政治體制加之 “大道既隱”,去私存公何其難? 所以孔子當(dāng)時確實是 “明知不可為而為之?！蓖瑫r,我們也可以看出,德政并非對君王的道德綁架,而是真正的政治智慧。

德政作為儒家的治國理念,是以政治興替的規(guī)律為基礎(chǔ),具體涉及了政治為公、賢良從政、法律制度等諸多要素的組合,即德政是涵蓋文化建設(shè)、隊伍建設(shè)和制度建設(shè)的全方位的治國理政體系。在這三者中,文化是根本,隊伍是關(guān)鍵,制度是保障,三者三位一體、相得益彰。儒家理論并不是革命的理論,而是政治改良的理論,因此并不以推翻統(tǒng)治政權(quán)為目的,而是力爭統(tǒng)治者 “道之以德,齊之以禮,有恥且格”而避免 “道之以政,齊之以刑,民免而無恥”,也就是需要以德來引導(dǎo),以禮來規(guī)范,這樣民眾既有羞恥之心又能夠達(dá)到天下大治的效果。德之根本在仁,而修仁需要知行合一,是內(nèi)心和行為的渾然一體,因此內(nèi)心和行為的一致性和適當(dāng)性是德的內(nèi)在要求。對統(tǒng)治者而言,配其位之德需要體現(xiàn)為內(nèi)圣外王,“其身正,不令自行”,因此也是以自身作為典范引導(dǎo)民眾的 “德”。對于統(tǒng)治者的整個官僚體系而言,當(dāng)然是選拔賢能從政,因為 “為政在人”;當(dāng)然統(tǒng)治者、官僚、民眾也必須有符合 “德”之要求的外在行為規(guī)范作為約束和指引,孔子推崇的行為規(guī)范就是 “禮”,刑是禮的必要補(bǔ)充和保障,禮和刑都是必須遵守的法律,因此才有所謂 “出禮則入刑”?？傊?由道而德是文化路徑,賢能是從政主體標(biāo)準(zhǔn),禮法是制度保障,三者不但互不排斥,而且是渾然一體、不可分離的,三者完美結(jié)合才是德政。

很多論者認(rèn)為中國僅存的法治是法家法治,認(rèn)為法家法治由于不包括約束君王,因此與現(xiàn)代法治在此分道揚(yáng)鑣,其實法家的法治理論當(dāng)然包括君王守法的要求。慎到的 “立公棄私”說將包括君王在內(nèi)的個人利益稱為 “私”,要服從于稱為 “公”的代表國家意志和整體利益的“法”;齊法家也指出 “令行于民”的前提是 “禁勝于身”,君主應(yīng)該 “置法以自治,立儀以自正。”〔10〕段秋關(guān):《現(xiàn)代法治及其歷史根基》,商務(wù)印書館2018年版,第358頁。在政治局面異常復(fù)雜的中國歷代王朝,為了王位大權(quán)可以父子相殘、兄弟相殺。如此殘酷的政治現(xiàn)實,并非我們主觀簡單判定的君王可以 “言出即法”“一言廢法”如此般之任性,這會忽視了古代君王的政治智慧和殘酷的政治現(xiàn)實,這并非為了贊揚(yáng),而是至少基于史實來研究問題才能得出有價值的治國理政規(guī)律。法家法治,其成在 “事斷于法”,敗在嚴(yán)苛,而這種嚴(yán)苛雖有時勢之因素,根本在于將人性認(rèn)定為 “皆狹自為心”之 “好利惡害”,因而并不以仁德為懷,使其法治停留于治術(shù)的層面而遠(yuǎn)離政道。〔11〕當(dāng)然,全面品讀法家的理論,我們也不能簡單地說法家 “無道”,法家理論和實際應(yīng)用還存在著應(yīng)然和實然的差別,其理論應(yīng)用于實踐還存在政體、社會環(huán)境、人等諸多變量作為中介。因此,如若對比研究中西法治,儒家“德政”中的 “法治”才是中國法治的正宗,“法家法治”只是中國傳統(tǒng)法治的一個旁支而已,儒家的 “法”比法家的 “法”更為全面和深刻。如果認(rèn)為 “法律具有最高權(quán)威”是法治的標(biāo)準(zhǔn),因為儒家以道和德作為最高指向而否認(rèn)儒家 “法治”的存在,那么西方的 “法治”從古伊始,即使在近現(xiàn)代也并不是以我們所說的 “法律”為最高,西方最高的 “法”與我們所理解的“法律”是兩個不同層級的概念。西方的上帝以及上帝之法,對應(yīng)中國傳統(tǒng) “道”的概念,西方的 “法治”對應(yīng)中國傳統(tǒng) “德政”的概念,這才是對等的。我們之所以稱西方為 “法治”傳統(tǒng),只是因為語言翻譯問題將西方的 “道”翻譯成了 “法”,絕非我們理解的 “(世俗)法律之治”或者 “(世俗)法律主治”。因此,中西治國理政之別不在于 (世俗)法律的至上性,而在于西方上帝之法確立的是 “法統(tǒng)”,中國傳統(tǒng)文化確立的是 “道統(tǒng)”。西方法治與中國德政之區(qū)別不在 “法 (世俗法律)”與 “德 (現(xiàn)代意義的道德)”,世俗法律和現(xiàn)代道德都分別存乎其中,并無可區(qū)分之分量差別,二者差異在于背后的終極是上帝還是 “道”。而上帝和道是否是對等或者同一的關(guān)系,其大有研究空間,是中國人本文化和西方神本文化互通的關(guān)鍵。〔12〕猶太教摩西和上帝對話之后再也無人與上帝直接對話,與摩西對話的上帝不具備任何形象,這與后來人格化的上帝是不同的。

四、確立中國現(xiàn)代法治理據(jù)的路徑

(一)西方法治理據(jù)與中國傳統(tǒng)德政理據(jù)的啟示

根據(jù)中國傳統(tǒng)德政理據(jù)和西方法治理據(jù)的分析,我們可以獲得如下啟示:

1.事實上,治國理政中并不存在人治、法治、德治等不同類型,中西的治國理政都是力求人、制度、法律、道德、文化等經(jīng)過主觀抽取的因素的和諧共進(jìn)、各種因素的最佳搭配狀態(tài)。包括公認(rèn)的倡導(dǎo)法治的第一人亞里士多德也是將善德作為人的最高追求,并且將選賢任能作為城邦治理的成功前提?！?3〕例如,“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治”不是亞里士多德自己認(rèn)同并主張的結(jié)論,而是在分析那些反對君主政體的人的反對理由時,認(rèn)為反對君主政體的人 “主張以法律為治;建立 [輪番]制度就是法律”會得出 “法治優(yōu)于一人之治”的結(jié)論。亞里士多德認(rèn)為這樣的法治主張無異于說 “唯獨(dú)神袛和理智可以行使統(tǒng)治”,同時亞里士多德也認(rèn)為很難存在 “一人”之治。因此,亞里士多德在 《政治學(xué)》中是反對、批判 “法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治”這個結(jié)論的。亞里士多德的經(jīng)典定義,法治應(yīng)包含兩重意義:已成立的法律獲得普遍的服從,而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律。這之所以被普遍認(rèn)為是顛撲不破的法治定義,是因為我們拋開了亞里士多德做出這個定義的語境和目的,而只取用了我們今天主流觀念中法治期待的兩個簡單要素:良法作為前提,普遍服從作為效果狀態(tài),也可以說成是良法善治。但是我們必須注意到,亞里士多德的法治定義,是以貴族這樣有才德的群體施行統(tǒng)治——即賢良政治為前提,亞里士多德認(rèn)為作為賢良的貴族守法沒有任何障礙,但是作為平民的窮人不守法是大問題,因此其強(qiáng)調(diào) “普遍服從”是針對平民守法這一棘手問題。總之,亞里士多德是主張賢良政治型的法治的,而不是拋棄賢良政治的法治。那種認(rèn)為法治就是追求不受權(quán)力隨意性干擾的制度,有了良好的制度就可以達(dá)到天下大治的看法是烏托邦式的幻想。至于權(quán)力壞法,本身就是非賢能主政的結(jié)果,而不是貶低選賢任能重要性和關(guān)鍵性的理由,良法與賢能并非魚與熊掌的關(guān)系。

2.西方上帝之法意義上的 “法即正義”,其本身是以人因為上帝信仰而秉持良知作為必然隱含前提的,脫離了人本身的良知而獨(dú)立存在的正義之法是不存在的。西方世俗法律爭取至上地位的過程有其本身的時代合理性和進(jìn)步意義,但是我們現(xiàn)階段更應(yīng)該看到其本身的先天不足以及導(dǎo)致的負(fù)面效應(yīng)。西方近現(xiàn)代法治中拋棄上帝信仰的世俗法律的積極效果,是離不開其拋棄的上帝信仰所奠定的社會德性根基這一土壤的。中國法家法治以及西方以社會契約論、功利主義學(xué)說作為基礎(chǔ)構(gòu)建的西方近現(xiàn)代法治,本身不僅沒有深厚的神本文化或人文文化根基,而且將人降低到了一種與動物相近的自私自利為本性的地位,秦朝的快速滅亡和西方現(xiàn)代社會的種種人役于物的亂象,本身是一種深刻的歷史和現(xiàn)實教訓(xùn),并非值得慶幸的成功經(jīng)驗。這與中國 “道統(tǒng)”下的 “德政”、西方上帝之法的 “法統(tǒng)”下的 “法治”相比,至多是治術(shù)層面的理論,是遠(yuǎn)離了人類追求之 “道”的。

3.治國理政需要在深厚的文化基礎(chǔ)上才能取得成功。必須是文化引領(lǐng)治國理政,西方的宗教與法統(tǒng)、中國傳統(tǒng)的道統(tǒng),都是治國理政深厚的文化基礎(chǔ),脫離文化根基的治國理政理據(jù)是無法獲得成功的。中國現(xiàn)代法治并不具有西方宗教文化這樣的普遍社會根基,因此西方法治的理據(jù)在現(xiàn)代中國是不適用、不成立的;中國傳統(tǒng)文化立足人本主義,中國傳統(tǒng)社會主流不信仰上帝不代表沒有信仰,而是將信仰建立在每個人的心中,人既不是上帝和神的附庸,也不是權(quán)力的奴隸,自己的命運(yùn)掌握在自己手中,每個人通過個人的 “仁德”修證來合乎 “天道”法則?？鬃訉⒋吮硎鰹?“志于道、據(jù)于德、依于仁、游于藝”,曾子表述為 “大學(xué)之道,在明明德,在親民,在止于至善?！蓖蹶柮鲗⒋吮硎鰹橹泻弦坏闹铝贾?。中國現(xiàn)代法治從西方尋求理據(jù)不可得,但是在中國傳統(tǒng)文化中尋求基于人本的理據(jù)卻是一種應(yīng)然之選。中西文化和法治的聯(lián)結(jié)中,中國傳統(tǒng)德政的理據(jù)可以包容西方宗教精神,西方的法治理據(jù)也可以與中國德政互通,其核心和基礎(chǔ)在于人自身的良知。由于中國以儒家為代表的傳統(tǒng)文化并未以宗教外衣包裹自身,因此本應(yīng)更具有普世價值。

(二)中國現(xiàn)代法治理據(jù)的確立方向

中國現(xiàn)代法治理據(jù)的確立,一是解決法治的必要性問題,二是解決法治的正當(dāng)性問題,三是解決法治的可行性問題,四是解決法治的有效性問題。筆者認(rèn)為,從信仰的高度定位法治,以及建立中國現(xiàn)代社會的法治信仰,必須是人本主義法治信仰,這種人本主義法治信仰,其理據(jù)來自中國數(shù)千年的人本主義傳統(tǒng)作為文化基礎(chǔ),來自中國特色社會主義一切權(quán)力屬于人民作為政治基礎(chǔ)、來自中國共產(chǎn)黨的宗旨是全心全意為人民服務(wù)作為執(zhí)政黨的立黨基礎(chǔ)。在中國現(xiàn)代法治信仰確立的過程中,雖然一方面為了提高法律的權(quán)威而追求法律的至上性,但是必須看到,法律始終是人的行為底線,因此依良法而治的成功是治國理政的最低要求而非最高目標(biāo);另一方面,必須確立高于法律這一行為底線要求的文化價值準(zhǔn)則作為最高追求目標(biāo);法律體現(xiàn)、維護(hù)和促進(jìn)文化價值目標(biāo)的實現(xiàn),法律與文化的一體化狀態(tài)的法治才能夠成為 “法治信仰”。

因此,中國現(xiàn)代法治應(yīng)該確立兩個層次的理據(jù):一是文化層面上的中國政道法治理據(jù),其要義在于確立人本文化為法治的終極目標(biāo)和最高指引:二是良法善治層面的中國治道法治理據(jù),其要義在于明確 “法為良性且被普遍遵守”作為法治的現(xiàn)實表現(xiàn)和最低要求。中國的文化是直指人心的,中國傳統(tǒng)的儒家文化是古今中外對人性人心研究最為深刻和精微的文化,我們的文化自信應(yīng)該建立在儒家人性本善這樣的基礎(chǔ)上而引導(dǎo)每個人追求理想人格——君子。以中國法家或者西方的功利主義、趨利避害作為人性的基礎(chǔ)文化定位是違背基本常識的,也是萬萬不可取的?！疤觳簧倌?萬古長如夜”這句先賢對孔子的極高評價,就是因為孔子開創(chuàng)的儒家學(xué)說對人性和人心的定位確立了中華民族的民族精神——天行健,君子以自強(qiáng)不息;地勢坤,君子以厚德載物。我們通常以 “勤勞勇敢”來表述中國人的特質(zhì),這是一種不完全的見解,中華民族擁有的是仁德和智慧,中華民族也正是因為這種民族智慧和高尚品格而屹立于世界民族之林并且不斷延續(xù)著數(shù)千年的民族文化。至于 “三綱五?！薄按嫣炖?、滅人欲”等歷史上被政治異化、僵化的所謂 “儒家文化”,并非真正的儒家文化,這是需要明辨的。立足于人本主義和理想人格修養(yǎng)進(jìn)而擴(kuò)展為民族精神的儒家文化,致力于追求每個人人生境界和智慧的提高,而人的境界和智慧的提高是實現(xiàn)治道法治的基礎(chǔ),可以解決西方法治理據(jù)中依據(jù)二元對立思維無法解決的理論難題,也是實現(xiàn)中國特色現(xiàn)代法治的有效方法。中國傳統(tǒng)文化并不是以權(quán)力/權(quán)利、法治/人治、主觀/客觀、人類/自然、靈魂/肉體之分別思維來看待問題,而是建立一種人和自然、人和社會和諧一體的關(guān)系,甚至達(dá)到 “無我”之境界。人之所以成為人,其界定標(biāo)準(zhǔn)是人所共有的人性良知。社會所有人唯有以人性之良知為評判標(biāo)準(zhǔn)才能最完美地實現(xiàn)、詮釋人與人的同質(zhì)性。西方二元對立思維中,諸如認(rèn)為權(quán)利和權(quán)力必然對立之假設(shè),實質(zhì)上在忽略了權(quán)力人群或者權(quán)利人群各自內(nèi)部的利益、價值觀以及是否秉承良知行事等方面都存在差異性的同時,也完全忽視了兩個人群之間在人性良知處可以達(dá)成的同質(zhì)性。因此,也就在諸如民主、自由的討論和追求中忽視人本身人格提升的路徑和必要性,將民主、自由、正義等以全體人全面自由發(fā)展、人格趨于理想化的追求目標(biāo)假想為立論的事實前提,這本身就是一個無法解決的邏輯矛盾,因此導(dǎo)致了西方關(guān)于民主、自由、人權(quán)等諸多法治理據(jù)上無休止的理論紛爭。實際上,文化的核心問題即人格,理想人格發(fā)端于人性之良知,此即人本文化之要義。中國現(xiàn)代法治所期許的諸如民主、自由、公平、正義等諸多價值的實現(xiàn),一定是與全體人的理想人格追求同步、互相促進(jìn)、渾然一體、共同實現(xiàn)的過程,也就是中國政道法治和治道法治共同實現(xiàn)的過程,因此也就是中國政道法治和治道法治共同實現(xiàn)的過程。中國共產(chǎn)黨以全心全意為人民服務(wù)為宗旨,中國傳統(tǒng)儒家文化以全面提升理想人格為目標(biāo),二者本來就應(yīng)該是一種相輔相成的關(guān)系。中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化與馬克思主義的完美結(jié)合,是中國法治理據(jù)的當(dāng)然和必然文化基礎(chǔ),是中國實現(xiàn)人本法治信仰的關(guān)鍵條件,也是中國特色社會主義現(xiàn)代法治的終極理據(jù)。