法律原則適用的涵攝模式：基礎(chǔ)、方法與難題

徐雨衡

(中國(guó)政法大學(xué) 證據(jù)科學(xué)研究院，北京 100088)

提要： 法律原則能否適用以及如何適用涵攝，理論界一直存在爭(zhēng)議。法律原則涵攝有利于實(shí)現(xiàn)法安定性、落實(shí)憲法原則并保證司法民主。法律原則并非實(shí)質(zhì)理性法，而是形式理性法，因此法律原則可以適用涵攝。法律原則涵攝最重要的任務(wù)是發(fā)現(xiàn)大前提。首先，法院應(yīng)確定個(gè)案事實(shí)滿足了法律原則適用的前提，即不存在具體規(guī)則也無(wú)法通過(guò)法律方法發(fā)現(xiàn)法律規(guī)則，或具體規(guī)則的適用將導(dǎo)致嚴(yán)重不公。其次，在尋找大前提時(shí)，法院必須納入法律之外的政治、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和文化等實(shí)質(zhì)性因素，同時(shí)參酌與個(gè)案相似的法律規(guī)則中立法者的價(jià)值考量，決定個(gè)案應(yīng)適用的大前提。在這一過(guò)程中，法院承擔(dān)詳細(xì)證立其權(quán)衡過(guò)程的說(shuō)明義務(wù)。再次，法院必須依循法律原則的指引，決定個(gè)案中應(yīng)適用的法律規(guī)則。最后，法院運(yùn)用一般司法三段論完成法律原則的涵攝。法律原則的涵攝因此具有雙重三段論結(jié)構(gòu)：從法律原則到法律規(guī)則，從法律規(guī)則到法律事實(shí)。這種結(jié)構(gòu)可以確保司法活動(dòng)中價(jià)值專斷的最小化與實(shí)踐理性的最大化。

一、問題的提出

我國(guó)法學(xué)界對(duì)法律原則的普遍關(guān)注和重視，源于德沃金法律原則理論的引入，幾乎在同一時(shí)期，法理學(xué)界亦展開了對(duì)法律論證理論的研究①。這兩種理論顯然存在理論上的“親和性”，其中最值得關(guān)注的一個(gè)現(xiàn)象是，學(xué)界在闡述法律原則的適用和法律論證理論時(shí)，或多或少都會(huì)涉及法律適用的涵攝理論，而且對(duì)其進(jìn)行批判和鞭笞，甚或成為一種學(xué)術(shù)時(shí)尚。尤其是在阿列克西等人將有關(guān)法律判斷的證成區(qū)分為內(nèi)部論證和外部論證的觀點(diǎn)被接受之后更是如此。按照這種區(qū)分，前者判斷“是否從為了證立而引述的前提中邏輯地推導(dǎo)出來(lái)”，后者證成的對(duì)象是這個(gè)前提的正確性問題[1]。前者解決的是邏輯問題(形式邏輯、實(shí)踐邏輯、道義邏輯等)，幾乎是推論問題；后者解決的是價(jià)值和修辭問題，即作為判決依據(jù)的規(guī)范的合法性問題。在法律原則理論引入后，內(nèi)部論證的重要性式微，外部論證的重要性凸顯。

與之相伴的是，學(xué)界開始反思司法涵攝(Juristischer Syllogismus)模式尤其是司法三段論。在邏輯學(xué)上，涵攝是指“將外延較窄的概念劃歸外延較寬的概念之下，易言之，將前者涵攝于后者之下的一種推演”[2]152。司法涵攝即針對(duì)待決案件事實(shí)的某些特征，依據(jù)法律規(guī)范的構(gòu)成要件對(duì)其進(jìn)行評(píng)價(jià)，并適用法律規(guī)范確定法律效果的一種邏輯思維過(guò)程。這種涵攝同樣體現(xiàn)為“大前提——小前提——結(jié)論”的三段論模式和復(fù)雜情形中的演繹模式。涵攝可謂“法律人思維”(thinking like a lawyer)在司法中最典型的體現(xiàn)。然而，德國(guó)學(xué)者考夫曼認(rèn)為，與論證理論相比，涵攝理論是無(wú)足輕重的。涵攝理論是純粹邏輯性的推論，并不能拓展既有的知識(shí)；涵攝無(wú)非是一種事后說(shuō)明判決正確性的控制機(jī)制，其操作過(guò)程并非真正的論證；涵攝的實(shí)踐功用僅僅限于控制裁判者恣意司法和價(jià)值專斷[3]。在法律原則和法律規(guī)則的區(qū)分日益成為學(xué)界的共識(shí)后，在法律論證領(lǐng)域，法律的“內(nèi)部論證”適用于法律規(guī)則，“外部論證”適合于法律原則，似乎成為一種較為流行的理論。其原因可能在于，法律規(guī)則采用三段論涵攝方式或其變體，在邏輯上是可行的；然而，法律原則的適用一方面無(wú)法依據(jù)法律進(jìn)行，只能由法律以外的其他因素決定，不能也完全沒必要運(yùn)用涵攝模式，尤其是司法三段論的“內(nèi)部論證”；另一方面，法律原則適用的目的是在沒有可供適用的法律規(guī)則時(shí)，結(jié)合特定的待決案件事實(shí)，根據(jù)法律原則蘊(yùn)含的價(jià)值確定該特定案件應(yīng)適用的“法律規(guī)則”；易言之，法律原則的適用本質(zhì)上是對(duì)特定案件中“法律規(guī)則”及“案件事實(shí)”等內(nèi)部論證前提的正確性的論證，即“外部論證”。

法律原則能否適用涵攝模式，目前還存在一定的爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為，法律原則適用涵攝模式是可行的，甚至是必須的[4]；但也有學(xué)者區(qū)分了成文法體制下法律適用的三種論證模式：涵攝模式、權(quán)衡與平衡模式、衡平模式[5]。作為傳統(tǒng)涵攝模式基礎(chǔ)的形式邏輯，理論上也出現(xiàn)了爭(zhēng)議。贊成者認(rèn)為，在法律論證中，形式邏輯至少在一定程度上還是能論證價(jià)值領(lǐng)域內(nèi)的判斷，即用于分析并非真值性的判斷，例如應(yīng)當(dāng)/不應(yīng)當(dāng)、正當(dāng)/不正當(dāng)?shù)年愂雒}，不能因?yàn)闊o(wú)法做到裁判知識(shí)的絕對(duì)確定性，就任由法官行使自由裁量權(quán)[6]。反對(duì)者則從休謨的“事實(shí)——價(jià)值”的二分法入手，主張形式邏輯不能解答價(jià)值沖突的選擇與平衡標(biāo)準(zhǔn)問題，因而不能消解涵攝與類推難題、德沃金惟一正解難題與明希豪森困境。

在我國(guó)司法實(shí)踐中，法律原則的運(yùn)用并未明確采取三段論的涵攝模式，大多數(shù)裁決均直接援用法律原則[7]，未對(duì)法律原則進(jìn)行三段論涵攝。甚至在法律有具體規(guī)則時(shí)，在闡述裁判理由時(shí)也訴諸基本原則。如“申請(qǐng)人是家中唯一的兒子，依據(jù)公序良俗原則，給父親養(yǎng)老送終是應(yīng)盡的本分”③，完全忽視了子女贍養(yǎng)父母是法定義務(wù)。

本文討論的問題是，法律原則有無(wú)必要及可能和法律規(guī)則一樣適用涵攝理論？如果有必要且可能，法律原則涵攝的方法是什么？與法律規(guī)則三段論涵攝相比，法律原則涵攝的難點(diǎn)又是什么？

二、法律原則涵攝的意義與可能性

(一)法律原則涵攝的意義

法律原則和法律規(guī)則雖然均為法律規(guī)范，共同構(gòu)成法律規(guī)范秩序有機(jī)體，但兩者的適用程序、重點(diǎn)和目標(biāo)均有所不同，因此，法律原則涵攝既有一般性，也有其特殊性。具體而言，法律原則涵攝的意義主要有：

1.實(shí)現(xiàn)法安定性

三段論涵攝來(lái)自形式邏輯，是一種簡(jiǎn)單的推理過(guò)程，即在既定的大前提(命題、定理和判斷等)下，納入小前提。司法三段論涵攝中的大前提是現(xiàn)行法律規(guī)范，小前提是在司法過(guò)程中確認(rèn)的符合法律規(guī)范規(guī)定的構(gòu)成要件的某種生活事實(shí)，結(jié)論是法律規(guī)范確定的法律效果。司法三段論涵攝的最終目的是在待證法律事實(shí)和特定的法律規(guī)范之間建立邏輯關(guān)系，并導(dǎo)出某條規(guī)范適用于該事實(shí)的法律效果。大前提的尋找及其內(nèi)容、意義的確定是法律規(guī)定的發(fā)現(xiàn)，在法律作業(yè)上，歸屬于法律解釋與法律補(bǔ)充的活動(dòng)[8]。涵攝確定的是事實(shí)與法律規(guī)范的連接，其本質(zhì)是適用法律的過(guò)程。韋伯就曾高度評(píng)價(jià)過(guò)基于形式理性的三段論司法涵攝，認(rèn)為它是近代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)真正的法律基礎(chǔ)[9]。其原因就在于，三段論用最簡(jiǎn)單的邏輯關(guān)系，使法律適用過(guò)程完全透明，甚至非法律專業(yè)人士也能運(yùn)用基本的邏輯知識(shí)明白這一推理過(guò)程，其行為預(yù)期因而相當(dāng)穩(wěn)定。

2.落實(shí)憲法原則

涵攝模式落實(shí)憲法原則主要體現(xiàn)在它對(duì)司法者的約束上，具體表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

一是能區(qū)分立法權(quán)和司法權(quán)的邊界。在現(xiàn)代成文法國(guó)家立法權(quán)——司法權(quán)的權(quán)力配置框架下，立法和司法各司其職，彼此不能逾越界限。在司法涵攝過(guò)程中，司法者首先以當(dāng)事人(或履行公訴職能的機(jī)關(guān))的訴求為基礎(chǔ)，尋找與其相關(guān)的、具有規(guī)范關(guān)聯(lián)的法律規(guī)范群，完成大前提的確認(rèn)。其次以案件的生活事實(shí)為基礎(chǔ)，濾除與法律評(píng)價(jià)無(wú)關(guān)的生活事實(shí)，僅僅對(duì)具有規(guī)范意義的生活事實(shí)進(jìn)行評(píng)價(jià)，從而經(jīng)由生活事實(shí)形成法律事實(shí)，并在訴訟中確認(rèn)證據(jù)形成的事實(shí)，完成小前提的確認(rèn)。最后依據(jù)法律規(guī)范對(duì)證據(jù)事實(shí)賦予法律效果[10]?？梢姡瓟z能有效地將司法權(quán)控制在發(fā)現(xiàn)法律和適用法律的范圍內(nèi)，而不僭越立法權(quán)。

二是利于實(shí)現(xiàn)憲法上的平等原則。平等原則對(duì)裁判者的拘束可歸結(jié)為“同案同判，類案類判”。生活世界不存在兩個(gè)相同的案件，最多只存在依據(jù)行為類型認(rèn)定為相似的案件。通過(guò)涵攝，“同案同判，類案類判”目標(biāo)可以最大限度地得以實(shí)現(xiàn)。其原因在于，在涵攝過(guò)程中，司法者剔除了與法律無(wú)關(guān)的社會(huì)事實(shí)，而以當(dāng)事人的請(qǐng)求尋找到的法律規(guī)范的構(gòu)成要件為基礎(chǔ)，決定當(dāng)事人需要證明哪些事實(shí)，從而能使司法者確認(rèn)“同案”和“類案”，并作出相同或者相似的判決，保障了平等原則在司法領(lǐng)域的踐行。

3.保證司法民主

涵攝模式因采用了直觀的、符合大眾的邏輯推理，使司法過(guò)程變得容易理解，也使其更為民主。盡管在司法實(shí)踐中，司法者往往是基于自覺、價(jià)值偏好、生活經(jīng)驗(yàn)、情感好惡等個(gè)體因素已經(jīng)做出了對(duì)個(gè)案的法律評(píng)價(jià)，獲得了法律效果，然后再回頭尋找裁決的正當(dāng)依據(jù)。司法涵攝很大程度上只是一種事后的正確性控制機(jī)制或事后的一種正當(dāng)性尋找機(jī)制。即便如此，法的發(fā)現(xiàn)與法的證立依然是兩個(gè)層面的問題：司法者事先形成的裁決結(jié)果只是涵攝程序的起點(diǎn)而不是終點(diǎn)，在涵攝過(guò)程中，他還必須證成裁判結(jié)果的正當(dāng)性，若不能證立，則必須改弦易轍，重新尋找判決結(jié)論。只要涵攝過(guò)程存在，裁判結(jié)果的形成時(shí)間并不影響法律對(duì)裁判結(jié)果的控制性。

如前所述，一百余年來(lái)，西方法理學(xué)發(fā)展一直在批判三段論涵攝模式，國(guó)內(nèi)學(xué)界亦如此。如蘇力教授對(duì)包括三段論涵攝在內(nèi)的“法律人思維”提出了深刻的質(zhì)疑，認(rèn)為它無(wú)法回答：“第一，當(dāng)現(xiàn)行法律、先例規(guī)則并未提示我向何處去之際，例如可以擴(kuò)大也可以縮小解釋，我無(wú)法僅僅借助這些方法發(fā)現(xiàn)我前進(jìn)的方向；第二，它也沒法告訴我向著某個(gè)方向該走多遠(yuǎn)比較合適，即便‘法律人的思維’或司法經(jīng)驗(yàn)告訴的是應(yīng)謹(jǐn)慎推進(jìn)，但這一步究竟多大才算謹(jǐn)慎？”[11]比較公允的觀點(diǎn)是，三段論涵攝在司法過(guò)程中仍然發(fā)揮著至關(guān)重要的作用，也已成為我國(guó)法官的一種思維習(xí)慣。它不僅是實(shí)現(xiàn)前述法律形式理性最重要的思維工具，而且是法律共同體可以據(jù)以輕易判斷司法過(guò)程是否將待證事實(shí)和法律規(guī)范正確地連接，從而對(duì)司法判決進(jìn)行監(jiān)督的方法。因此，從這個(gè)角度而言，涵攝模式在一定程度上能保證司法的民主性。

(二)法律原則涵攝的可能性

按照一般的觀點(diǎn)，司法三段論涵攝的適用范圍具有局限性，由于其大前提必須是具有明確構(gòu)成要件和法律效果的法律規(guī)范，對(duì)不具有這種內(nèi)容的法律原則則無(wú)法適用。那么法律原則是否真的不能進(jìn)行涵攝呢？

1.法律原則為形式理性法

三段論成立的基本前提是存在具有形式理性的法律，因此法律原則要進(jìn)行三段論涵攝，必須明確一個(gè)問題：法律原則是實(shí)質(zhì)理性的還是形式理性的？按照韋伯對(duì)法律規(guī)范和司法的分類，法律原則并非普遍適用，只是基于實(shí)質(zhì)公正而做出在個(gè)案中的評(píng)價(jià)。在適用時(shí)，它必然是就事論事的。因此，韋伯認(rèn)為，英國(guó)法并沒有實(shí)現(xiàn)“邏輯升華”意義上的理性化，仍采用一種羅列式的關(guān)聯(lián)方法，一種法律的“決疑術(shù)”(legal casuitry)，根本不可能產(chǎn)生法律的理性系統(tǒng)，也就不可能產(chǎn)生法律的理性化。在判決過(guò)程中，法院不是依據(jù)普適性的規(guī)范來(lái)統(tǒng)一決定判決，而是受到特定案例中的倫理、情感或政治等因素的影響，這其實(shí)是“實(shí)質(zhì)非理性”法律的主要特征，甚至這也使英國(guó)普通法充斥著“卡迪司法”(Khadi justice)的痕跡[12]。

在形式理性發(fā)達(dá)、體系化程度高的法律中，通過(guò)涵攝完全可以做到使法律規(guī)范足以覆蓋全部社會(huì)生活事實(shí)，甚至做到“法律沒有規(guī)定的事實(shí)，在法律上即不存在”的境界。然而，法制的歷史和現(xiàn)實(shí)均表明，法律規(guī)范無(wú)法覆蓋全部社會(huì)生活中的事實(shí)。概念法學(xué)的奠基人普赫塔即意識(shí)到，法律規(guī)范不可能精準(zhǔn)覆蓋全部社會(huì)關(guān)系和社會(huì)事實(shí)，而是存在法律漏洞，此時(shí)必須賦予法官?gòu)姆w系的上位原則得出適用于訟爭(zhēng)案件的具體法規(guī)范的權(quán)力[13]。但法律原則可否如法律規(guī)范一樣做三段論涵攝，普赫塔等概念法學(xué)先驅(qū)則并沒發(fā)展法律原則適用的可操作的、透明的作業(yè)程序。拉倫茨則認(rèn)為，在司法中，發(fā)現(xiàn)原則的過(guò)程就不是形式邏輯的過(guò)程或者僅僅是不完全的歸納，而是必須通過(guò)“科學(xué)的確信的力量”完成的過(guò)程。判斷者必須比較、衡量諸多事實(shí)，依法律規(guī)定的觀點(diǎn)來(lái)評(píng)斷各個(gè)事實(shí)的重要性，必須作價(jià)值判斷[2]170。盡管他未明確表述法律原則能否進(jìn)行三段論涵攝，但他暗示了在對(duì)法律原則進(jìn)行“價(jià)值補(bǔ)充”的作業(yè)后，法律原則完全可以進(jìn)行三段論涵攝。

在現(xiàn)代法律中，法律原則不應(yīng)被理解為實(shí)質(zhì)理性的，而是形式理性的。原因在于：其一，法律原則是預(yù)先即被明確的，而且其表達(dá)的價(jià)值和理念是明確和充分的。這和法院恣意按照其價(jià)值和情感偏好作出當(dāng)事人完全無(wú)法預(yù)測(cè)的裁決完全不同。其二，通過(guò)原則適用類型化、法律共同體的價(jià)值共識(shí)等，法律原則在具體適用中會(huì)逐漸和法律規(guī)則的操作程序和思維方式趨同。因此，對(duì)法律原則進(jìn)行涵攝是完全可能的。

2.司法可以適用法律原則

司法可以適用法律原則，殆無(wú)疑義。對(duì)法律原則適用的情形，理論界和實(shí)務(wù)界幾乎沒有爭(zhēng)議。舒國(guó)瀅教授概括了法律原則適用的三條規(guī)則：(1)窮盡規(guī)則：“窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則。”(2)實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義：“法律原則不得徑行適用，除非旨在實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義?！?3)更強(qiáng)理由：“若無(wú)更強(qiáng)理由，不適用法律原則?！盵14]在實(shí)踐中，法律原則的適用主要可概括為兩種情形：一是法律存在漏洞，即立法者按立法宗旨本應(yīng)規(guī)定的事項(xiàng)，卻因未預(yù)見到等原因未作規(guī)定，且法官無(wú)法用通過(guò)法律解釋等技術(shù)予以克服。而且，在這種情形中，依據(jù)《民法總則》第10條，處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。因此，為避免法院“向一般條款逃逸”，法院應(yīng)首先尋找習(xí)慣，如果不存在習(xí)慣時(shí)才能適用法律原則②。二是法院在適用某個(gè)具體法律規(guī)則時(shí)，認(rèn)為將嚴(yán)重?fù)p害一方利益，從而造成司法不公。對(duì)這種情形，我國(guó)現(xiàn)行法并未規(guī)定可適用法律原則，其目的在于控制法官運(yùn)用基本原則時(shí)出現(xiàn)的價(jià)值專斷。此時(shí)，原則的適用相對(duì)于規(guī)則具有優(yōu)先性，這就改變了規(guī)則優(yōu)于原則的一般規(guī)則，從而需要法院承擔(dān)極高的論證義務(wù)。

3.原則和規(guī)則在個(gè)案中經(jīng)常同時(shí)適用

法律原則適用涵攝的另一個(gè)理由是，法律原則和法律規(guī)則在個(gè)案中往往是同時(shí)適用的。拉茲認(rèn)為，法律原則是法律解釋、法律中特殊例外的基礎(chǔ)、特定個(gè)案中的行動(dòng)基礎(chǔ)[15]，原則相對(duì)于規(guī)則而言，具有某種“高級(jí)法”的特征。因此，在判定規(guī)則的構(gòu)成要件時(shí)，也往往涉及法律原則的并用，即便在一些“常規(guī)案件”(routine case)中也如此。

山東聊城“辱母殺人案”涉及《刑法》第20條第3款的適用，即“對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)”。于歡是否屬于“防衛(wèi)過(guò)當(dāng)”，看似規(guī)則適用問題，然而本款規(guī)定的構(gòu)成要件并非概念，立法者未預(yù)先規(guī)定防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)乃刑卣鞑⒆鞒鐾耆亩x，這也使規(guī)則的涵攝和原則的涵攝同樣困難重重。從邏輯上說(shuō)，只有當(dāng)構(gòu)成要件具有充分確定的特征和完全定義時(shí)，才有可能將特定的案件事實(shí)通過(guò)涵攝方式歸屬于構(gòu)成要件。但在判斷該款能否涵攝于歡案的事實(shí)或于歡案是否符合該款的構(gòu)成要件時(shí)，法院不能不考慮指導(dǎo)性的觀點(diǎn)、價(jià)值判斷及生活經(jīng)驗(yàn)等，從而決定是否對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行評(píng)價(jià)性歸入。《辱母殺人案：法律如何回應(yīng)倫理困局》一文指出，“轉(zhuǎn)型時(shí)期中國(guó)的法治建設(shè)，無(wú)論是立法還是司法，需要更多地正視這些人心經(jīng)驗(yàn)，正視轉(zhuǎn)型時(shí)代保護(hù)倫理價(jià)值的重要性，從而把握好邏輯與經(jīng)驗(yàn)的關(guān)系、條文與人情的關(guān)系、法律與倫理的關(guān)系”④，足以表明在確定是否構(gòu)成防衛(wèi)過(guò)當(dāng)時(shí)，包括法律原則在內(nèi)的各種需要司法予以權(quán)衡的因素均發(fā)揮了重要作用。

三、法律原則涵攝的方法及其難點(diǎn)

(一)法律原則涵攝的方法

1.司法三段論

在司法中，法院需要首先通過(guò)證據(jù)確認(rèn)訟爭(zhēng)事實(shí)，然后尋找到該事實(shí)在法律上的概念，進(jìn)一步再尋找包括該概念的法律規(guī)范，并進(jìn)一步運(yùn)用該規(guī)范確定的構(gòu)成要件，逐一對(duì)事實(shí)進(jìn)行評(píng)價(jià)，確定其是否符合構(gòu)成要件。這種將特定事實(shí)與特定法律規(guī)范的構(gòu)成要件和法律效果相關(guān)聯(lián)的法律技術(shù)，傳統(tǒng)上稱為司法三段論。它源于亞里士多德的邏輯推論范式，是法律涵攝最經(jīng)典和簡(jiǎn)潔的公式。目前，司法三段論涵攝最有影響的公式依然是拉倫茨公式：大前提為法律規(guī)范，即任何一個(gè)案件事實(shí)如果滿足T，則應(yīng)賦予其法效果R；小前提為特定案件事實(shí)S符合構(gòu)成要件，為T的一個(gè)“事例”；結(jié)論為對(duì)S應(yīng)賦予法效果R。省略大前提中的假定形式，則可用簡(jiǎn)要方式表達(dá)如下：(1)T→R(對(duì)T的每個(gè)事例均賦予法效果R)；(2)S→T(S為T的一個(gè)事例)；(3)S→ R(對(duì)于S應(yīng)賦予法效果R)。這種邏輯語(yǔ)式在法學(xué)中稱為“確定法效果的三段論法”。

按照拉倫茨的說(shuō)法，只有當(dāng)構(gòu)成要件所使用的概念是基本概念，亦即在日?；蚍▽W(xué)語(yǔ)言中不需再通過(guò)其他概念加以定義或說(shuō)明的概念時(shí)，才可能發(fā)生涵攝。概念指稱的法律事實(shí)的特征必須被窮盡地羅列，才能使系爭(zhēng)法律事實(shí)涵攝于某一法律概念下[2]150。但拉倫茨公式確實(shí)存在表述缺陷，從“S→T”得出S→ R的結(jié)論在邏輯上亦有瑕疵。因此，學(xué)界亦對(duì)這一公示進(jìn)行了改良，較為典型的公式是：(1)若x滿足構(gòu)成要件T，則法律效果R適用于x；(2)a滿足構(gòu)成要件T；(3)法律效果R適用于a[16]。但這種邏輯修正并沒根本改變?nèi)握撨m用的推理過(guò)程。

法律原則和法律規(guī)則在三段論涵攝方面的差異在于：法律原則的內(nèi)容具有高度不確定性，立法者僅表明了一種價(jià)值或理念，指引法院在具體個(gè)案中按照原則確定具體的規(guī)定，并僅適用于個(gè)案，而不能抽象為一般法律規(guī)則。法律規(guī)則明確采取了“構(gòu)成要件+法律效力”的方式，法院只需要用構(gòu)成要件判斷待證事實(shí)是否符合法律規(guī)則。因此，從邏輯上說(shuō)，法律原則當(dāng)然也可以適用三段論涵攝，法律原則與法律規(guī)則三段論涵攝最核心的差異在于對(duì)小前提的確認(rèn)。

這里以四川瀘州“公序良俗第一案”為例進(jìn)行說(shuō)明。黃永彬在罹患肝癌晚期時(shí)，在臨死前四天立下遺囑，將其遺產(chǎn)贈(zèng)予婚外同居者張學(xué)英，納溪區(qū)公證處公證了該遺囑。其后，因黃的妻子蔣倫芳未(按照遺囑)將黃的遺產(chǎn)轉(zhuǎn)移給張學(xué)英，張學(xué)英以蔣倫芳侵害其財(cái)產(chǎn)權(quán)為由訴至瀘州市納溪區(qū)人民法院。本案一審和二審法院均認(rèn)為，該遺囑因違反公序良俗原則而無(wú)效⑤。如果從三段論角度對(duì)公序良俗適用進(jìn)行涵攝，其邏輯過(guò)程為：大前提——違反公序良俗的行為無(wú)效；小前提——黃永彬的遺囑違反了公序良俗；結(jié)論：黃永彬的遺囑無(wú)效。大前提是由法律直接規(guī)定的，無(wú)需討論，難點(diǎn)在于小前提，即在大前提未規(guī)定構(gòu)成要件時(shí)，法院如何認(rèn)定小前提？

在決定小前提是否符合法律原則時(shí)，法院審查的對(duì)象和法律規(guī)則三段論小前提的程序和思維完全不同。因?yàn)榉稍瓌t并未規(guī)定構(gòu)成要件，法院無(wú)法按照各個(gè)構(gòu)成要件逐一審查，而只能依據(jù)法律原則內(nèi)蘊(yùn)的價(jià)值和理念進(jìn)行審查。在這一過(guò)程中，小前提是否符合法律原則的審查與是否符合法律規(guī)則的審查截然不同。在法律規(guī)則的三段論涵攝中，法院必須將法律規(guī)范視為唯一依據(jù)，必須排斥、忽視或弱化各種基于政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化因素的實(shí)質(zhì)性考量[17]。而在法律原則適用時(shí)，法院要權(quán)衡和斟酌的恰好是這些實(shí)質(zhì)性因素。依據(jù)拉茲對(duì)規(guī)范蘊(yùn)含的行動(dòng)理由所做的一階理由與二階理由的分類，原則是一階理由，屬于可權(quán)衡的、非決斷性的理由，規(guī)則屬于二階理由，是排他性的、決斷性的理由[18]。但無(wú)論是法律原則還是法律規(guī)則，其性質(zhì)均為對(duì)人類行為的評(píng)價(jià)規(guī)范，都不可能只是通過(guò)法語(yǔ)句表達(dá)固定的法律含義，而是承載社會(huì)共同的價(jià)值和底線倫理，因此，在對(duì)小前提進(jìn)行涵攝時(shí)，法院均需要做出價(jià)值權(quán)衡。柔性的法實(shí)證主義者就認(rèn)為，在判斷法律命題是否為真時(shí)，可以納入某些道德原則，訴諸價(jià)值判斷和倫理抉擇[19]。德沃金也反對(duì)哈特認(rèn)為法律僅限于規(guī)則的觀點(diǎn)，認(rèn)為法律是包括規(guī)則和原則的綜合體，是一個(gè)“整全法”，需要進(jìn)行整體主義的闡釋[20]。事實(shí)上，晚近發(fā)展起來(lái)的對(duì)法律推理實(shí)質(zhì)性理由的討論，更是模糊了原則和規(guī)則的區(qū)分，尤其是在疑難案件中[21]，或者在法律規(guī)則的精確性欠佳時(shí)。此外，在評(píng)價(jià)欠缺型法律漏洞違背了“類案類判”的法律平等適用要求時(shí)，引入“事物本質(zhì)”的類推推理[22]或者作出擴(kuò)張解釋，均表明原則和規(guī)則在涵攝時(shí)并非截然不同。

2.演繹涵攝

司法三段論涵攝的適用范圍僅限于構(gòu)成要件所涉的概念為無(wú)需進(jìn)一步解釋的“基本概念”，在涉及“重大損失”“正當(dāng)理由”等功能性概念時(shí)，概念和構(gòu)成要件中的事實(shí)就存在語(yǔ)義上的落差，必須通過(guò)層層遞進(jìn)演繹填補(bǔ)這一落差，使概念越來(lái)越精確，直到其與案件事實(shí)和構(gòu)成要件無(wú)縫對(duì)應(yīng)和銜接。在演繹中出現(xiàn)的任何質(zhì)疑，都必須進(jìn)行正當(dāng)性論證，直至無(wú)人質(zhì)疑[4]。如對(duì)《合同法》第68條規(guī)定的“經(jīng)濟(jì)狀況嚴(yán)重惡化”，在具體個(gè)案中，法院必須建立一個(gè)演繹金字塔結(jié)構(gòu)，通過(guò)多個(gè)三段論來(lái)涵攝構(gòu)成要件與具體事實(shí)，如“銷售狀況構(gòu)成經(jīng)營(yíng)狀況→銷售降低30%構(gòu)成嚴(yán)重惡化→構(gòu)成經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化”。

法律原則并不存在構(gòu)成要件，僅有空洞的理念和價(jià)值指引，在三段論推理結(jié)構(gòu)中，有必要為大前提嵌套一個(gè)根據(jù)法律原則確定法律規(guī)則的三段論形式，在邏輯上形成復(fù)合三段論結(jié)構(gòu)。其具體過(guò)程為：(1)判定案件應(yīng)適用法律原則并得出個(gè)案中應(yīng)適用的法律原則；(2)依據(jù)法律原則制定個(gè)案應(yīng)適用的法律規(guī)則；(3)從法律規(guī)則到具體裁判，此時(shí)適用一般司法三段論即可，即大前提：法律規(guī)則；小前提：案件事實(shí)；結(jié)論：當(dāng)事人的應(yīng)當(dāng)。

在法律原則的涵攝中，首先要確定的是在相互沖突的原則中，選擇哪一個(gè)原則進(jìn)行涵攝。德沃金認(rèn)為，只有法律命題能從一組對(duì)整體法律實(shí)踐提供最佳證成的政治道德原則推導(dǎo)出來(lái)時(shí)，它才是真的，才具有“整全法”(Law as Integrity)的融貫性。在司法裁判中，法律原則的適用必須滿足一致性(consistency)要求。即一組融貫的原則必須一致，互相不沖突，在適用上具有一致性。相互競(jìng)逐的政治道德原則之間應(yīng)該如何妥協(xié)或取舍，反映了法官的高階政治信念[23]。當(dāng)原則彼此沖突時(shí)，必須考察、比較其在個(gè)案中的權(quán)重，通過(guò)衡量以化解沖突[24]。從“詮釋的整體論”(interpretive holism)角度出發(fā)，原則的適用前提必須是存在不同的價(jià)值沖突，各原則均可以被衡量，且必須和其他原則相衡量才能確定法律效果的特性。阿列克西的原則適用理論同樣認(rèn)為，衡量存在價(jià)值沖突的原則時(shí)，要尋找優(yōu)先適用的原則，必須發(fā)現(xiàn)與確立優(yōu)先條件或變量，這又必須通過(guò)社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)或按照“事物本質(zhì)”(Natur der Sache)進(jìn)行，在優(yōu)先適用的原則確立后，具體規(guī)則即可以順利確定[25]。正是在這個(gè)意義上，阿列克西將原則稱為“最佳化的要求”，其適用的方式只能是權(quán)衡[26]?？梢?，無(wú)論是德沃金還是阿列克西，最終都主張?jiān)瓌t的適用是對(duì)相互沖突和碰撞的價(jià)值進(jìn)行斟酌和衡量。

法律原則涵攝的這種特征，使原則的適用和規(guī)則的適用出現(xiàn)了相當(dāng)大的差異：原則在適用時(shí)，可能是某個(gè)原則主要適用，同時(shí)還參酌適用了其他原則，在確定個(gè)案結(jié)果時(shí)，不同原則都有不同權(quán)重和比例的適用。但規(guī)則的適用結(jié)果則一定是“全有或全無(wú)”(all or nothing)的特征，因?yàn)橐?guī)則都具有具體明確的構(gòu)成要件，不可能在同一個(gè)案件中適用兩個(gè)不同的規(guī)則，否則將導(dǎo)致對(duì)同一行為進(jìn)行兩次不同法律評(píng)價(jià)的結(jié)果。在前文所述適用某個(gè)規(guī)則將會(huì)導(dǎo)致重大不公時(shí)，若直接適用原則，其實(shí)際效果是為規(guī)則設(shè)定了例外，相當(dāng)于進(jìn)行法律續(xù)造。此外，法律原則涵攝時(shí)，在尋找到可以適用的法律原則后，法院還必須決定原則之間是否進(jìn)行碰撞，并據(jù)此提出法院在個(gè)案中應(yīng)適用的新規(guī)則，并將其后果適用于具體案例[27]。與法律規(guī)則的涵攝相比，事實(shí)上它多了一個(gè)法律規(guī)則的創(chuàng)設(shè)過(guò)程。

(二)法律原則涵攝的難點(diǎn)

若法律原則和法律規(guī)則均可用于涵攝生活事實(shí)，則完全可建構(gòu)一個(gè)形式理性主義的法律和司法。其中，法律體系是由規(guī)則和原則演化而成的一個(gè)法律概念秩序；法律具有融貫性、整全性、邏輯合理性和可接受性[28]，司法具有高度可預(yù)測(cè)性。德沃金等人試圖通過(guò)構(gòu)建政治共同體、原則共同體、整合性共同體等來(lái)建構(gòu)“整全性”法律，其整體性理論的落腳點(diǎn)就是共同體價(jià)值/利益[29]。此外，法律論證理論的核心是為了證明自己主張的正確性，必須尋找某個(gè)無(wú)可動(dòng)搖的論證前提，即富有價(jià)值內(nèi)涵、具有普適性的優(yōu)先規(guī)則或者元規(guī)則[30]。然而，在法律原則的涵攝過(guò)程中，法院不得不進(jìn)行價(jià)值判斷，無(wú)法完全訴諸邏輯推理。拉倫茨指出，“當(dāng)我們將該當(dāng)案件事實(shí)理解為法律構(gòu)成要件所指涉的事實(shí)時(shí)，已經(jīng)帶有價(jià)值判斷的性質(zhì)，其本身已然是一種有評(píng)價(jià)性質(zhì)的歸類行為。許多(而不僅是在若干臨界)案件，法官的價(jià)值判斷會(huì)取代立法者的價(jià)值判斷，對(duì)之亦無(wú)從依客觀標(biāo)準(zhǔn)作事后審查”[2]2。這不僅是大陸法的問題，英美法同樣也存在這樣的問題。正如龐德所說(shuō)：“在何種程度上，我們可以，而且必須取決于一個(gè)縱然是超越法律，但仍屬客觀的規(guī)范秩序；還保留有多大的空間，讓裁判者可以依個(gè)人的價(jià)值觀來(lái)作決定使自由裁量變得可以容忍的正確方法，或許就是承認(rèn)此時(shí)我們已進(jìn)入了倫理學(xué)領(lǐng)域，而倫理學(xué)同樣是一門科學(xué)，并且也包含了一些原則?！盵31]

如果我們承認(rèn)在法律原則的涵攝過(guò)程中涉及價(jià)值判斷，那么法院將面臨一個(gè)棘手的難題：如何在相互沖突和碰撞的價(jià)值中獲得可以達(dá)成共識(shí)的、具有優(yōu)先性的價(jià)值？

價(jià)值抉擇本質(zhì)上是一個(gè)選擇問題，是依據(jù)特定時(shí)空的政治、經(jīng)濟(jì)和文化等要素進(jìn)行的決斷，無(wú)法通過(guò)簡(jiǎn)單的形式三段論進(jìn)行。必須承認(rèn)，在任何國(guó)家的司法過(guò)程中，都存在這樣一些案件：這些案件涉及相互抵觸的不同價(jià)值，對(duì)于這些相互沖突的價(jià)值，無(wú)論在法律之外，還是法律之內(nèi)，都找不到一種“元”價(jià)值，判斷各種價(jià)值的優(yōu)劣，從而在這些價(jià)值之間建立等級(jí)制的關(guān)系，來(lái)決定它們之間的相互沖突。比如對(duì)墮胎案件，我們就無(wú)法在捍衛(wèi)個(gè)體的生命以及個(gè)人自由之間決定何種價(jià)值更應(yīng)該受到保護(hù)。如果在這兩種價(jià)值之間決定了一個(gè)先后順序，案件成了一個(gè)例行案件了，僅僅適用在先的法律一般規(guī)則足以。真正的問題是，無(wú)論我們堅(jiān)持何種價(jià)值的優(yōu)先性，都無(wú)法獲得正當(dāng)性。這兩種價(jià)值，在任何社會(huì)中都是最為根本的價(jià)值，很難決定何者優(yōu)先。這種思路推到極端，可能產(chǎn)生這樣一種觀點(diǎn)：在個(gè)案中，無(wú)論是原則的適用，還是規(guī)則的涵攝，最終都是價(jià)值決斷。為解決這一問題，“個(gè)案思維”應(yīng)運(yùn)而生。

對(duì)原則和規(guī)則三段論涵攝最大的挑戰(zhàn)，來(lái)自“以問題為導(dǎo)向的法學(xué)”，如論題學(xué)。舒國(guó)瀅教授認(rèn)為，論題學(xué)是一種困局思考方式，它有時(shí)可能只考慮“片段性的省察”[32]。按照這種方法，三段論的涵攝幾乎喪失了意義，因?yàn)榉蓡栴}不再可能有唯一答案，涵攝與否無(wú)關(guān)緊要。傳統(tǒng)概念法學(xué)認(rèn)為，法律可以保證真實(shí)認(rèn)識(shí)的涵攝過(guò)程，將生活事實(shí)均納入法律秩序。即使法律存在漏洞，也可以文法、邏輯、體系和類推等解釋方法，獲得法律問題的裁判。總之，法律系統(tǒng)已經(jīng)將所有法律問題的答案準(zhǔn)備好了。然而，在法律原則的涵攝時(shí)，“艾耶爾問題”很難回答。在實(shí)踐中，一些研究裁判的結(jié)論也表明，裁判往往是基于確定的事實(shí)、模糊的法規(guī)則、充分的邏輯做出的，官員的個(gè)性、政治因素或各種偏見對(duì)判決的影響比法律要大[33]。有學(xué)者認(rèn)為，法官裁決時(shí)的“前見”是不可避免的，但司法想象力、法官的個(gè)人品格與性情趨向，都可能具有司法美德[34]，在目前的司法環(huán)境，這種觀點(diǎn)可能過(guò)于樂觀了。

然而，也恰好在這里，法律原則涵攝的意義出現(xiàn)了：它至少要求法官在適用法律原則時(shí)，說(shuō)明自己適用某個(gè)原則以及依據(jù)原則確定個(gè)案結(jié)果的理由。首先，法院必須說(shuō)明自己權(quán)衡了哪些相互沖突的原則，比如契約自由、誠(chéng)實(shí)信用、公平公正等，并說(shuō)明在當(dāng)下的案件中，依據(jù)什么樣的政治、經(jīng)濟(jì)等實(shí)質(zhì)因素的考量，決定了最終適用何種原則來(lái)涵攝生活事實(shí)。這一過(guò)程必然和規(guī)則的涵攝一樣，要求法官“在大前提與生活事實(shí)之間眼光的往返流轉(zhuǎn)”(恩吉斯語(yǔ))或“在確認(rèn)事實(shí)的行為與對(duì)之作法律評(píng)斷的行為間的相互穿透”(朔伊爾德語(yǔ))。其次，法院必須說(shuō)明，在適用某個(gè)原則決定個(gè)案結(jié)果時(shí)，其他原則發(fā)生了何種作用。唯有如此，才能保障法律適用原則在涵攝過(guò)程中受到有效的來(lái)自法律共同體的監(jiān)督，避免法院直奔結(jié)論，無(wú)視司法判決的說(shuō)理義務(wù)。

這里以《合同法》第114條第2款的適用為例進(jìn)行說(shuō)明。在實(shí)踐中，為了避免法院對(duì)違約金進(jìn)行調(diào)整，雙方在合同中明確約定，任何一方均不能請(qǐng)求法院對(duì)違約金進(jìn)行調(diào)整。此時(shí)，法院能否調(diào)整，涉及契約正義和契約自由兩種原則。在司法實(shí)踐中，法院的取舍并不相同。如江蘇省蘇州市虎丘區(qū)法院認(rèn)為這種約定違背了合同法的公平原則，應(yīng)屬無(wú)效⑥。廣西南寧市青秀區(qū)法院則認(rèn)為，它符合意思自治原則，應(yīng)為有效⑦。前者，法院以契約正義原則，認(rèn)定合同約款無(wú)效；后者，法院依據(jù)契約自由原則，認(rèn)定合同有效。但在前者，法院并未彰顯個(gè)案中適用契約正義的語(yǔ)境，其說(shuō)理義務(wù)的履行情況顯然不如后者。

四、結(jié) 論

“法院是國(guó)家機(jī)構(gòu)中最重要的一個(gè)部門”[35]，這決定了司法在中國(guó)權(quán)力中的重要性。在中國(guó)目前的法學(xué)和法制階段，德沃金的“唯一正解命題”(one right answer thesis)值得追求，將法律原則和規(guī)則同時(shí)納入涵攝操作，有利于實(shí)現(xiàn)形式理性的法律適用，確保法律適用的安定性。在法律原則用于涵攝社會(huì)事實(shí)時(shí)，法官必須承擔(dān)詳細(xì)說(shuō)明或“證立”其依據(jù)各種實(shí)質(zhì)性因素權(quán)衡適用原則的過(guò)程以及依據(jù)原則作出個(gè)案判決的理由，以“確保司法活動(dòng)中價(jià)值專斷的最小化與實(shí)踐理性的最大化”[36]。

1973年2月14日，德國(guó)憲法法院第一審判庭要求所有司法裁判必須以理性論證為基礎(chǔ)[37]，這不僅是對(duì)法律規(guī)則涵攝的要求，也是對(duì)法律原則涵攝的基本要求。在適用法律原則時(shí)，為了使法院的“價(jià)值心證”更為透明和容易被理解，從而進(jìn)一步體現(xiàn)司法者的價(jià)值判斷與社會(huì)共識(shí)最大限度地兼容，為此，法律原則的適用采用直觀的三段論模式并非毫無(wú)意義，否則法律原則的適用，將會(huì)陷入宏大而無(wú)實(shí)際操作意義的“權(quán)衡”“碰撞”等抽象話語(yǔ)中；在法律規(guī)則適用時(shí)，法院固然應(yīng)排除價(jià)值判斷，評(píng)價(jià)生活事實(shí)是否符合法律規(guī)范的構(gòu)成要件，然而在認(rèn)定功能性概念時(shí)，也不可避免地會(huì)進(jìn)行價(jià)值權(quán)衡。因此，在具體個(gè)案中，原則和規(guī)則的適用區(qū)分并非涇渭分明，三段論在法律原則和法律規(guī)則中均有適用余地，法律論證中“依據(jù)法律”的內(nèi)在論證和“關(guān)于法律”的外部論證，與涵攝模式并非絕對(duì)不兼容。極而言之，前述案例均表明在個(gè)案中可能出現(xiàn)共同適用法律規(guī)則與原則的情形，原則和規(guī)則在涵攝生活事實(shí)時(shí)并非截然不同，法律論證理論甚至也被認(rèn)為是“改頭換面了的三段論”[38]。當(dāng)然，目前法律適用還存在諸多涵攝難題，單靠形式邏輯顯然不夠，要使法律適用同時(shí)經(jīng)受法教義學(xué)和法律邏輯的雙重評(píng)價(jià)和檢驗(yàn)，還需要法學(xué)家和邏輯學(xué)家協(xié)力，發(fā)展更為精致、實(shí)用的邏輯操作技術(shù)[6]。

注 釋：

①我國(guó)法學(xué)界對(duì)法律原則的研究興趣，最初源于民法學(xué)界，如徐國(guó)棟的《民法基本原則解釋》(中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版)。但民法學(xué)界關(guān)注的主要是民法基本原則的內(nèi)涵與適用條件；對(duì)法律原則適用中的價(jià)值沖突等問題的研究，則始于德沃金法律原則理論的引入。這也可以解釋何以法理學(xué)界對(duì)法律原則的研究與法律論證理論的研究幾乎同步。

②我國(guó)司法實(shí)踐也明確承認(rèn)了“禁止逃向一般條款”的法律適用規(guī)則，如《上海法院民事辦案要件指南》第11條就明確了這一點(diǎn)。

③石某乙，石某丙等與石某甲法定繼承糾紛再審復(fù)查與審判監(jiān)督民事裁定書，(2016)冀民申1572號(hào)。

④https：//baike.baidu.com/reference/20583854/7631PYjXF-LU0LCLvwZUs8W2AZBHPdNlf，最后訪問時(shí)間2019-12-01。

⑤四川省瀘州市納溪區(qū)人民法院民事判決書，(2001)納溪民初字第561號(hào);四川省瀘州市中級(jí)人民法院民事判決書，(2001)瀘民一終字第621號(hào)。

⑥案件來(lái)源：人民法院報(bào)，2007-11-05(4)。

⑦廣西南寧市青秀區(qū)人民法院一審民事判決書，(2014)青民一初字第1784號(hào)。