法律行為的效力根源
——基于評(píng)價(jià)立場(chǎng)、效力層次與規(guī)范模式的論證

王俐智 孫學(xué)致

(吉林大學(xué) 法學(xué)院，長(zhǎng)春 130012)

提要： 《民法總則》對(duì)法律行為效力的制度和規(guī)則進(jìn)行了重大的調(diào)整，但個(gè)別法律規(guī)范之間仍然存在矛盾之處，其根本問(wèn)題是對(duì)法律行為效力根源的認(rèn)識(shí)不清。針對(duì)法律行為效力根源，理論上有“意志說(shuō)”“法律說(shuō)”和“信賴說(shuō)”。法律對(duì)法律行為的效力評(píng)價(jià)主要是否定性評(píng)價(jià)，而當(dāng)事人的意志對(duì)法律行為的效力評(píng)價(jià)則是肯定性評(píng)價(jià)，后者才有可能成為法律行為的效力根源。法律行為的效力應(yīng)當(dāng)包含拘束力、履行力和強(qiáng)制力三個(gè)層次，通過(guò)法律行為(合同)成立與生效的區(qū)分、有效與無(wú)效的區(qū)分可知，法律行為的效力根源中的“效力”指向的是履行力，履行力的效力根源是意志。公法強(qiáng)調(diào)“法無(wú)授權(quán)即禁止”，公權(quán)力的效力根源是法律；私法的規(guī)范模式區(qū)分權(quán)利和自由兩種，法律行為的規(guī)范模式屬于自由的規(guī)范模式，法律處于消極的角色。

一、問(wèn)題的提出：法律行為效力規(guī)則內(nèi)部的矛盾

隨著《中華人民共和國(guó)民法總則》(以下簡(jiǎn)稱《民法總則》)的頒布，我國(guó)的法律行為規(guī)則經(jīng)歷了從《中華人民共和國(guó)民法通則》(以下簡(jiǎn)稱《民法通則》)到《民法總則》的調(diào)整，有了重大改進(jìn)，得到理論界和實(shí)務(wù)界的肯定。但是《民法總則》的法律行為規(guī)則內(nèi)部，即第一百三十六條與第一百四十三條之間，仍然存在不恰之處，究其根源，問(wèn)題仍出在法律行為效力根源的理論認(rèn)識(shí)上面。

《民法總則》第一百三十六條和第一百四十三條的設(shè)立，其實(shí)是《民法總則》對(duì)《民法通則》相關(guān)規(guī)范進(jìn)行改造的結(jié)果。由《民法通則》第五十五條和第五十七條規(guī)定可知，《民法通則》將民事法律行為的成立與生效完全區(qū)分，民事法律行為需滿足成立要件和生效要件才能生效。而民法學(xué)者也曾持有這種觀點(diǎn)：民事法律行為成立時(shí)只是具備形式上的拘束力，民事法律行為需要滿足第五十七條的生效要件才能生效，民事法律行為生效時(shí)才具備實(shí)質(zhì)上的效力[1]。

近年來(lái)，民事法律行為原則上成立即生效(有效)的觀念得到了民法學(xué)界的關(guān)注和認(rèn)同[2]。取消法律行為一般生效要件規(guī)則的觀點(diǎn)漸成主流[3]。在《民法總則》的制定過(guò)程中，從中國(guó)法學(xué)會(huì)組織編寫(xiě)的《民法總則專家建議稿》，到《民法總則草案》，“法律行為成立即生效”的規(guī)則一直沒(méi)有改變，直到成為正式立法。《民法總則》第一百三十六條第一款規(guī)定，“民事法律行為自成立時(shí)生效?！痹摋l把民事法律行為成立時(shí)生效作為一般規(guī)則，拋棄了《民法通則》第五十七條所謂的“法律約束力”的表述方式，直接確認(rèn)民事法律行為從成立時(shí)即生效，這是一個(gè)巨大的進(jìn)步。但遺憾的是，這一重大的法律行為理論立場(chǎng)的進(jìn)步并沒(méi)有在《民法總則》中貫徹到底，《民法總則》第一百四十三條還是沿襲了《民法通則》第五十五條，規(guī)定了民事法律行為的三個(gè)有效要件。

從體系解釋的角度看，特定民事法律行為雖然可根據(jù)《民法總則》第一百三十六條從成立時(shí)生效，但可能因欠缺第一百四十三條規(guī)定的有效要件，與無(wú)效、可撤銷及效力待定規(guī)則相連接，而成為第一百三十六條但書(shū)“法律另有規(guī)定”適用的例外情形，被置于無(wú)效、效力待定、未生效等“未有效”或者說(shuō)“效力阻卻”的狀態(tài)。從學(xué)理上看，第一百四十三條作為無(wú)效規(guī)則、可撤銷規(guī)則及效力待定規(guī)則的邏輯前提自無(wú)異議，即主體不適格者由效力待定規(guī)則調(diào)整，意思表示有瑕疵的由可撤銷規(guī)則調(diào)整，而違法的則由無(wú)效規(guī)則處置。但是，在《民法總則》第一百四十四條至一百五十四條對(duì)無(wú)效、可撤銷及效力待定已做了專門規(guī)定的安排下，第一百四十三條顯然沒(méi)有必要也確實(shí)不是以轉(zhuǎn)介性規(guī)則的地位而存在，同時(shí)，它也不是第一百三十六條但書(shū)所謂法律另有規(guī)定的情形。該條文義清楚地表明，它是《民法總則》對(duì)有效法律行為構(gòu)成要件的一般法律規(guī)定，而不是特殊的除外規(guī)定：民事法律行為要具有效力，需滿足第一百四十三條規(guī)定的構(gòu)成要件。換言之，除了《民法總則》第一百三十六條之外，第一百四十三條也是規(guī)定法律行為效力的一般規(guī)則。

《民法總則》第一百三十六條第一款規(guī)定的“民事法律行為自成立時(shí)生效”，其“生效”概念表述的是法律行為從何時(shí)開(kāi)始“發(fā)生效力”，依照這一解釋，民事法律行為自成立時(shí)開(kāi)始發(fā)生效力，也就是說(shuō)，民事法律行為成立是判斷法律行為有效的唯一條件。但是，《民法總則》第一百四十三條又規(guī)定了另一個(gè)判斷民事法律行為有效的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，這兩者之間并不是補(bǔ)充關(guān)系，而是相互矛盾的并列關(guān)系：

其一，當(dāng)事人在法律行為成立過(guò)程中存在欺詐、誤解等意思表示瑕疵等事實(shí)的情況下，仍鑒于交易的互利性而全面履行各自義務(wù)，始終未發(fā)生撤銷之訴，基于《民法總則》第一百三十六條第一款前半段，該民事法律行為自然是有效的，但基于第一百四十三條，如何解釋其有效性？

其二，一些被法律規(guī)定為無(wú)效但已履行完畢的民事法律行為的效力如何評(píng)價(jià)？例如，無(wú)建筑資質(zhì)的實(shí)際施工人交付竣工房屋，建設(shè)方接收且無(wú)異議?；凇睹穹倓t》第一百四十三條，此類民事法律行為無(wú)效，但當(dāng)事人卻自愿依照約定互為給付，受領(lǐng)并保有了給付結(jié)果。對(duì)雙方當(dāng)事人而言，合同是他們自己的立法，從成立時(shí)起他們即自愿接受合同的拘束。換言之，對(duì)當(dāng)事人而言，《民法總則》第一百三十六條第一款前半段表達(dá)了他們的意思。

其三，法律規(guī)定需辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)后才生效，或者當(dāng)事人約定某特定條件實(shí)現(xiàn)后才生效的法律行為的效力如何評(píng)價(jià)？未辦理批準(zhǔn)手續(xù)或者條件未實(shí)現(xiàn)前，基于《民法總則》第一百三十六條第一款后半段和第一百四十三條，民事法律行為的效力顯然處于被阻卻的狀態(tài)，但是，能否斷然否定已成立的民事法律行為沒(méi)有效力？就附生效條件的合同而言，約定生效條件的條款起碼是有效的，合同在條件未成就前暫不發(fā)生效力，正是雙方當(dāng)事人意思控制的效果，其效力根源還在第一百三十六條第一款前半段。一個(gè)民事法律行為為什么會(huì)被兩個(gè)效力規(guī)則同時(shí)評(píng)價(jià)，其內(nèi)在的邏輯和法理如何協(xié)調(diào)統(tǒng)一？

上述問(wèn)題如果站在“法律說(shuō)”的立場(chǎng)解釋，一言以蔽之，都可以用“法律規(guī)定”給予回應(yīng)。這種止步于強(qiáng)制性的態(tài)度并不能滿足我們對(duì)法律正當(dāng)性探求的愿望。法律正當(dāng)性的主要來(lái)源在于法律的整體性，它要求法律“盡可能把社會(huì)的公共標(biāo)準(zhǔn)制定和理解看作是以正確的敘述去表達(dá)一個(gè)正義和公平的首尾一致的體系”，“法規(guī)則只有參照它們所服務(wù)的目的始能被理解，……可以斷言，當(dāng)今沒(méi)幾篇法學(xué)專題論文稱得上其作者徹頭徹尾地清楚界定了他的定義、區(qū)分了所服務(wù)的目的。我們依然樂(lè)于信奉離開(kāi)既定方針擺弄法律概念是可行的這一幻想，上述既定方針來(lái)自這么一種簡(jiǎn)單的追問(wèn)：這種活動(dòng)指向什么目的？”[4]《民法總則》第一百三十六條與第一百四十三條同時(shí)作為民事法律行為效力根據(jù)，對(duì)民事法律行為效力制度而言，究竟是相互支撐、邏輯自洽的一對(duì)基石，還是立法背后因理論立場(chǎng)混亂而導(dǎo)致的處于緊張關(guān)系的一對(duì)矛盾？

本文試圖證立的觀點(diǎn)是，《民法總則》第一百三十六條是民事法律行為效力評(píng)價(jià)的一般規(guī)則，是整個(gè)民事法律行為效力制度的基石。除此而外，其他相關(guān)的效力規(guī)則都是這一一般規(guī)則展開(kāi)的外延?！睹穹倓t》第一百四十三條是國(guó)家管制思想的表達(dá)，是立法者在法律行為效力正當(dāng)性根源的立場(chǎng)上，在“意志”與“法律”之間彷徨游移的產(chǎn)物。

二、法律行為效力根源的理論學(xué)說(shuō)及評(píng)價(jià)

關(guān)于法律行為的效力根源，歷史上形成了“意志說(shuō)”①“法律說(shuō)”②和“信賴說(shuō)”③三種不同的理論學(xué)說(shuō)。三種理論學(xué)說(shuō)展示了法律行為效力的不同面相，各有千秋。對(duì)三種理論學(xué)說(shuō)的梳理和評(píng)價(jià)是研究法律行為效力根源的前提和基礎(chǔ)，有助于澄清法律行為的效力根源問(wèn)題上的核心爭(zhēng)議和研究路徑。

(一)法律行為效力根源的三種理論學(xué)說(shuō)梳理

關(guān)于法律行為效力根源的最早的理論學(xué)說(shuō)是意志說(shuō)，意志說(shuō)源于自然法學(xué)說(shuō)，盛行于19世紀(jì)初的德國(guó)。其基本觀點(diǎn)認(rèn)為，法律行為的效力來(lái)源于當(dāng)事人的意志[5]。此種約束是當(dāng)事人自由選擇的結(jié)果，因此，法律行為對(duì)于當(dāng)事人的約束源于其意志，意志對(duì)于法律行為的效力具有決定意義[6]。在德國(guó)民法典的經(jīng)典教科書(shū)中，我們可以看到運(yùn)用意志說(shuō)系統(tǒng)闡述法律行為理論和制度的經(jīng)典表達(dá)。法律說(shuō)誕生于19世紀(jì)末，與意志說(shuō)對(duì)立，認(rèn)為法律行為的效力來(lái)源不在于意志，而在于客觀的法律秩序[5]。狄冀和凱爾森是法律說(shuō)的擁護(hù)者：狄冀主張法律行為效力的根源在于客觀法[5]；凱爾森主張法律行為的約束力來(lái)源于法律的授權(quán)[6]。信賴說(shuō)最早可追溯到耶林關(guān)于法律行為的表示主義理論中，由德國(guó)學(xué)者里拜首先提出。信賴說(shuō)主張，當(dāng)事人的內(nèi)心意思難以考察，表示行為相對(duì)于內(nèi)心意思具有優(yōu)越性，單純的內(nèi)心意思不足以使法律行為產(chǎn)生效力，只有獲得了相對(duì)方信賴的意思表示才能使法律行為發(fā)生效力。日本學(xué)者內(nèi)田貴是信賴說(shuō)的支持者[6]。

我國(guó)的法律行為理論繼受于德國(guó)，由民國(guó)至今，法律行為理論一直是民法學(xué)研究的重點(diǎn)與難點(diǎn)，但專門研究法律行為(合同)效力根源的學(xué)者不多，有關(guān)法律行為(合同)效力根源的觀點(diǎn)多見(jiàn)于學(xué)者對(duì)法律行為理論闡述的過(guò)程中。從民法學(xué)文獻(xiàn)看，早期民法學(xué)者多認(rèn)為法律行為效力根源于法律。史尚寬先生認(rèn)為法律行為的效力是法律所創(chuàng)設(shè)[7]。謝懷栻先生指出，法律行為的效果為法律所賦予，“法律(民法)之所以按照行為人的意思使其發(fā)生一定的法律效果，是因?yàn)樾袨槿说囊馑急硎局械囊馑?意愿)是合法的，符合法律規(guī)定的，是法律所允許的”[8]。當(dāng)代民法學(xué)者對(duì)于法律行為效力根源的認(rèn)識(shí)開(kāi)始分化，法律說(shuō)與意志說(shuō)的觀點(diǎn)均有體現(xiàn)。王利明認(rèn)為法律行為效力來(lái)源于法律的賦予[9]。朱慶育主張，法律行為是行為人意志直接創(chuàng)造的個(gè)別規(guī)范，其效力源于意志[10]。

(二)對(duì)法律行為效力根源理論的評(píng)價(jià)

法律行為效力根源的三種學(xué)說(shuō)均受到了不同程度的批判，意志說(shuō)作為最早的學(xué)說(shuō)更是后兩種學(xué)說(shuō)批判的標(biāo)靶。德國(guó)學(xué)者維爾納·弗盧梅指出，爭(zhēng)論法律行為效力根源本身是無(wú)關(guān)緊要的[11]。也有學(xué)者提出法律行為效力根源是法律和意志的結(jié)合，主張混合說(shuō)[6]。筆者以為：討論法律行為效力根源具有重要的理論和實(shí)踐意義，“無(wú)關(guān)緊要”的觀點(diǎn)不可??；“混合說(shuō)”的觀點(diǎn)看似全面而有力，實(shí)則是對(duì)法律與當(dāng)事人意志在法律行為中扮演的角色放棄區(qū)分，更不值得贊同。

1.法律說(shuō)的批判

其一，法律說(shuō)認(rèn)為，法律之所以賦予法律行為以效力，在于行為人的意志具有合法性。然而，法律行為這一概念產(chǎn)生之初就沒(méi)有強(qiáng)調(diào)“合法性”要件，《德國(guó)民法典》《日本民法典》以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”等均未規(guī)定法律行為的“合法性”要件。《民法通則》對(duì)法律行為“合法性”要件的規(guī)定受蘇聯(lián)民法影響，存在著濃重的國(guó)家管制思維，與私法自治的理念不符，為民法學(xué)者所批評(píng)[10]。而新近頒布的《民法總則》取消了法律行為的合法性要件，突出了當(dāng)事人意思表示在法律行為上的核心地位，已從規(guī)范層面上否定了法律行為的“合法性”要件。

其二，法律說(shuō)認(rèn)為，法律行為的有約束力源自法律規(guī)范的授權(quán)，是法律規(guī)定法律行為具有此種拘束力。筆者認(rèn)為，法律規(guī)范的授權(quán)意味著行為人本不享有相應(yīng)的權(quán)利，是法律創(chuàng)設(shè)了法律行為的約束力。然而，“約定應(yīng)當(dāng)遵守”是古老的自然正義的內(nèi)容，天賦人權(quán)理論也表明，自由、平等是人人享有的自然權(quán)利。法律規(guī)定公民享有自由、平等的權(quán)利，但這些權(quán)利并非法律所“授予”的，而是法律所“保障”的。法律說(shuō)的錯(cuò)誤在于將法律規(guī)范規(guī)定的內(nèi)容等同于法律授權(quán)的內(nèi)容。

2.信賴說(shuō)的批判

首先，信賴說(shuō)與意志說(shuō)兩者角度不同，但都脫離不了行為人的意志的因素。信賴說(shuō)本質(zhì)上是意志說(shuō)的變體，只不過(guò)在信賴說(shuō)中，行為人的意思表示引起相對(duì)人的信賴，該信賴才是法律行為效力根源。換言之，只有引起相對(duì)人信賴的行為人的意志才是法律行為效力的根源。事實(shí)上，引起相對(duì)人信賴的行為人的意志與行為人的意志的區(qū)別就是內(nèi)心效果意思與表示行為的區(qū)別。保護(hù)交易安全的價(jià)值要求我們更注重意思表示的表示行為，這正是“信賴”之所在。但無(wú)論如何，信賴說(shuō)仍然脫離不了行為人的意志因素。

其次，信賴說(shuō)強(qiáng)調(diào)的是行為人承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)，該理論表述為“承擔(dān)責(zé)任的必要性”而非履行法律行為的必要性。究其原因，信賴說(shuō)就是對(duì)締約過(guò)失責(zé)任理論的擴(kuò)張解釋，締約過(guò)失責(zé)任就是因締約過(guò)程中違反先合同義務(wù)的行為導(dǎo)致合同不成立或者無(wú)效、被撤銷時(shí)，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。締約過(guò)失責(zé)任是解決在合同不能有效發(fā)揮作用的情況下當(dāng)事人的責(zé)任問(wèn)題，即法律行為不能對(duì)當(dāng)事人提供保護(hù)的情況下，借助于侵權(quán)責(zé)任保護(hù)其信賴?yán)?。締約過(guò)失責(zé)任本質(zhì)上乃是侵權(quán)責(zé)任，是發(fā)生在特定當(dāng)事人締約過(guò)程中的特殊的債權(quán)侵權(quán)責(zé)任，用其解釋律行為之效力，顯然已經(jīng)溢出了法律行為效力的一般樣態(tài)。

總之，法律行為效力根源的主要爭(zhēng)議在于“意志說(shuō)”與“法律說(shuō)”，“意志”與“法律”何者是法律行為的效力根源，其判斷依賴于三個(gè)角度的考察：一是法律行為效力的評(píng)價(jià)立場(chǎng)；二是法律行為的效力層次；三是法律行為的規(guī)范模式。三者之間形成有邏輯有層次的論證關(guān)系：評(píng)價(jià)立場(chǎng)是法律行為效力根源判斷的基礎(chǔ)；效力層次是法律行為效力根源判斷的具體方法；規(guī)范模式是法律行為效力判斷的落腳點(diǎn)。

三、法律行為的效力根源是肯定性的評(píng)價(jià)立場(chǎng)

法律行為的效力根源解決的是法律行為緣何有效的問(wèn)題，其評(píng)價(jià)立場(chǎng)是首要的判斷要素，“法律”的評(píng)價(jià)立場(chǎng)是否定性評(píng)價(jià)，而“意志”的評(píng)價(jià)立場(chǎng)是肯定性評(píng)價(jià)，因此，“意志論”在評(píng)價(jià)立場(chǎng)上符合法律效力的效力根源的要求。

(一)“法律”對(duì)法律行為效力的評(píng)價(jià)是否定性評(píng)價(jià)

域內(nèi)外不同國(guó)家、地區(qū)的民法典對(duì)于法律行為效力的評(píng)價(jià)主要是否定性評(píng)價(jià)：規(guī)定何種法律行為無(wú)效，何種法律行為可撤銷，而非直接規(guī)定何種法律行為有效。以最具代表性的《德國(guó)民法典》為例，《德國(guó)民法典》第一百三十四條規(guī)定違反法定禁止的法律行為無(wú)效，第一百三十八條規(guī)定違反善良風(fēng)俗的法律行為無(wú)效以及暴力行為無(wú)效，第一百二十五條規(guī)定了因形式瑕疵導(dǎo)致法律行為無(wú)效，第一百一十六條到第一百一十八條規(guī)定了意思表示的無(wú)效，第一百一十九條、第一百二十條以及第一百二十三條規(guī)定了意思表示的可撤銷[12]?！兜聡?guó)民法典》第一編總則第三章關(guān)于法律行為效力的規(guī)則主要是關(guān)于法律行為無(wú)效或者可撤銷的規(guī)則，該章沒(méi)有規(guī)定法律行為的有效要件。

日本編纂民法時(shí)主要參考了《德國(guó)民法典》，《日本民法典》第一編總則第三章法律行為中有關(guān)法律行為效力的相關(guān)規(guī)范也集中于法律行為的無(wú)效和可撤銷，沒(méi)有規(guī)定法律行為有效的一般條件。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第一編總則第四章法律行為第一節(jié)通則(第七十一條到第七十四條)亦是如此安排。

域外的民法典關(guān)于法律行為效力的規(guī)則都是關(guān)于法律行為效力障礙(無(wú)效、可撤銷)的規(guī)則，均未規(guī)定法律行為的一般有效要件，這表明，法律對(duì)于法律行為效力的評(píng)價(jià)是否定性評(píng)價(jià)，只有當(dāng)法律行為出現(xiàn)了無(wú)效、可撤銷等情形時(shí)，法律才將其納入法律另有規(guī)定的情形，干預(yù)法律行為的效力，否則，法律行為即按照當(dāng)事人的意志發(fā)生效力。

法律對(duì)法律行為效力的否定性評(píng)價(jià)表明：法律不可能成為法律行為效力根源，因?yàn)樘骄糠尚袨樾ЯΦ母唇鉀Q的是法律行為緣何有效的問(wèn)題，而不是法律行為何以無(wú)效的問(wèn)題；是追問(wèn)何者賦予法律行為以效力而非何者剝奪法律行為的效力。

(二)“意志”對(duì)法律行為效力的評(píng)價(jià)是肯定性評(píng)價(jià)

在法律行為的概念和制度中，意思表示是核心，法律行為的具體法律效果是按照當(dāng)事人的意思表示發(fā)生的，當(dāng)事人之間之所以設(shè)立法律行為，其目的在于追求自己的意志欲達(dá)到的結(jié)果。當(dāng)事人的意志對(duì)法律行為效力的評(píng)價(jià)是肯定性評(píng)價(jià)，這是法律行為本身就可以表明的結(jié)論。

第一，當(dāng)事人的意志對(duì)法律行為效力的評(píng)價(jià)是普遍的肯定性評(píng)價(jià)。法律評(píng)價(jià)為有效的法律行為首先在于當(dāng)事人對(duì)于法律行為效力的肯定性評(píng)價(jià)。即使對(duì)于法律認(rèn)定為無(wú)效或可撤銷的法律行為，當(dāng)事人在設(shè)立法律行為時(shí)，其意志都是期望該法律行為有效。對(duì)于無(wú)效的法律行為，法律行為成立之時(shí)，法律即否定其效力。但是，無(wú)效的法律行為依然可能得到當(dāng)事人的完全履行，這種不被法律所承認(rèn)但依然得到履行的“效力”只能在當(dāng)事人的意志中找到根據(jù)。對(duì)于可撤銷的法律行為，其可撤銷的理由一般在于真實(shí)意思表示的欠缺，如，當(dāng)事人被欺詐而設(shè)立法律行為，但是在法律行為成立之時(shí)，法律行為的內(nèi)容并不違背彼時(shí)的“意志”，其暫時(shí)地有效或者終局地有效(當(dāng)事人未行使撤銷權(quán))亦是當(dāng)事人的意志賦予的結(jié)果，否則無(wú)法解釋未被撤銷的欺詐合同為什么還是有效的這一規(guī)范現(xiàn)實(shí)。

第二，當(dāng)事人的意志對(duì)法律行為效力的評(píng)價(jià)是確定的肯定性評(píng)價(jià)。原則上，法律行為成立即被當(dāng)事人的意志賦予有效的效力，其肯定性評(píng)價(jià)具有確定性。在附條件或者附期限的法律行為中，當(dāng)事人賦予法律行為效力的條件或者時(shí)間是確定的，其法律行為效力會(huì)在條件成就或者期限屆至?xí)r確定地發(fā)生效力。但是，法律對(duì)于法律行為有效的評(píng)價(jià)并不是一貫的，其規(guī)范的有效法律行為的范圍隨著法律原則、法律規(guī)范的變化而變化，具有很大的不確定性。以我國(guó)的法律行為效力規(guī)則為例，《民法通則》中認(rèn)定為無(wú)效的法律行為在《民法總則》中被廢除或者修改，同樣類型的法律行為在《民法總則》生效前后得到的法律上的評(píng)價(jià)完全相反④。而曾經(jīng)有效的法律行為也可能因法律修訂而變?yōu)闊o(wú)效。

第三，當(dāng)事人的意志對(duì)法律行為的肯定性評(píng)價(jià)的最終目的是履行法律行為。法律對(duì)法律行為的否定性評(píng)價(jià)的目的是限制法律行為的效力，最終目的是阻止不符合其立法目的的法律行為的履行。法律行為存在的意義便是法律行為的履行，因此，意志說(shuō)符合法律行為的存在意義，法律說(shuō)與之相反。

總之，法律行為的效力根源解決的是法律行為的有效性問(wèn)題，其評(píng)價(jià)立場(chǎng)為肯定性評(píng)價(jià)。當(dāng)事人的意志對(duì)法律行為的評(píng)價(jià)是普遍的、確定的肯定性評(píng)價(jià)，其最終目的是履行法律行為；而法律對(duì)法律行為的評(píng)價(jià)主要是否定性評(píng)價(jià)，其解決的是法律行為緣何無(wú)效、可撤銷的問(wèn)題，其目的在于限制法律行為的效力和履行。因此，當(dāng)事人的意志符合法律行為的正面評(píng)價(jià)立場(chǎng)。

四、法律行為的效力層次多元性與效力根源的區(qū)分

法律行為的“效力”具有豐富的內(nèi)涵，傳統(tǒng)民法學(xué)者將“效力”區(qū)分為形式拘束力和履行力，事實(shí)上，法律行為的效力包含拘束力、履行力和強(qiáng)制力三個(gè)層次。法律行為的效力根源中的“效力”指向的是履行力。因此，判斷法律行為的效力根源實(shí)質(zhì)上是判斷法律行為的履行力的根源。

(一)法律行為效力的三層次論

當(dāng)前“拘束力”與“履行力”二層論存在一定的缺陷，無(wú)法解釋未經(jīng)批準(zhǔn)、登記的合同效力問(wèn)題。參照行政行為的合同效力層次，筆者提出法律行為效力的三層次論，賦予強(qiáng)制力以單獨(dú)的效力層次。

1.拘束力與履行力的二層次論及其缺陷

民法學(xué)者多認(rèn)為，法律行為的效力包括形式拘束力和履行力，法律行為在已經(jīng)成立但未生效的情況下，雖然不具有履行效力，但應(yīng)具備形式拘束力[13]，《民法總則》第一百三十六條第二款與《民法總則》第一百五十九條是其具體表現(xiàn)。形式拘束力與履行力的法律行為二元效力層次雖然能很好地解釋附條件與附期限的法律行為的不同效力階段問(wèn)題，但是，該種效力層次在解釋未經(jīng)批準(zhǔn)、登記的合同效力上存在解釋力的不足。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋(一)》第九條的規(guī)定，合同在批準(zhǔn)、登記前處于未生效的效力狀態(tài)，但其未生效與附生效條件之未生效又不相同：該種合同雖未生效，但報(bào)批義務(wù)卻已經(jīng)生效。形式拘束力只能要求當(dāng)事人消極的不作為，無(wú)法容納報(bào)批義務(wù)這種作為義務(wù)。因此，拘束力與履行力的二層次論存在一定的缺陷，不能涵蓋合同效力的全部?jī)?nèi)容。

2.拘束力、履行力與強(qiáng)制力的三層次論

學(xué)者們?cè)缫炎⒁獾搅诵问骄惺εc履行力的區(qū)分，但履行力與強(qiáng)制力的區(qū)分卻被學(xué)者們所忽略，至今，關(guān)于法律行為履行力與強(qiáng)制力的區(qū)分鮮有討論。易言之，學(xué)者們認(rèn)為法律行為效力層次只有形式拘束力與履行力的二元層次，而筆者認(rèn)為，強(qiáng)制力亦是法律行為效力的一個(gè)獨(dú)立層次，不應(yīng)當(dāng)被履行力所吸收。

對(duì)于法律行為的效力層次，筆者認(rèn)為行政行為的效力可資借鑒。行政行為的效力是指行政行為一經(jīng)成立便對(duì)行政主體和行政相對(duì)方產(chǎn)生法律上的效力。通說(shuō)認(rèn)為，行政行為效力包括確定力、拘束力和執(zhí)行力：確定力是指已生效行政行為對(duì)行政主體和行政相對(duì)人所具有的不受任意改變的法律效力；拘束力是指行政行為所具有的約束和限制行政主體和行政相對(duì)人行為的法律效力；執(zhí)行力是指已生效的行政行為要求行政主體和行政相對(duì)人對(duì)其內(nèi)容予以實(shí)現(xiàn)的法律效力[14]。法律行為的拘束力與行政行為的確定力相似，都是不得任意改變的效力；履行力與行政行為的拘束力相似，都是約束當(dāng)事人具體行為的效力。與行政行為的執(zhí)行力相似，法律行為也必須具備對(duì)其內(nèi)容予以實(shí)現(xiàn)的效力。

法律行為的履行力要求當(dāng)事人按照法律行為的內(nèi)容履行自己的義務(wù)，但當(dāng)事人不履行義務(wù)時(shí)，我們需要法律行為的強(qiáng)制力保障對(duì)方當(dāng)事人的權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)。因此，法律行為的強(qiáng)制力是法律行為必須具備的效力。沒(méi)有強(qiáng)制力，法律行為的履行力和拘束力無(wú)法真正實(shí)現(xiàn)。因此法律行為的效力(廣義)包括三個(gè)層次：拘束力、履行力和強(qiáng)制力。

(二)強(qiáng)制力的效力根源是法律

法律說(shuō)認(rèn)為法律是法律行為的效力根源，其錯(cuò)誤在于法律并非賦予法律行為以效力而是保障法律行為的效力，具體表現(xiàn)就是法律為法律行為提供強(qiáng)制力的保護(hù)。法律行為的“強(qiáng)制力”為法律所提供，但此“強(qiáng)制力”并非法律行為效力根源中的“效力”的射程，因此我們可以說(shuō)法律賦予了法律行為以強(qiáng)制力。

法律行為的強(qiáng)制力表現(xiàn)為債務(wù)不履行的責(zé)任，包括強(qiáng)制履行、損害賠償?shù)?，?qiáng)制履行、損害賠償所體現(xiàn)出來(lái)的強(qiáng)制力是法律賦予的。根據(jù)《合同法》第一百零七條的規(guī)定，在我國(guó)，違約責(zé)任的首要承擔(dān)方式是繼續(xù)履行。此外，《合同法》第一百一十條還規(guī)定了排除繼續(xù)履行的例外情形。與此完全相反的是，在英美法系國(guó)家中，通常的違約救濟(jì)形式是損害賠償，例外的情形下采用強(qiáng)制履行[15]。在面對(duì)債務(wù)不履行的情形下，當(dāng)事人的意志究竟如何(主張繼續(xù)履行還是主張損害賠償)不能起到?jīng)Q定性的作用，不同法系的不同法律規(guī)范決定了相似案件的不同結(jié)果。因此，我們不得不承認(rèn)，法律行為的強(qiáng)制力是由法律所賦予的。

(三)法律行為效力根源的實(shí)質(zhì)是履行力的根源

法律行為效力根源的問(wèn)題的實(shí)質(zhì)是法律行為緣何有效，在正確認(rèn)識(shí)法律行為的效力層次的前提下，法律行為有效的實(shí)質(zhì)又是法律行為緣何有履行力。根據(jù)民法學(xué)界關(guān)于法律行為(合同)效力的理解，筆者認(rèn)為，法律行為的有效實(shí)質(zhì)是法律行為獲得履行的效力。

其一，成立與生效的區(qū)別在于履行力。筆者雖然主張法律行為成立即推定有效，不宜區(qū)分成立要件與生效要件，但是主張法律行為(合同)成立與生效區(qū)分的學(xué)者們的觀點(diǎn)基本一致，成立與生效的一個(gè)重要的區(qū)別在于履行力的有無(wú)：法律行為(合同)成立僅具有形式拘束力，法律行為(合同)生效才具有履行的效力[13]?！睹穹倓t》抑或《合同法》，在規(guī)定附條件或附期限的法律行為或合同時(shí)，所稱“效力”“生效”和“失效”顯然是指此種意義上的效力。此種效力為“履行合同之效力”。

其二，有效與無(wú)效的區(qū)別在于履行力。德國(guó)學(xué)者耶林認(rèn)為：“所謂契約無(wú)效者，僅指不發(fā)生履行效力，非謂不發(fā)生任何效力?！盵16]耶林在此強(qiáng)調(diào)的是締約過(guò)失責(zé)任，合同無(wú)效雖然不發(fā)生履行效力，但是違反先合同義務(wù)的過(guò)錯(cuò)方要承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。但是耶林實(shí)際上揭示了合同無(wú)效中的“效力”指向的是“履行力”。王利明認(rèn)為，無(wú)效合同具有不得履行性，若允許當(dāng)事人履行，則意味著允許其實(shí)施不法行為[17]。在王利明看來(lái)，合同有效與合同無(wú)效的區(qū)別也在于是否具有履行力，合同有效具有履行力，合同無(wú)效則不具有履行力。

綜上，無(wú)論是從法律行為(合同)成立與有效的區(qū)別來(lái)考察，還是從法律行為(合同)有效與無(wú)效的區(qū)別來(lái)考察，合同有效指向的是合同具有履行力，法律行為效力根源中的“效力”指向的是履行力，而履行力的根源正是當(dāng)事人的意志。

五、法律行為的規(guī)范模式?jīng)Q定了效力根源的歸屬

法律行為的效力根源的第三個(gè)判斷要素是法律行為的規(guī)范模式，這是法律行為效力根源判斷的落腳點(diǎn)。法律行為仍然處于法律的規(guī)范之中，但是不同的規(guī)范模式具有不同的意義，法律行為的規(guī)范模式?jīng)Q定了法律行為效力根源的歸屬。

(一)公法與私法的不同規(guī)范模式

公法規(guī)范以權(quán)力控制為目的，私法規(guī)范以私法自治為圭臬[18]。由于公法、私法的規(guī)范意旨不同，功能定位不同，這決定了公法、私法的規(guī)范模式大相徑庭。典型的公法的規(guī)范模式可以用“法無(wú)授權(quán)即禁止”所概括，在公法的規(guī)范模式下，行政機(jī)關(guān)的權(quán)力必須有明確的授權(quán)，其權(quán)力是法定的，這說(shuō)明行政機(jī)關(guān)的權(quán)力來(lái)源于法律的賦予。因此，在公法的規(guī)范模式下，公權(quán)力的效力根源是法律。由于公法奉行的是“法無(wú)授權(quán)即禁止”，因此公法規(guī)范主要是授權(quán)規(guī)范，其功能在于授權(quán)特定的立法、行政以及司法主體以法定權(quán)力。公法規(guī)范除了授權(quán)規(guī)范之外，尚有強(qiáng)行規(guī)范、許可規(guī)范等類型，但是公法規(guī)范的性質(zhì)決定了其不可能具有任意規(guī)范的類型。而無(wú)論是授權(quán)規(guī)范、強(qiáng)行規(guī)范還是許可規(guī)范，相應(yīng)的公權(quán)力的效力根源都是法律，自無(wú)異議。

私法的規(guī)范模式與公法的規(guī)范模式不同?！胺o(wú)禁止即自由”的私法規(guī)范模式表明，法律無(wú)法事無(wú)巨細(xì)地規(guī)定私法中的有效行為，只能從禁止的角度劃定私人自由的最大邊界，而具體的私人之間的行為的效力只能由當(dāng)事人自己設(shè)定。“法無(wú)禁止即自由”的私法規(guī)范模式表明，私法規(guī)范的典型模式是任意規(guī)范。民法規(guī)范大部分屬于任意規(guī)范，可為當(dāng)事人意志加以排除。當(dāng)然私法中不只是任意性規(guī)范，也有倡導(dǎo)性規(guī)范、授權(quán)性規(guī)范甚至是強(qiáng)行規(guī)范。倡導(dǎo)性規(guī)范、授權(quán)性規(guī)范與任意性規(guī)范相似。雖然授權(quán)性規(guī)范也是公法規(guī)范的主要形式之一，但是私法中的授權(quán)性規(guī)范與公法上的授權(quán)規(guī)范有很大的區(qū)別。

(二)私法內(nèi)部規(guī)范模式的區(qū)分

公法的規(guī)范模式說(shuō)明公法行為的效力根源是法律，但私法的規(guī)范模式并不當(dāng)然表明法律行為的效力根源于意志?！胺o(wú)禁止即自由”的私法的規(guī)范模式乃是以公法為對(duì)比的視角考察，而私法內(nèi)部眾多的法律部門，其規(guī)范模式仍有不同之處。

著名法理學(xué)者哈特認(rèn)為：“在所有四個(gè)權(quán)利成分中，法律或是消極地通過(guò)不阻礙或者不妨害選擇(自由與豁免)，或是積極地通過(guò)賦予選擇法律效力(請(qǐng)求權(quán)與權(quán)力)的方式，來(lái)明確承認(rèn)個(gè)人選擇?！盵19]哈特的上述關(guān)于權(quán)利理論的論斷間接地反映了私法內(nèi)部的兩種規(guī)范模式：一種是法律消極地不阻礙或者不妨礙，一種是法律積極地賦予法律效力，前者可以概括為自由，后者可以概括為權(quán)利(狹義)。

自由與權(quán)利(狹義)的規(guī)范模式并不相同。對(duì)于私法上的權(quán)利(狹義)，法律是積極地通過(guò)賦予選擇(行為)以法律效力來(lái)實(shí)現(xiàn)。私法上的許多權(quán)利都是通過(guò)這一規(guī)范模式實(shí)現(xiàn)，因此，私法上的許多權(quán)利，其效力根源與公法相同，均是根源于法律。例如，《物權(quán)法》第五條規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定?！痹摋l揭示了物權(quán)法定原則，當(dāng)事人不能任意創(chuàng)設(shè)物權(quán)的類型和具體內(nèi)容。以抵押權(quán)為例，債權(quán)人享有的權(quán)利是就抵押物拍賣、變賣的優(yōu)先受償權(quán)，而非直接取得抵押物的權(quán)利，當(dāng)事人之間就債務(wù)履行期限屆滿，債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)抵押財(cái)產(chǎn)直接歸債權(quán)人所有的約定因違反《物權(quán)法》第一百八十六規(guī)定的“禁止流押”而無(wú)效。

對(duì)于私法上的自由，法律是消極地通過(guò)不阻礙或者不妨害來(lái)實(shí)現(xiàn)，典型的就是法律行為。法律行為的核心是意思表示，依賴于當(dāng)事人的自由意志。自由的規(guī)范模式?jīng)Q定了法律在其中扮演的角色，法律既處于消極地“不作為”的角色，其當(dāng)然不具有積極地賦予法律行為以效力的能力。

結(jié) 語(yǔ)

法律行為的效力根源問(wèn)題是一個(gè)傳統(tǒng)的理論問(wèn)題，近來(lái)討論不多。但忽視該理論問(wèn)題會(huì)導(dǎo)致對(duì)法律行為效力制度設(shè)計(jì)的混亂和疏漏。理論上關(guān)于法律行為效力根源有三種理論：意志說(shuō)、法律說(shuō)和信賴說(shuō)，上述理論爭(zhēng)議的根本在于法律行為的效力究竟是源于意志還是源于法律。筆者認(rèn)為法律行為的效力根源是當(dāng)事人的意志，主要有以下幾點(diǎn)理由：

第一，以評(píng)價(jià)立場(chǎng)考察。法律行為的效力根源解決的是法律行為緣何有效的問(wèn)題，而法律行為的有效是對(duì)法律行為的肯定性評(píng)價(jià)。綜合考察域內(nèi)外的民法，法律對(duì)于法律行為的評(píng)價(jià)主要是否定性，主要規(guī)范法律行為的無(wú)效、可撤銷等效力障礙情形；當(dāng)事人的意志對(duì)法律行為的評(píng)價(jià)是普遍的肯定性評(píng)價(jià)、確定的肯定性評(píng)價(jià)，其最終目的在于履行法律行為，符合法律行為的存在價(jià)值。

第二，以法律行為的效力層次考察。法律行為的效力(廣義)包括拘束力、履行力和強(qiáng)制力三個(gè)層次，法律行為的強(qiáng)制力為法律所賦予的，但法律行為的效力根源中的“效力”指向的是“履行力”，這一點(diǎn)從法律行為(合同)的成立與生效的區(qū)別以及法律行為(合同)有效與無(wú)效的區(qū)別中可以得出。

第三，以規(guī)范模式考察。法律規(guī)范的模式應(yīng)當(dāng)區(qū)分公法的規(guī)范模式和私法的規(guī)范模式：公法的規(guī)范模式強(qiáng)調(diào)“法無(wú)授權(quán)即禁止”，說(shuō)明公法上的權(quán)力的效力根源是法律，私法的規(guī)范模式強(qiáng)調(diào)“法無(wú)禁止即自由”，說(shuō)明私法的規(guī)范模式主要是劃定私人行為的邊界。具體到私法的規(guī)范模式內(nèi)部，仍要要區(qū)分自由與權(quán)利兩種不同的規(guī)范模式，前者是法律消極地不阻礙或者不妨礙，后者是法律積極地賦予法律效力。法律行為是典型的自由的規(guī)范模式。

綜上，法律行為的效力根源是當(dāng)事人的意志，法律規(guī)范法律行為的效力并不等同于法律賦予法律行為以效力。在當(dāng)事人的意志與法律的二元角色當(dāng)中，當(dāng)事人的意志起到了根本的作用，決定了法律行為的效力根源，法律只是起到保障作用。

注 釋：

①筆者將法律行為的效力根源于當(dāng)事人意志的觀點(diǎn)概括為“意志說(shuō)”。董安生稱之為“意志效力理論”，李永軍、徐滌宇稱之為“意志效力論”，李軍稱之為“意思說(shuō)”，上述各種表述雖有不同，但內(nèi)涵并無(wú)差異。

②筆者將法律行為的效力根源于法律的觀點(diǎn)概括為“法律說(shuō)”，董安生稱之為“法定效力理論”，李軍稱之為“規(guī)范說(shuō)”，上述各種表述雖有不同，但內(nèi)涵并無(wú)差異。

③信賴說(shuō)是李軍采用的表述，董安生稱之為信賴責(zé)任理論，本文采用“信賴說(shuō)”的表述。

④例如，惡意串通損害國(guó)家、集體利益的行為在《民法通則》中屬于無(wú)效民事行為，但在《民法總則》被刪掉；合法形式掩蓋非法目的行為在《民法通則》中屬于無(wú)效民事行為，在《民法總則》中也被刪掉。