論中國外商投資法律制度之建設(shè)與完善

董 斌

(福建師范大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)院 福建 福州 350108)

一、我國頒布新《外商投資法》的背景與意義

1979年，改革開放的步伐剛剛邁開。五屆全國人大二次會議表決通過了《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》等幾部重要法律?！吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法》這部法律標(biāo)志著我國的對外開放，具有重大的政治和法律意義。在此之后中央又頒布了《外商投資企業(yè)法》和《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》兩部重要的外商投資法律。這三部法律被合稱為外資三法。三部外商投資法律主要用于規(guī)范外商投資企業(yè)的組織形式、組織結(jié)構(gòu)、生產(chǎn)經(jīng)營活動，其相關(guān)規(guī)范已逐步被當(dāng)前公司法、合伙法、民法通則、物權(quán)法、合同法等市場主體和市場交易法規(guī)所涵蓋。但是，在新形勢下，國家正全面加強(qiáng)對外商投資的促進(jìn)和保護(hù)，進(jìn)一步規(guī)范外商投資管理的要求也遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了三部外商投資法的調(diào)整范圍。外商在華投資的法律制度并非一成不變，而是會逐步自我完善的。在這樣的背景下，能適應(yīng)高層次開放環(huán)境的新《外商投資法》自然成為了一種訴求。2019年3月15日，新《外商投資法》順利地被表決通過，并且預(yù)計將在2020年1月1日正式開始生效實(shí)施，正式替代之前的舊外資三法。新外商投資法的頒布，是為了更好地積極面對當(dāng)前世界經(jīng)濟(jì)變革動蕩的全球背景：各類所謂的主義接連不斷，全球化遭遇挫折，多邊主義和自由貿(mào)易遭受重大挫折。世界面臨百年未有之大變局，在此機(jī)遇與挑戰(zhàn)并存的新時代，新《外商投資法》顯得格外具有意義：作為第一部具有全面性和系統(tǒng)性的中國外商投資法律，是該法律體系中重要的突破與創(chuàng)新，對擴(kuò)大對外開放和促進(jìn)外商投資具有里程碑式的意義。另一方面，制定實(shí)施新的外商投資法，表現(xiàn)出我國擴(kuò)大對外開放、吸納外商來華投資的積極態(tài)度和信念，以高水平對外開放推動國民經(jīng)濟(jì)的高質(zhì)量發(fā)展的新經(jīng)濟(jì)模式理念。

二、新《外商投資法》頒布建設(shè)的重點(diǎn)內(nèi)容

在頒布的新《外商投資法》中，加入了很多創(chuàng)新性與針對性的內(nèi)容規(guī)范，比如在立法程度上使用了新型管理模式——負(fù)面清單管理模式，又或是建立和完善了投資信息報告和安全審查制度，是建設(shè)更高水平的開放式經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式中跨越巨大的一步。以下將對外商投資法中的具體創(chuàng)新點(diǎn)予以分析。

(一)擴(kuò)大外商投資范圍，使之更加合規(guī)

新《外商投資法》對外商投資、外國投資者和外商投資企業(yè)進(jìn)行了界定，并更精細(xì)化的列舉了外商投資的具體情況。新《外商投資法》摒棄了幾十年來一直沿用的外商獨(dú)資企業(yè)、中外合資經(jīng)營企業(yè)和中外合作經(jīng)營企業(yè)的區(qū)別，統(tǒng)稱為“外商投資企業(yè)”。今后外商投資公司營業(yè)執(zhí)照中的“企業(yè)類型”不再包含“外商獨(dú)資”、“中外合資”、“中外合作”等字樣。同時，由于外商投資企業(yè)的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和模式各不相同，從《公司法》等法律的規(guī)定來看，其還需要根據(jù)《公司法》等要求進(jìn)行調(diào)整。

(二)明確準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單管理制度

因?yàn)闇?zhǔn)入前國民待遇能有效地消除市場扭曲和不公平競爭，解放東道國對外來投資者的種種限制，從而更有利于貿(mào)易與投資的展開，所以其在國內(nèi)和國際上被廣泛推崇并逐漸成為當(dāng)代公認(rèn)的國際投資規(guī)則之一。在準(zhǔn)入階段，對國內(nèi)外資本實(shí)行同等待遇，體現(xiàn)了實(shí)質(zhì)上的平等。中國的接受有利于國內(nèi)法律體系與國際先進(jìn)規(guī)則的融合。新《外商投資法》規(guī)定，“準(zhǔn)入前國民待遇”是符合國情和國際趨勢、有法律依據(jù)的必然選擇，也是反映中國順應(yīng)國際投資規(guī)則變更潮流，體現(xiàn)大國形象與擔(dān)當(dāng)?shù)呢?zé)任精神。

同時，新《外商投資法》從法律層面明確了外商投資準(zhǔn)入管理制度，規(guī)定了外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單管理制度，明確了外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單以外的領(lǐng)域，并按照原則實(shí)施管理持續(xù)的國內(nèi)外投資。目前全國外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單中的禁止內(nèi)容相比于2017年版本的負(fù)面清單少15項(xiàng)。預(yù)計未來隨著市場開放程度的提高，負(fù)面清單的內(nèi)容將進(jìn)一步減少，實(shí)現(xiàn)更高程度的對外貿(mào)易投資開放。

(三)國家建立外商投資信息報告制度和安全審查制度

我國現(xiàn)行外商投資信息報告主要涉及外商投資企業(yè)向商務(wù)主管部門報送包括外商投資企業(yè)設(shè)立、變更信息，以及外商投資企業(yè)報送的每年投資在內(nèi)的等等經(jīng)營相關(guān)信息。新《外商投資法》以法律形式原則上規(guī)定了外商投資信息報告制度，強(qiáng)調(diào)信息報告的內(nèi)容和范圍應(yīng)當(dāng)按照“如有必要，嚴(yán)格控制”的原則確定，這有助于在保證對外商投資進(jìn)行必要監(jiān)管的前提下減輕外商投資企業(yè)的負(fù)擔(dān)。

在當(dāng)前一些國家加強(qiáng)對技術(shù)出口的限制和我國自主知識產(chǎn)權(quán)數(shù)量不斷增加的情況下，建立和完善知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓安全審查機(jī)制將成為我國安全審查制度中的一項(xiàng)重要內(nèi)容集中。但值得注意的是，新法涵蓋了安全審查范圍內(nèi)的所有外商投資活動，但沒有落地政策指導(dǎo)實(shí)際操作，未來如何推進(jìn)這一制度仍存在較大不確定性。比如，由于目前的安全審查制度效力水平較低，而安全審查作為行政許可實(shí)際上更為合理，需要法律來設(shè)立，后續(xù)是否制定單獨(dú)的立法還有待觀察，或者修改現(xiàn)行并購安全審查規(guī)定，擴(kuò)大其內(nèi)容。

三、完善我國當(dāng)前外商投資制度的建議

(一)避免因外商投資企業(yè)產(chǎn)生公平度傾斜

外商投資企業(yè)的本質(zhì)仍為中國企業(yè)。然而當(dāng)前環(huán)境下對外商投資企業(yè)存在較大幅度稅收減免政策優(yōu)惠，可能會出現(xiàn)違反WTO規(guī)則的超國民待遇情況，使國內(nèi)本土企業(yè)僅因?yàn)槠涿Q便在激烈的市場競爭中落于下風(fēng)。長此以往，許多國內(nèi)投資者也會因?yàn)槎愂肇?fù)擔(dān)過重而改變企業(yè)的組織形式，甚至抱團(tuán)向外國投資設(shè)廠，影響國內(nèi)企業(yè)的競爭環(huán)境。由于新《外商投資法》沒有對稅收等方面進(jìn)行詳細(xì)的管制，因此對于國內(nèi)傳統(tǒng)型發(fā)展企業(yè)可以給予一定的稅收政策傾斜和市場份額保護(hù)措施，或是制定類似于保障措施的市場監(jiān)督管理法規(guī)，從而更好地促進(jìn)中國貿(mào)易與國際投資發(fā)展。

(二)亟待完善當(dāng)前外商投資法律體系中的懲罰性舉措

目前新法對引進(jìn)外商投資新增設(shè)了不少鼓勵性質(zhì)條文，但是在對外商投資企業(yè)現(xiàn)實(shí)中存在的抽逃出資，假借關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)移資本、空殼經(jīng)營，非法撤資等非法手段缺乏直接引用的制裁條文，為投資者開辟了法律的漏洞和擾亂市場機(jī)會的可趁之機(jī)。針對此項(xiàng)不足，有關(guān)立法機(jī)關(guān)需要及時針對外商投資糾紛探討，咨詢相關(guān)專家與學(xué)者的意見，同時向社會公眾開通條文修改建議的反映渠道，以此來提高立法質(zhì)量。為了避免外商投資者可能遭遇不公正的審判，《外商投資法》分則需要增設(shè)上訴機(jī)制和審判監(jiān)督程序，對不利于當(dāng)事人的裁判結(jié)果給予上訴、再審程序的救濟(jì)，以正當(dāng)程序彌補(bǔ)實(shí)體法應(yīng)對方案較少的現(xiàn)實(shí)弊端。

(三)過于宏觀層面的法律條文應(yīng)加強(qiáng)落實(shí)到細(xì)則層面

新《外商投資法》確實(shí)從眾多層面實(shí)現(xiàn)了保障外商投資者多方位投資利益的目的，為外商投資者提供了可靠的法律支持渠道，但新《外商投資法》在整體內(nèi)容上并沒有過多精準(zhǔn)、具體的法律條文和法律內(nèi)涵，而更多側(cè)重于綱領(lǐng)性和宏觀層面的規(guī)定。由此可見，新《外商投資法》固然存在開拓性的意義，但仍處于亟待進(jìn)一步建設(shè)與完善的階段。通過法條細(xì)則的完善，如簡化外商投資審批環(huán)節(jié)，明文規(guī)定各投資領(lǐng)域的負(fù)面清單和禁止流通的貿(mào)易領(lǐng)域，可以幫助外商投資者在產(chǎn)生利益沖突的過程中更好地切實(shí)保障其投資活動順利進(jìn)行。目前，國務(wù)院有關(guān)部門正在抓緊制定完善有關(guān)外商投資法的配套性規(guī)定與細(xì)則，促進(jìn)外商投資法向更具體更合規(guī)發(fā)展。

(四)國家安全審查和外商投資審批制度尚待進(jìn)一步建設(shè)

外商投資者來華投資，相關(guān)審批材料的報送和企業(yè)法人信息的注冊登記是必不可少的。而我國相關(guān)行政機(jī)關(guān)對外商來華投資企業(yè)提交的相關(guān)信息的審查、審批程序和政府信息公開同樣也是亟待建設(shè)與完善的一環(huán)。當(dāng)前環(huán)境下我國雖已制定安全審查的制度，但較為薄弱，具體表現(xiàn)為國家安全等相關(guān)概念、投資者識別、非正式約談機(jī)制等方面仍需進(jìn)一步細(xì)化完善。在審查與監(jiān)督的過程中，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)關(guān)注外商投資者投資活動是否合法，是否違反準(zhǔn)入前國民待遇原則，企業(yè)的經(jīng)營項(xiàng)目是否如實(shí)反映了投資項(xiàng)目的正常流動方向等內(nèi)容，從而深層次完善外商投資風(fēng)險預(yù)警體系，進(jìn)一步促進(jìn)外商投資法律制度的建設(shè)進(jìn)程。

四、結(jié)語

從原來的老外資三法發(fā)展到新時代下的新《外商投資法》，可以看出我國外商投資法律體系逐漸由從松散至完整，從模糊至精細(xì)化，逐步實(shí)現(xiàn)整體性建設(shè)與完善。法治是最好的營商環(huán)境。從改革開放之初到如今進(jìn)入新時代后出臺完善的法律框架，中國在合理利用外資的基礎(chǔ)上，以外資促發(fā)展，走出一條適合中國發(fā)展的道路。外商投資法律制度體系是中國提升營商環(huán)境和促進(jìn)貿(mào)易便利化、投資國際化的重要基石。而進(jìn)一步著力擴(kuò)大開放，持續(xù)激發(fā)市場活力，更是需要強(qiáng)調(diào)相關(guān)法律實(shí)施的有效性和精準(zhǔn)性。只有通過繼續(xù)對外商投資法律體系加以建設(shè)和完善，加快建設(shè)經(jīng)貿(mào)強(qiáng)國，將對外開放進(jìn)行到底，方能實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的中國夢。