論法治優(yōu)化營商環(huán)境
——以《公司法解釋五》為視角

張兆陽

(河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院 河北 石家莊 050000)

引言

2019年4月28日最高法發(fā)布《關(guān)于適用<中華人名共和國公司法>》若干問題的規(guī)定(五)(以下簡稱《公司法解釋五》)，就股東權(quán)益保護(hù)等法律問題作出了規(guī)定。貫徹了習(xí)近平總書記提出的“法治是最好的營商環(huán)境”的要求，對(duì)于“推進(jìn)放管服改革，優(yōu)化營商環(huán)境，維持經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)運(yùn)行，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展具有重要的意義。”優(yōu)化營商環(huán)境的關(guān)鍵在于建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法治秩序。近些年我國不斷推進(jìn)商事制度的改革，催生了大量的市場(chǎng)主體，而市場(chǎng)主體的穩(wěn)定健康發(fā)展在于內(nèi)部機(jī)制的平衡，在一些大的企業(yè)中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)，大股東欺凌小股東，致使小股東的利益無從維護(hù)，而《公司法解釋五》則對(duì)中小股東利益的維護(hù)提供了法律救濟(jì)的依據(jù)。

一、《公司法解釋五》的內(nèi)容

《公司法解釋五》的制定與出臺(tái)對(duì)于實(shí)踐中法院解決股東權(quán)益保護(hù)糾紛提供了適用法律的依據(jù)。2019年3月28日，最高法發(fā)布《最高人民法院關(guān)于修改<嚴(yán)格規(guī)范民商事案件延長審限和延期開庭問題的規(guī)定>的決定》與《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法>若干問題的規(guī)定》同《公司法解釋五》，為優(yōu)化營商環(huán)境而做的法律制度改革，增強(qiáng)市場(chǎng)主體的法治，能夠有效的促進(jìn)市場(chǎng)活力?！豆痉ń忉屛濉分饕?guī)定的內(nèi)容為：第1條規(guī)定的內(nèi)容為關(guān)聯(lián)交易損害股東利益(與《公司法》第21條與第151條相關(guān)聯(lián))，該規(guī)定對(duì)于公司進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易、任意挪用公司資金、轉(zhuǎn)移利潤損害公司中小股東利益的現(xiàn)象有所規(guī)制，并為公司提供救濟(jì)的權(quán)利；第2條則是擴(kuò)大了公司代表訴訟的范圍，使得公司作為合同的一方，可請(qǐng)求可撤銷或無效；第3條是對(duì)于公司董事職務(wù)的無因解除與離職補(bǔ)償進(jìn)行了規(guī)范；第4條規(guī)定了公司利潤分配的時(shí)限；第5條規(guī)定了有限責(zé)任公司股東分歧解決機(jī)制。

二、《公司法解釋五》對(duì)營商環(huán)境中問題的法律應(yīng)對(duì)

營商環(huán)境的優(yōu)化則取決于法治建設(shè)的完善。《公司法解釋五》的制定與出臺(tái)則是要將法治概念落地為規(guī)范，是將法治理念上升為制度設(shè)計(jì)?！豆痉ń忉屛濉返某雠_(tái)是為了彌補(bǔ)現(xiàn)有的公司法制度存在的缺陷而進(jìn)行的制度設(shè)計(jì)，直接影響到公司本身，例如公司對(duì)內(nèi)對(duì)外的協(xié)調(diào)穩(wěn)定反過來又影響營商環(huán)境?！?018年，世界銀行發(fā)布的全球營商環(huán)境評(píng)價(jià)報(bào)告顯示，我國已經(jīng)成為營商環(huán)境建設(shè)優(yōu)化最為顯著的經(jīng)濟(jì)體?！雹?/p>

(一)《公司法解釋五》中股東利益保護(hù)的法律應(yīng)對(duì)

我國司法裁判的規(guī)則中“法院不可以以法無明文規(guī)定而拒絕裁判”，因此對(duì)于法律的漏洞則需要法官進(jìn)行填補(bǔ)與解釋。《公司法解釋五》第1條的制定與實(shí)施一方面體現(xiàn)了對(duì)于關(guān)聯(lián)交易中公司利益的保護(hù)，對(duì)于侵犯公司合法權(quán)益的行為可進(jìn)行訴訟予以追責(zé)并要求賠償，將股東訴訟的適用范圍進(jìn)行了擴(kuò)大，這對(duì)于實(shí)踐中法院對(duì)于提起訴訟的當(dāng)事人認(rèn)定提供了法律依據(jù)，符合條件的股東可提起合同的無效和撤銷訴請(qǐng)，這充分的體現(xiàn)了法律的變動(dòng)與實(shí)踐有關(guān)。

首先，股東利益和公司利益即共存而又相互排斥。“從本質(zhì)上說，公司利益并非公司法律關(guān)系中各方利益的簡單相加，而是實(shí)現(xiàn)各方利益平衡的根本依托?！雹诠镜睦媾c股東的利益是相向的，公司法則構(gòu)建的一個(gè)基本常識(shí)是：堅(jiān)持公司的獨(dú)立法人格，并將公司的利益與股東利益準(zhǔn)確隔離?！豆痉ń忉屛濉返?條的規(guī)定就是避免關(guān)聯(lián)交易損害公司利益，明確了對(duì)于公司的控股股東、實(shí)際控制人以及董監(jiān)高利用關(guān)聯(lián)交易損害中小股東以及公司利益的行為的可訴性。

其次，第1條中所指的關(guān)聯(lián)交易通常是指隨意挪用公司資金、轉(zhuǎn)移利潤、制定虛假的交易等。隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展，公司不斷增多，法人規(guī)模也不斷的擴(kuò)大，內(nèi)部結(jié)構(gòu)越來越復(fù)雜，導(dǎo)致公司內(nèi)部的關(guān)聯(lián)交易增多，《公司法解釋五》出臺(tái)以前，實(shí)踐中就涉及相當(dāng)多的中小股東維權(quán)案件，但是由于法律規(guī)定并不明確，造成審理上的困難，相關(guān)行為人以其行為履行了合法程序(即公司股東會(huì)決議)為由進(jìn)行抗辯。為了避免中小股東訴訟過程中難以維權(quán)，《公司法解釋五》給予明確立場(chǎng)，其認(rèn)為履行法定職責(zé)并不能豁免關(guān)聯(lián)交易的賠償責(zé)任。

最后，避免關(guān)聯(lián)交易損害公司以及中小股東的規(guī)定，有利于公司內(nèi)部的和諧，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定在于市場(chǎng)主體，而市場(chǎng)主體的優(yōu)良直接關(guān)系到公司內(nèi)部治理，同時(shí)該條規(guī)定將股東訴訟的適用范圍擴(kuò)大到了關(guān)聯(lián)交易，如果存在不公平相關(guān)主體可予以起訴。事實(shí)上這對(duì)于創(chuàng)造優(yōu)良的營商環(huán)境提供法律依據(jù)。

(二)《公司法解釋五》中關(guān)聯(lián)交易的法律應(yīng)對(duì)

公司的股東、董事、監(jiān)事以及其他工作人員均有義務(wù)維護(hù)本公司的利益，股東的權(quán)利來源于其身份，董事會(huì)獨(dú)立負(fù)責(zé)領(lǐng)導(dǎo)公司其權(quán)限來源于經(jīng)營管理義務(wù)，當(dāng)任何一方違反義務(wù)時(shí)就有可能給公司的利益造成損害，關(guān)聯(lián)交易本身就存在著違反義務(wù)的較大可能性，因此《公司法解釋五》第2條規(guī)定，當(dāng)關(guān)聯(lián)交易存在無效或者可撤銷的情形時(shí)，符合條件的股東可以向法院起訴關(guān)聯(lián)交易合同效力無效或可撤銷。正如《德國股份法》中規(guī)定“盡到一個(gè)通常、認(rèn)真的經(jīng)營負(fù)責(zé)人的注意義務(wù)是股東、董以及監(jiān)事維護(hù)公司利益的應(yīng)有之義?！雹勰壳拔覈姆审w系下，公司作為合同的一方，如果合同存在無效和可撤銷的情形，可以根據(jù)相關(guān)規(guī)定訴請(qǐng)法院認(rèn)定合同無效或可撤銷，但是關(guān)聯(lián)交易合同不同于一般的合同，是公司內(nèi)部人員積極促成的合同，該種內(nèi)部人員在公司的地位往往處于較高的地位，因此對(duì)于關(guān)聯(lián)交易提出異議的一方很難舉證證明，況且公司本身不會(huì)積極主動(dòng)提起訴訟，因此在這種關(guān)聯(lián)交易中確定其他中小股東提起訴訟的權(quán)利是非常具有必要的，這對(duì)于維護(hù)公司利益以及平衡具有重要的作用。

(三)《公司法解釋五》中董事權(quán)益的維護(hù)的法律應(yīng)對(duì)

《公司法解釋五》中規(guī)定了董事的無因解除可獲得補(bǔ)償?shù)膯栴}。董事會(huì)是為股東會(huì)打工而存在于公司的組織形式，其具有專業(yè)的管理與經(jīng)營能力，以其勞動(dòng)換取相應(yīng)的對(duì)價(jià)。一般股東會(huì)有權(quán)決定董事人員的去與留，故董事與公司所存在的關(guān)系就表明董事職務(wù)解除的無因性和隨時(shí)性，即使董事任職期限未滿，股東會(huì)也有權(quán)解聘董事，董事的地位就受到一定的威脅，因此為董事跳槽提供了原因；實(shí)踐表明，跳槽行為除了會(huì)給公司帶來人才的損失外也附帶了其他損害，如公司秘密別泄露。雖然《公司法》規(guī)定了董事的保密協(xié)議，但是這種協(xié)議效力約束力微弱，事后侵權(quán)也難以進(jìn)行舉證責(zé)任。可見公司和董事之間不平等的地位，而《公司法解釋五》的出臺(tái)對(duì)于董事因職務(wù)解除可就補(bǔ)償問題發(fā)生糾紛時(shí)，可向法院提起訴訟，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律、法規(guī)，公司規(guī)章以及合同的約定，綜合考慮多種因素就補(bǔ)償問題進(jìn)行自由裁量，給了董事明確的司法救濟(jì)途徑。

(四)《公司法解釋五》中利潤分配的法律應(yīng)對(duì)

利潤分配的問題與公司的營利性相關(guān)?！皬牧⒎ㄍ晟频慕嵌炔⒒谏谭ǖ奶厥庑?，應(yīng)當(dāng)分別制定不同法律予以規(guī)范，尤其是在民商合一的模式下，不能忽視公司營利性所具有的特殊性?！雹芄蓶|是公司的投資者，自然與公司的營利緊密連接，股東的身份是公司融資的主要對(duì)象，依法維護(hù)股東權(quán)利，是依法保護(hù)營商環(huán)境的基礎(chǔ)，但是由于中小股東份額的限制，在公司中處于弱勢(shì)的地位，規(guī)定中對(duì)于利潤分配請(qǐng)求權(quán)的維護(hù)是股東固有的權(quán)利的行使，《司法解釋四》中雖然賦予了中小股東利潤分配請(qǐng)求權(quán)，但是尚不明確，而《公司法解釋五》又進(jìn)一步提出公司完成利潤分配要受時(shí)限限制，這有利于阻止公司營利而不進(jìn)行分配，避免了中小股東行使權(quán)利舉步維艱的狀況?！豆痉ń忉屛濉穼⒗麧櫡峙湔?qǐng)求權(quán)落到實(shí)處，充分保護(hù)了各個(gè)股東的利益，有利于公司內(nèi)部穩(wěn)定和發(fā)展。

(五)《公司法解釋五》股東爭議解決機(jī)制的構(gòu)建

《公司法解釋五》第5條的規(guī)定的目的是為了解決公司糾紛使得公司得以存續(xù)，該條構(gòu)建了股東分歧的解決機(jī)制?；诠镜挠谰眯蕴卣?，在有限公司產(chǎn)生重大分歧而無具體的解決路徑時(shí)，該條提供了具體的解決思路。當(dāng)股東之間的分歧導(dǎo)致公司僵局形成時(shí)，只要尚存在其他救濟(jì)方法，就不必將公司予以司法解散，就目前的立法而言，我國對(duì)于公司僵局的破鏡路徑僅規(guī)定了司法解散，但是司法解散與公司成立的目的相悖，因此在實(shí)踐中備受爭議，我國正在探索新的公司僵局破解路徑，例如美國強(qiáng)制股權(quán)置換，德國的除名權(quán)與退出權(quán)。該條規(guī)定為公司僵局的破解提供了新思路，即并非只有采取離散的方式解決公司存在的問題，強(qiáng)制股權(quán)雖然在我國的立法中沒有明確規(guī)定，但是本條的調(diào)解優(yōu)先在訴訟過程中是一條可行的路徑，本著公司治理自治優(yōu)先精神，調(diào)解對(duì)于問題的解決能夠思路。誠然我國現(xiàn)行的《公司法》尚沒有明確規(guī)定股東分歧的解決機(jī)制，但是引入調(diào)解是有利于公司繼續(xù)存續(xù)和經(jīng)營的。

三、《公司法解釋五》的不足與完善

2019年3月，十三屆全國人大二次會(huì)議表決通過了《外商投資法》，可見我國對(duì)外開放經(jīng)濟(jì)在不斷的發(fā)展，而且法律的監(jiān)管越來越全面。堅(jiān)持新發(fā)展的理念，提高政治站位，把握黨和國家進(jìn)一步改善營商環(huán)境，進(jìn)一步擴(kuò)大對(duì)外開放的工作大局。積極營造穩(wěn)定公平透明、可預(yù)期的法治營商環(huán)境。而《公司法解釋五》是基于現(xiàn)有的營商環(huán)境而制定的法律規(guī)范?！豆痉ń忉屛濉返某雠_(tái)對(duì)于優(yōu)化營商環(huán)境具有積極作用，尤其是加大了對(duì)企業(yè)內(nèi)部相關(guān)人員的保護(hù)，不管是中小股東，抑或是董事人員，滿足規(guī)定的條件時(shí)可以提起訴訟維護(hù)自己的合法權(quán)益。事實(shí)上正常的關(guān)聯(lián)交易，可以穩(wěn)定公司的業(yè)務(wù)，分散經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，有利于公司的發(fā)展，但是近些年企業(yè)內(nèi)部出現(xiàn)一些關(guān)聯(lián)交易亂象，而使得少數(shù)人的利益受到損害，《公司法解釋五》的相關(guān)規(guī)定對(duì)該種關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行了現(xiàn)象矯正，使得公司企業(yè)內(nèi)部有所改變，立足長遠(yuǎn)發(fā)展。但是《公司法解釋五》也存在一定的缺陷有待完善。

一方面，“允許更多的股東加入，是為了防止部分股東與公司合謀以影響正常的秩序。允許適格股東參加訴訟，既不違反一事不再理，又能增加股東在此糾紛中的代表性，也使其他股東能更好的行使監(jiān)督的權(quán)利，避免合謀訴訟阻礙公司和股東正常利益的實(shí)現(xiàn)，還能進(jìn)一步的分擔(dān)原告在股東代表訴訟中的風(fēng)險(xiǎn)?！阿蓦m然法律制度為中小股東提供了救濟(jì)的途徑，但是能否真正的切實(shí)維護(hù)其利益是最重要的，《公司法解釋五》第2款的規(guī)定對(duì)于中小股東訴訟是否形成限制，值得討論與研究。

日本學(xué)者佐藤鐵男：“公司與股東代表訴訟有著天然的密切倆系，收集證據(jù)相對(duì)有利，允許公司參與訴訟對(duì)于案件事實(shí)的查明、降低訴訟成本有很好的作用?！笨梢娫谌毡境斯蓶|可作為原告提起訴訟外，公司也可作為一方當(dāng)事人參與訴訟，但是公司并非實(shí)際的人，而是虛擬的主體，其行使權(quán)利還是依靠具體的人?！靶」蓶|滿足主體資格可以提起訴訟，但是面臨舉證責(zé)任問題上，中小股東的地位就表明其存在困難，甚至是處于舉步維艱的地步。

另一方面，“股東與公司之間可理解為一項(xiàng)’多方雇傭合同’關(guān)系，相應(yīng)的只有“多方雇傭合同的各方相互監(jiān)督才能保證合同的正確履行，對(duì)于不公平損害的行為主要有：少數(shù)股東被管理層排擠，不正當(dāng)?shù)牟倏v持股、違反董事義務(wù)等?！雹薜菍?duì)于董事解除補(bǔ)償?shù)姆秶蓻]有規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，這完全依賴于法官的自由裁量，而法官本身并非公司法的專業(yè)人才，對(duì)于確定董事的補(bǔ)償范圍是有一定的困難的，因此是否適當(dāng)引進(jìn)中立第三方評(píng)估作價(jià)，立法沒有給予具體的可操作性規(guī)范設(shè)計(jì)。

四、《公司法解釋五》對(duì)優(yōu)化營商環(huán)境的影響

“法規(guī)政策制定環(huán)境體現(xiàn)政策最優(yōu)，以企業(yè)家為中心，依法行政環(huán)境反應(yīng)放改服改革的進(jìn)展，司法環(huán)境聚焦司法對(duì)企業(yè)家的依法保護(hù)、服務(wù)與關(guān)懷。信用環(huán)境指向成本最低、承諾可信交易安全、履行可期待的信用社會(huì)。社會(huì)環(huán)境對(duì)治標(biāo)安良好、法律服務(wù)便利優(yōu)質(zhì)、政商關(guān)系既清又親?！雹呶覈ㄟ^對(duì)法律進(jìn)行司法解釋來達(dá)到對(duì)法律完善的目的?！豆痉ń忉屛濉返某雠_(tái)對(duì)于維護(hù)公平公正的市場(chǎng)交易制度，維護(hù)市場(chǎng)弱勢(shì)群體的合法權(quán)益具有一定的規(guī)范意義。通常情況下，商品的交換是在市場(chǎng)中進(jìn)行的，理想的市場(chǎng)應(yīng)是公平、平等、開放、能夠自愿高效地實(shí)現(xiàn)商品的等價(jià)交換，但是市場(chǎng)的自由性導(dǎo)致并非人人都恪盡忠守，因此需要規(guī)范進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)制?！豆痉ń忉屛濉窂浹a(bǔ)了《公司法》規(guī)定的不足，側(cè)重于保護(hù)中小股東的利益，有益于實(shí)現(xiàn)公平，一定程度上體現(xiàn)了法治優(yōu)化營商環(huán)境的功能。對(duì)于現(xiàn)有的營商環(huán)境具有凈化的作用。

結(jié)論

經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的動(dòng)力在于市場(chǎng)主體的活力與社會(huì)創(chuàng)造力，這又通常取決于所處的營商環(huán)境，營商環(huán)境的優(yōu)化則取決于法治建設(shè)的完善?！豆痉ń忉屛濉返闹贫ㄅc出臺(tái)則是要將法治概念落地為規(guī)范，是將法治理念上升為制度設(shè)計(jì)?！豆痉ń忉屛濉返闹贫ㄅc出臺(tái)是優(yōu)化營商環(huán)境體現(xiàn)依法治國的精神，對(duì)于實(shí)踐中法院解決股東權(quán)益保護(hù)糾紛提供了適用法律的依據(jù)。它與2019年3月28日，最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于修改<嚴(yán)格規(guī)范民商事案件延長審限和延期開庭問題的規(guī)定>的決定》與《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法>若干問題的規(guī)定》，為優(yōu)化營商環(huán)境而作出的法律制度改革，主要在于增強(qiáng)市場(chǎng)主體的法治，有效的促進(jìn)市場(chǎng)活力。

注釋：

① 李宏偉：《以個(gè)人破產(chǎn)制度進(jìn)一步優(yōu)化營商環(huán)境》[J],《人民論壇》，2019年第23期，第116頁.

② 甘培忠、周游：《公司利益保護(hù)的裁判現(xiàn)實(shí)與理性反思》[J],《法學(xué)雜志》2014年第3期，第74頁.

③ 葉林：《公司利益相關(guān)者的法學(xué)分析》[J],《河北學(xué)刊》2006年第4期，第165頁.

④ [日]江頭憲治郎：《股份公司法》(第6版)[M],，有斐閣2016年版，第21頁.

⑤ 鄭曙光：《論公司股東代表訴訟制度在我國的完善》[J],《浙江學(xué)刊》，2013年第4期，第178頁.

⑥ 李建偉：《股東壓制的公司法救濟(jì)：英國經(jīng)驗(yàn)與中國實(shí)踐》[J]，《法學(xué)評(píng)論》2015年第3期，第76頁.

⑦ 謝紅星：《營商法治環(huán)境評(píng)價(jià)的中國思路與體系——基于法治化視角》[J],《湖北社會(huì)科學(xué)》，2019年第3期，第138期.