預約合同效力與違約責任形態(tài)辨析
——以當事人合意為視角

斯 琴

(上海交通大學 上海 200030)

在大陸法系民法理論看來，預約是約定將來訂立一定契約之契約，其將來應訂立之契約稱為本型約。因此所謂預約合同其實就是當事人約定將來簽訂本約合同的合同。因此預約合同的合同標的就是本約合同的簽訂。對于預約合同而言其也是獨立的合同，受法律之保護，因此預約合同對于締結預約的雙方當事人而言當然具有法律拘束力。因此預約合同當然應當享有合同效力并且對于違反預約合同的行為，守約方也當然享有請求違約救濟的權利，但由于預約合同的特殊性，對于預約合同效力以及其違約責任的問題，理論界與實務中均都沒有達成統(tǒng)一的意見，在民法典的編纂進程中，也有不少學者呼吁應當在未來民法典中納入對于預約合同的內涵、成立條件等內容的具體規(guī)定，并且對預約合同的違約責任形式也進行單獨的約定。①因此，筆者認為對于預約合同之合同效力以及其違約責任等問題進行深入的探析是很有必要的。

一、預約合同功能的實現(xiàn)離不開預約合同自身的特殊性

預約合同在市場交易領域并非新鮮事物，并且在我國預約合同的發(fā)展是實踐優(yōu)先于立法而出現(xiàn)的。在實踐中，為保證交易的安全以及保證最終交易的實際達成，在商品房買賣、車輛買賣以及土地使用權轉讓等多種交易領域早已出現(xiàn)預約合同的身影，但在立法層面的規(guī)定卻直到2012年最高人民法院頒布的《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱“買賣合同司法解釋”)中才對預約合同制度首次做了明確的規(guī)定。在“買賣合同司法解釋”中的具體規(guī)定為：“當事人簽訂認購書、訂購書、預定書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償?shù)娜嗣穹ㄔ河枰灾С?。”本條款只是對預約合同的一個界定，同時確認違反預約合同的情形應當承擔預約合同的違約責任，但本條文僅是一種統(tǒng)領性的規(guī)定，并未對預約合同的效力認定標準、違約責任的承擔方式以及責任范圍等具體問題作出明確的規(guī)定。因此，在司法實務中對于預約合同糾紛，最易引發(fā)爭議的核心問題依舊是兩點，第一，關于預約合同效力的認定問題，第二，關于預約合同違約責任的承擔問題。預約合同在實踐中的兩大核心爭議性問題，產(chǎn)生原因主要源自預約合同的效力認定以及違約責任問題并不能完全直接適用一般性的規(guī)則進行調整，需對其進行特別的規(guī)制，而導致需特別規(guī)制的原因則是由于預約合同其本身的特殊性。因此在探討預約合同效力認定以及違約責任問題的特別規(guī)制問題之前，應當先對預約合同的特殊性做一個明確的說明：

前文已提及，預約合同是獨立的合同，當事人自締約預約合同起便受其約束，因此預約合同作為一種合法有效的合同形式也自然應當遵循民法與合同法的一般規(guī)則。但所謂預約合同的特殊性，則是預約合同區(qū)別于其他一般合同并使得其合同效力認定以及違約責任形式存在特別之處的原因，筆者認為預約合同是存有以下特殊性的：

(1)預約合同的內容是將來訂立本約。

預約合同的產(chǎn)生于發(fā)展，均是服務于本約合同的，但本約合同與預約合同之間并非主合同與從合同的關系，如前文所述，預約合同是一個獨立的合同，只是預約合同的最終目的旨在本約合同的訂立，因此預約合同與本約合同的劃分，是以兩個合同之間手段與目的關系為標準而做出的劃分②。預約合同一般設立在本約合同的磋商籌備階段，預約以訂立本約為債務內容，并且預約合同的成立也須得締約雙方當事人明確做出其愿在將來訂立本約的意思表示。

(2)預約內容確定。

對于預約內容的確定是預約合同之所以是預約合同的前提，也即預約合同的構成內容的最低標準。張華法官認為預約內容的確定性必須包括兩個方面，一是“它”自身的，即必須就締結本約設立相應的義務，即承諾訂立本約的合意；二是“本約”的，即預期本約的內容在預約之中確定到何等地步，最低限度要確定到其內容可以由法官依預約之擴張解釋而得以確定。③也就是說，預約合同所約定的內容必須是確定的，而這種確定其實又是一個相對的概念，并非以十分嚴苛與準確的構成標準去認定預約合同的成立，但通過對具體預約合同內容以及雙方當事人意思表示的判斷，預約合同的內容總是可以確定的，內容的確定才會對預約合同效力的判定以及違約責任的承擔帶來了明確的指引。

(3)預約合同的成立產(chǎn)生請求權。

即預約合同成立后，任何一方當事人違反預約合同，另一方當事人均可要求違約方履行預約合同義務。預約合同相較于本約合同從其內容或效力上來說，預約合同并不能代替本約使得買賣等具體合同的權利義務關系獲得確認，但預約合同的成立一定產(chǎn)生約束合同當事人締結本約的效力，也就是所謂的“約束意思”④。

總結以上三點特殊性，簡明來說預約合同的設立意義指向本約的設立，并且預約合同成立有必須同時滿足承諾締約的合意以及預約內容確定這兩個要件，概括來說就是預約合同的確定性和拘束力。而預約合同效力問題與違約責任中的特殊性也均源自預約合同的確定性和拘束力均是相對的，有強弱之分，由此也是為何針對預約合同的效力認定問題，學界一直存有爭議，并發(fā)展出不同的學說。

二、預約合同效力認定問題

所謂預約合同的效力，主要指預約對當事人的約束力以及當事人不履行預約在法律上可以發(fā)生的效果。⑤因立法上無明文的規(guī)定加之對預約合同認識的偏差，對于預約合同的效力問題在學界一直有交大的爭議，主要的學說有四種：一是“必須磋商說”，認為預約合同簽訂后，其對雙方當事人的拘束力主要在于拘束雙方誠信磋商因此方當事人在預約后對締結本約進行磋商就認為履行了預約合同的義務；二是“應當締約說”，認為預約合同的簽訂后對雙方當事人的約束力必須是在未來一定期間完成本約合同的簽訂，僅為簽訂本約而進行磋商并不夠的；三是“視為本約說”，認為如果當事人所合意的預約合同其實質上已經(jīng)具備本約的內容時則無需在另行訂立本約，而直接將已達成合意之預約合同視為本約的簽訂；四是“內容決定說”，認為預約合同的最終效力需基于預約合同約定具體內容而確定，當合同約定的內容較為完整此時應當要求雙方最終簽訂本約合同，而當預約合同內容并不完整時，其效力僅為要求雙方當事人誠信磋商即可。

筆者在前文歸納預約合同之特殊性時已經(jīng)表明了預約合同與本約合同之間的關系為遞進關系，并且預約合同最根本的目的就是完成本約合同的訂立。但促成本約合同簽訂的約束中當事人具體達成合意的內容因具體情況不同一定會存有差異的，也即前文提及的內容確定的相對性，因此，判斷預約合同的效力問題仍須回歸到簽訂預約合同時雙方當事人達成的合意，進而從預約合同的具體內容來做出判斷。故預約合同的內容的不同也直接導致預約合同其效力存在一定的差異，因此筆者認為，上述四種學說中前三種學說均都比較片面，只反映了預約合同的部分形式，而并未以預約合同約定內容以及當事人的合意出發(fā)而進行衡量，因此其認定標準并不能適用于所有形式的預約合同，基于此筆者認為對于預約合同效力認定而言，“內容決定說”最為合理。

隨著市場交易的發(fā)展，締約中的不確定因素也越來越多，在等待或創(chuàng)造最佳交易實際的過程中亦或是最大限度保證自身交易安全的前提下，預約合同的適用會日趨頻繁，而在不同的交易環(huán)境之下面對不同的交易主體，其選擇預約合同的原因是不同，因此面向未來簽訂本約而言在現(xiàn)階段所達成的預約合同合意的內容也必然會有存有差異，因此認定預約合同的效力應以預約合同當事人的合意為出發(fā)點進行認定。進一步來說，當雙方未能最終簽訂本約合同時，如何基于預約合同給予非違約方以救濟以及到底是履行利益的賠償還是信賴利益的賠償?shù)冗`約責任問題的認定都必須以預約合同準確的效力認定為前提。

三、預約合同的違約責任

預約合同所約定的內容的不同直接導致其最終產(chǎn)生不同的違約責任形式，這方面同樣也是基于從考量當事人合意的角度去確定的：當預約合同所約定的具體義務是磋商時，一方當事人拒絕磋商即可構成是違約；而當預約合同所約定的具體義務是訂立本約時，當事人一方拒絕本約合同的簽訂才構成違約。因而傳統(tǒng)的違約責任規(guī)則并不能完全直接的適用于預約合同中，學者們在對于預約合同的違約責任規(guī)則應當依據(jù)案件事實而進行具體的適用這一點上并不存在較大的分歧，實踐中預約合同的違約責任形式主要有三種：繼續(xù)履行、損害賠償以及定金和違約金。但在具體的預約合同違約責任形式中卻有兩種具體的責任情形備受爭議：繼續(xù)履行和損害賠償。

(1)繼續(xù)履行問題

繼續(xù)履行也就是所謂的實際履行，在預約合同中，實際履行的應用無非是強迫當事人訂立本約。筆者認為在實踐案例中并不適合作為預約合同的一般救濟形式而普遍適用，例舉買賣合同來說，當事人雖實現(xiàn)已訂立了預約合同但當賣方已將標的物出賣給善意第三人且已完成公示的情形下，此時對于違反預約合同的賣方而言，已不存在適用實際履行這種違約責任方式的適用空間。因此對于實踐案例來說，由于預約合同其目的是為了約束雙方當事人在未來簽訂本約，因此實際履行這種違約責任形式確有一定的適用可能性，但并不存在完全的適用空間，并且強制履行這種責任形式作為違反預約合同的違約救濟手段也存有一定的干預當事人意思自治的嫌疑，因此以由法官結合具體案情來確定違約責任的形式才最具有實踐意義，而并不適合以法定形式直接強制違約方實際履行。有學者在其文章中論述了強制履行的適用可能性，認為預約合同具有獨立性，應當適用《合同法》中有關違約責任的規(guī)定，預約合同為雙方自由意思表示的結果，若其并未違反法律的禁止性條款，其表示內容產(chǎn)生的信賴利益應當受到保護⑥而持否定觀點的劉承韙教授則認為預約標的指向的是人的行為，是基于對認定信賴而產(chǎn)生的訂立合同的行為，具有一定的人身性質，對意思不能強制，并且對意思表示亦不能強制⑦，持同樣觀點的梁慧星教授也認為公民應當享有是否訂立合同的自由。但筆者認為，從當事人訂立預約合同時達成的合意出發(fā)，對于約定內容明確的預約合同實際履行卻有其適用空間，但也只是個別適用，具體也應當結合案件中雙方當事人締結預約合同中的具體內容來確定。例如如果當事人在預約合同中只是合意繼續(xù)磋商談判此時可以認定雙方并未達成最終的交易合意，而強制締約又必須以當事人達成了最終的交易合意為條件的因此此時并不能直接判決實際履行。綜上，對于違約合同的違約責任形式，繼續(xù)履行有其適用的空間，但仍需從雙方當事人的達成合意的程度為考量，當預約合同已經(jīng)約定了必要條款且達成最終合意的情形下，強制締約規(guī)則是可以適用的，但當雙方當事人在訂立預約合同時，雙方并未達成完全合意，預約約定的具體內容只是繼續(xù)磋商的，此時對于違約責任形式也同樣并不存在實際履行的適用空間。

(2)損害賠償問題

對于損害賠償方面的問題，核心的焦點在于到底是對履行利益的賠償還是信賴利益的賠償，學界中很多學者都認為對于違反預約合同的損害賠償應當以信賴利益的賠償為限，持此種觀點的原因是由于預約合同相較于本約合同而言相當于本約合同簽訂前的磋商洽談，是基于信賴利益而產(chǎn)生的訂立合同的行為，因此違反預約相當于本約合同洽談失敗，那么以信賴利益的賠償為預約合同的損害賠償范圍看似并無不妥，但這種思考路徑其實質又是將預約合同與本約合同混為一談來看待的，預約合同雖是以本約合同的訂立為合同目的但也不能忽視其仍舊是一個獨立合同的事實，因此，對于預約合同的損害賠償范圍仍應當從預約合同的效力為考量，當一份預約合同從內容來講只是約定了繼續(xù)磋商的，那么此時違約賠償?shù)姆秶灶A約合同的信賴利益為限；而當一份預約合同已經(jīng)約定了合同的必要條款并且雙方當事人在預約合同中已經(jīng)達成了明確的未來簽訂本約合同的合意，此時仍只以信賴利益為賠償范圍就不妥了，此時損害賠償上應當賠償履行利益的損失。

四、結語

預約合同作為合同的一種，對于固定交易對象，降低交易風險有其獨有的優(yōu)勢和重要的作用。但由于預約合同本身的特殊性并且在目前法律并無明確規(guī)定的情形下，對于其效力問題的探析就顯得尤為重要，再者也是由于預約合同作為一種具有自身特殊性的合同而并不能全部直接適用合同法定一般約束原則，對預約合同適用的具體規(guī)定均應當圍繞其內在的特殊性展開，預約合同的效力應當以當事人的真實意思表示為出發(fā)點，而所謂的強制締約理論并不能作為一般性規(guī)則適用于全部的預約合同，而對于預約合同的違約救濟種類也不同于本約的救濟種類，其具體的救濟防方式的適用仍需依賴于預約合同效力的認定標準而分別展開。

注釋:

① 詳見學者王利明、劉承韙文章。王利明：《民法典合同編通則中的重大疑難問題研究》，載《云南社會科學》2020年第1期；劉承韙：《民法典合同編的立法建議》，載《社會科學文摘》2020年第2期。

② 韓世遠：《合同法總論》(第三版)，法律出版社2011年版，第65頁。

③ 張華：《預約合同的違約救濟》，載《法律適用》2019年第2期。

④ 所謂“約束意思”，詳見腳注③，第70頁，張華認為預約合同中當事人承諾締約的合意主要表現(xiàn)為就締結本約所設立的相關義務，此項義務就是預約合同中的“約束意思”。

⑤ 同腳注②,第66頁。

⑥ 李開國，張銑：《論預約的效力及其違約責任》，載《河南省政法管理干部學院學報》，2011年第4期。

⑦ 劉承韙：《預約合同層次論》，載《法學論壇》，2013年第6期，第38頁。