論行政處罰中的實體從舊兼從輕原則

閆嘉琦

（中南大學 法學院，湖南 長沙 410083）

最高人民法院在2004 年對行政法中“實體從舊兼從輕原則”的適用進行了確認，該原則在行政處罰的執(zhí)法和司法實踐中被廣泛適用。但是，也存在被拒絕適用的案例，在“雍鳳如道路運輸行政處罰案”中，雍鳳如于2015 年3 月20 日發(fā)生違法載客行為，但行政處罰決定做出于2015 年4 月27日。在此期間，作為處罰依據(jù)的《安徽省道路運輸管理條例》五十六條第一項進行了修改，處罰規(guī)定較原來變輕，罰款額度大幅降低。按照修改后的規(guī)定，市運管所只能“沒收違法所得，并處以5000 元以上20000 元以下罰款”。但是，合肥市運管處認為修改后的條例規(guī)定“本決定自公布之日起施行”，并未對溯及既往做出特別規(guī)定，故按照修改前“處3 萬元以上10 萬元以下的罰款”的規(guī)定，做出了3 萬元的罰款決定。本案一審判決認為應根據(jù)從舊兼從輕原則適用處罰較輕的新法，而合肥市中院的二審判決以及安徽省高院的再審裁定支持了市運管處的觀點，認為只有在新的法律規(guī)范自身做出特別規(guī)定的情況下，新法才可以溯及既往①合肥市中級人民法院行政判決書：（2016）皖01 行終202 號；安徽省高級人民法院行政再審裁定書：（2017）皖行申200 號。。我國目前對法的溯及力問題的系統(tǒng)精細研究仍集中于刑法領域，而本案涉及的行政處罰領域中實體法的溯及力問題仍有爭議，其適用理論有必要進一步深入研究。

一、行政處罰中實體法的溯及力概述

（一）法不溯及既往原則在我國的發(fā)展

早在公元400 年時，古羅馬法令中就規(guī)定了“法律對任何過去的事實都不能溯及既往”，同時，也指明這是一項可以存在例外的原則性規(guī)定[1]。與西方在古羅馬時代就開始適用“法不溯及既往”原則不同，我國并沒有這一傳統(tǒng)。伴隨著近代以來的西學東漸，清末民初的刑法與違警罰法對該原則進行了規(guī)定[2]。新中國成立以后，我國法律的適用總體上以溯及既往為原則，直到1979 年《刑法》明確規(guī)定該法的適用采取從舊兼從輕原則，“法不溯及既往原則”才在我國真正受到重視。2000 年《立法法》第五章“適用與備案”中規(guī)定了“從舊兼有利”原則，標志著我國首次在憲法性法律文件中對法不溯及既往原則作了規(guī)定。但是，《立法法》第八十四條的規(guī)定，“但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規(guī)定除外”（2015 年修改后新的《立法法》中變?yōu)榈诰攀龡l）。也就是說，有利原則的適用需要有“特別規(guī)定”，包括行政處罰在內的行政法領域的法律對法的溯及力問題并無“特別規(guī)定”，是否可以適用從舊兼從輕原則，存有疑問，直到2004 年最高人民法院在《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）中對行政法領域在實體問題上適用從舊兼從輕原則進行了肯定，起到了一定的指導作用①最高人民法院《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》第三條規(guī)定：“關于新舊法律規(guī)范的適用規(guī)則。根據(jù)行政審判中的普遍認識和做法，行政相對人的行為發(fā)生在新法施行以前，具體行政行為做出在新法施行以后，人民法院審查具體行政行為的合法性時，實體問題適用舊法規(guī)定，程序問題適用新法規(guī)定，但下列情形除外：（一）法律、法規(guī)或規(guī)章另有規(guī)定的；（二）適用新法對保護行政相對人的合法權益更為有利的；（三）按照具體行政行為的性質應當適用新法的實體規(guī)定的?！薄?/p>

（二）行政處罰中實體法的溯及力問題之不同主張

總體而言，對于法的溯及力問題可分為四種處理類型：從舊、從新、從新兼從輕、從舊兼從輕。這四種主張都有各自的理論基礎，從舊原則完全否認法的溯及力，主張一律適用行為時法，以保護民眾的信賴利益。從新原則主張完全適用處罰時的法，以迅速貫徹新法的政策，以新法的立法旨意完全取代舊法的立法旨意，其法理依據(jù)在于，新法改進了舊法不合時宜之處，適用新法是法律進化原則的要求[1]531-532。行政法領域法規(guī)范眾多，調整社會生活的方方面面，因為涉及到公共利益，有時因政策性很強，新法迅速落實的需求更為迫切。完全從舊或完全從新縱然可以免去新舊法適用的選擇問題，收到整齊劃一的效果，但未免過于生硬，折中說則能更好地平衡多種利益。具體采用從新兼從輕或是從舊兼從輕，各國行政處罰法有著不同選擇。

1.從新兼從輕

我國臺灣地區(qū)“行政罰法”采取從新兼從輕的處罰原則，其第五條明確規(guī)定，民眾行為后“法律”或“自治條例”如有變更，適用行政機關最初裁處時的“法律”或“自治條例”，即以從新為原則；但如果裁處前的“法律”或“自治條例”有利于受處罰的行為人，則基于信賴利益保護才可以例外從輕[3]51。也就是說，我國臺灣地區(qū)科處行政處罰時，以第一次做出行政處罰時的處罰法規(guī)為準，以適用有利于受處罰者的舊的處罰法規(guī)為例外。在此基礎之上，我國臺灣地區(qū)還在“行政罰法”第四十五條做出了補充規(guī)定，明確規(guī)定了5 種情況下該“法”的排除適用，以確保不利民眾規(guī)定事項禁止溯及既往[3]399。

2.從舊兼從輕

在行政處罰立法方面，不乏明確規(guī)定從舊兼從輕原則的國家。比如，德國《行政罰法》第四條第三項規(guī)定：“行為終了時適用的法律，如果在裁處決定前有所變更，則適用最輕的法律?！眾W地利的《行政罰法》第一條第二項也明確規(guī)定：“行政處罰，依照行為時的有效法律加以決定。但一審裁決時，若有更利于行政被告的規(guī)定，則從其規(guī)定?！盵4]245-246

（三）我國行政處罰中實體問題應采取從舊兼從輕原則的理論分析

1.法不溯及既往原則的應有之義

法不溯及既往原則曾以法的公布生效、“既得權”保護為理論依據(jù)，現(xiàn)階段主要以法的安定性原則推導出的信賴利益保護原則作為理論依據(jù)[5]。法治國家以法安定性作為基本要素之一，這就要求行政法律秩序也要具有安定性，“規(guī)定人民權利義務之發(fā)生、變動、喪失等之實體法規(guī)，于行為后有變更，除法令另有規(guī)定外，應適用行為時法，此所以保護人民既得之權益。”[4]238所以，行為人在做出行為時，若沒有法規(guī)認為該行為應被處罰，不得依據(jù)在行為后才生效的法規(guī)對行為人進行行政處罰，此即行政處罰領域中法不溯及既往原則的核心要義。但是，如果舊法規(guī)定某行為應受行政處罰，事后之新法規(guī)定不處罰或者減輕處罰，此時就涉及到從輕原則的適用。

盡管從舊兼從輕與從新兼從輕都堅持了減輕行為人所受處罰的立場，在結果上都是適用對行為人最有利的法律規(guī)定，但二者具有本質的區(qū)別，其出發(fā)點及背后的價值理念不同。我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行“行政罰法”規(guī)定了從新兼從輕原則，原是參考了該地區(qū)刑法第二條，然而該條已于2005 年修正，改而采取從舊兼從輕原則，明顯更符合法不溯既往原則的精神，目前也有我國臺灣學者認為“行政罰法”在將來應改為采取從舊兼從輕原則[3]52。

2.處罰法定原則的應有之義

刑法學界把罪刑法定原則作為確定刑法溯及力的根據(jù)由來已久，目前各國刑法學界均認同該主張?；诓煌霭l(fā)點，可能在理解上會有細微差別。例如，有學者認為，依據(jù)罪刑法定原則只能得出刑法不能溯及既往，即需適用從舊原則的結論，而從輕原則的適用是出于刑法的節(jié)制需要。另有學者提出，罪刑法定原則所具有的明確性與價值性意味著該原則不僅強調要以行為時就已有的刑法規(guī)定作為定罪量刑的依據(jù)，而且也包含了從人權保障角度適用新法的有利溯及[6]。筆者認為，第二種觀點更具有說服力，即罪刑法定原則本身就具有明確性與價值性，從舊兼從輕就是罪刑法定原則的應有之義。

與《刑法》第三條規(guī)定的罪刑法定原則相對應，我國的《行政處罰法》也規(guī)定了處罰法定原則。該法第二條規(guī)定了我國行政處罰的設定和實施要遵循法定原則；第三條強調了實施行政處罰要有法定依據(jù)，無法定依據(jù)不得處罰的原則；第四條第三款規(guī)定未經公布的規(guī)定不得作為對違法行為給予行政處罰的依據(jù)。處罰法定原則“系以‘憲法’上法治國原則中之法律保留原則為依據(jù)，即如同罪刑法定主義一般”[4]811。刑罰和行政處罰雖輕重有別，分屬于刑法與行政法兩個部門，但二者均涉及到國家權力對公民人身財產權利較為嚴厲的限制，二者關系較之其他法律之間頗為緊密，甚至有學說認為二者并無本質區(qū)別，只是在違法程度上存在量的差異[7]。刑法領域保障人權的相關規(guī)定，對于行政處罰領域具有非常大的參考價值。處罰法定原則同樣兼具價值性與明確性，亦可推論出，實體從舊兼從輕是處罰法定原則的應有之義。

二、行政法領域實體從舊兼從輕原則立法的不足

盡管法不溯及既往原則在憲法性法律中得到了確認，理應成為我國所有法律適用的基本原則，其作為法律適用基本原則的地位在我國也已達成共識。但是，我國目前對該原則做出明確規(guī)定，并對其運用規(guī)則進行系統(tǒng)討論、細致構建的情況仍然只存在于刑法領域。同一個原則在不同部門法中會呈現(xiàn)出不同的具體樣態(tài)，其他法律的溯及力問題不可能照搬刑法中的規(guī)定進行適用，應根據(jù)各自特點對溯及力問題進行研究并做出具體規(guī)定。盡管《紀要》可視為行政處罰領域適用實體從舊兼從輕原則的原則性規(guī)定，但在立法方面仍存在不足，并導致了執(zhí)法與司法實踐中新舊法適用混亂的情況。

（一）《紀要》法律效力不足

我國《行政處罰法》及各單行法中對法的溯及力問題并沒有做出規(guī)定，執(zhí)法與司法實踐中通常把《紀要》作為行政法領域適用實體從舊兼從輕原則的依據(jù)。但《立法法》第九十三條的規(guī)定表明，新法有利溯及的適用應以法律做出“特別規(guī)定”為前提。有學者曾論證，新法能否進行有利溯及涉及到公共利益的衡量，由于公共利益的不確定性，必須由立法機關在立法時做出判斷并在法律中加以明確。法律明確規(guī)定了可以溯及既往，法律適用機關才可以進行溯及適用[8]?；谝陨嫌^點，《紀要》并不能作為《立法法》第九十三條所言的“特別規(guī)定”，其法律效力不足。在執(zhí)法與司法實踐中，也存在以法律無特別規(guī)定為由拒絕適用實體從舊兼從輕原則的案例。在前述“雍鳳如道路運輸行政處罰案”中，從法理角度分析，市運管所的作法明顯違背了實體從舊兼從輕原則，但是本案經過合肥市中院二審、安徽省高院再審，最終結果以《立法法》第九十三條的規(guī)定為依據(jù)支持了市運管所的做法。從法律效力上來說，不采取《紀要》而是按照《立法法》規(guī)定進行執(zhí)法與裁判亦具有正當性。但是，此種做法是對實體從舊兼從輕原則的背離，是對該原則背后加強人權保護、保護私權利等法律價值與實質正義的背離。

（二）依賴“個法解釋”不能保障法律適用的統(tǒng)一

近年來，行政處罰領域注意到了法律的溯及力問題，司法解釋、立法解釋甚至行政解釋對該問題進行了個法的規(guī)定。這種“個法解釋”往往是在一部法律公布或施行一段時間后，針對實踐中出現(xiàn)的問題進行的事后補充規(guī)定。比如，新修訂的《建設項目環(huán)境保護管理條例》自2017 年10 月1 日起施行，因為實踐中對過渡期間新舊條例適用問題存在較大爭議，生態(tài)環(huán)境部于2019 年6 月28 日為此發(fā)出征求意見稿，提出了具體的解決辦法。但是，新舊法適用混亂的情況往往在新法剛剛施行時最為嚴重，對于新法施行后、補充解釋出臺前這一期間造成的混亂情況會嚴重影響執(zhí)法的統(tǒng)一性，甚至產生同案不同判的情況，影響司法的權威性。所以，在立法時就對溯及力的具體問題做出規(guī)定是非常必要的。

對于行政處罰的法律適用能否進行“有利溯及”這一問題，有的行政部門已做出規(guī)定，但并不能涵蓋行政處罰的全部領域，且存在規(guī)定不統(tǒng)一的情況。比如，國家食藥監(jiān)管總局曾通過“公告”方式對2014 年修訂后的《醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例》做出了可以有利溯及的規(guī)定，而國家工商總局則以“通知”形式規(guī)定發(fā)生于2014 年5 月1 日以前的商標違法行為，適用修改前的商標法進行處理。我國行政處罰領域除規(guī)章以上的法律規(guī)范外，各地方受政策或者實際情況變化制訂的規(guī)范性文件數(shù)量巨大，其中違反上位法的也不在少數(shù)，一些規(guī)范性文件可能做出不利溯及既往的規(guī)定，或者否定有利溯及的規(guī)定，造成執(zhí)法時法律適用的不當后果。

目前，行政處罰領域的法律未對實體從舊兼從輕原則的適用范圍、具體適用規(guī)則等做出明確具體的統(tǒng)一規(guī)定，這些問題在執(zhí)法司法實踐中很容易引起爭議且做出不同處理。比如，在適用范圍這一問題上，《紀要》中只規(guī)定了“行為發(fā)生在新法施行以前，具體行政行為發(fā)生在新法施行以后”的情形下，行政機關在實體問題上應適用從舊兼從輕原則。那么如果行政相對人的違法行為發(fā)生過程橫跨了新舊法，即違法行為開始于新法施行前，結束于新法施行后，在這種情況下，行政機關實施行政處罰行為時是否可以適用實體從舊兼從輕原則呢？對此，部分行政部門已意識到需要對“跨法違法”行為的法律適用做出規(guī)定。例如，在查處土地違法行為領域，國土資源部以“通知”形式做出過規(guī)定①《國土資源部關于查處土地違法行為如何適用〈土地管理法〉有關問題的通知》第二條：“新法實施前發(fā)生的非法占地行為，在新法實施后繼續(xù)在非法占用的土地上構筑建筑物和其他設施的，依照新法處理。”；在商標違法行為領域，國家工商總局以“通知”形式做出過規(guī)定②《國家工商總局關于執(zhí)行修改后的〈中華人民共和國商標法〉有關問題的通知》：“商標違法行為發(fā)生在2014 年5 月1 日以前且持續(xù)到2014 年5 月1 日以后的，適用修改后的商標法處理?！保辉诃h(huán)保方面，生態(tài)環(huán)境部《關于“未驗先投”違法行為行政處罰法律適用若干問題的意見（征求意見稿）》中也做出了較為詳細的規(guī)定。暫且不論違法行為橫跨新舊法應適用新法的規(guī)定是否合理。行政處罰領域法律眾多，并非每個領域都對此問題出臺了規(guī)定，已做出的也大多是在法律施行一段時間以后做出的解釋性規(guī)定，不同領域不同做法難免造成執(zhí)法司法的不統(tǒng)一。

綜上，我國《行政處罰法》中沒有對實體從舊兼從輕原則的具體適用做出統(tǒng)一的明確規(guī)定，不管是《紀要》還是不同領域的個法解釋，均不具有足夠的法律效力，無法保障執(zhí)法與司法實踐中新舊法適用的有序銜接。

三、行政處罰中實體從舊兼從輕原則適用范圍的爭議與厘清

（一）適用的前提：在處罰時效內

刑法中規(guī)定了追訴時效，即對犯罪的人進行刑事追訴的有效期限。行政處罰中規(guī)定的時效是追究時效，即擁有行政處罰權的執(zhí)法機關對違法行為人實施行政處罰的有效期限，該制度是為了督促執(zhí)法機關及時執(zhí)法，穩(wěn)定社會關系。《行政處罰法》對追究時效的問題在第二十九條中作了規(guī)定，除另有規(guī)定以兩年為期。該期限的起算點分為兩種情況：一般情況下，“從違法行為發(fā)生之日起計算”“違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計算”。該追究時效關系到能否啟動處罰程序，也就是說，違法行為若在兩年后才被發(fā)現(xiàn)，行政機關因喪失了處罰權就不能進行處罰。法的溯及力解決的是行政機關有處罰權時，對于新舊法的適用如何選擇的問題。超過行政處罰追究時效即意味著行政機關喪失了處罰權，此時根本就不需要討論法的溯及力問題。因此，一定要以違法行為在處罰時效內為前提，才能對從舊兼從輕原則能否適用、怎樣適用進行討論。

（二）違法行為橫跨新舊法時從舊兼從輕原則的適用

如前所述，《紀要》和部分行政部門對行政處罰的新舊法適用問題進行了相關規(guī)定，但未能對繼續(xù)性違法行為和連續(xù)性違法行為進行細化區(qū)分，對連續(xù)性違法行為的特殊性沒有進行充分考慮，僅僅簡單規(guī)定了“一律從新”。因此，有必要對此問題進行梳理，對整個行政處罰領域做出統(tǒng)一規(guī)定。

1.三種不同的適用理論

違法行為橫跨新舊法時如何適用法律，通常有三種選擇：第一，適用從舊兼從輕原則，即違法行為開始時的法，其理由為行為人開始實施違法行為時，并不能預料到新法的施行，是基于舊法的規(guī)定選擇了自己的行為，且違法行為有一部分發(fā)生在新法施行以前，適用新法有違反法不溯及既往原則的嫌疑，故應適用舊法，但新法有利于行為人時適用新法；第二，適用新法，即違法行為結束時的法，其理由為違法行為落入了新法的適用期間，理應適用新法；第三，分段適用，該觀點認為新法實施前的行為適用舊法，新法實施后的行為適用新法。以上三種選擇雖均有支持理由，但否定理由也很明顯。適用舊法會使舊法效力妨礙新法效力發(fā)揮作用，適用新法對新法實施前的行為則看起來違反了法不溯及既往原則，分段適用則割裂了一個違法行為。此時，必須在理論上進行選擇，以避免因理論困境造成執(zhí)法的混亂。

2.我國應選擇適用新法，不適用從舊兼從輕原則

在各種選擇皆有利有弊時，應通過價值衡量由法律做出統(tǒng)一規(guī)定。筆者認為，對于“跨法違法”行為的處理，可以參照我國刑法、德國行政處罰法以及我國臺灣地區(qū)“行政處罰法”中的相關規(guī)定確立我國行政處罰中的法律適用規(guī)則，即違法行為橫跨新舊法時，適用新法，不適用從舊兼從輕原則。

（1）我國刑法中的處理方式

在刑法中，最高人民檢察院就“跨法犯罪”的刑法適用問題曾專門做出過“批復”，提出了具體的處理意見，其中明確繼續(xù)犯與連續(xù)犯均應適用修訂后的刑法，但對連續(xù)犯進行追訴時，對于修訂后嚴于修訂前刑法的情況應酌情從輕③參見最高人民法院《關于對跨越修訂刑法施行日期的繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪以及其他同種數(shù)罪應如何具體適用刑法問題的批復》。。

（2）德國與我國臺灣地區(qū)“行政處罰法”中的處理方式

德國《行政罰法》第四條第二項規(guī)定，對于罰鍰的處罰規(guī)定，在實施違法行為的期間出現(xiàn)變更時，應當適用該違法行為終了時的法律。我國臺灣地區(qū)也認為，在從事行政違法行為的過程中，如果處罰“法律”變更，則應當適用該違法行為終了時的“法律”，而對于適用終了時的“法律”有利還是不利于民眾的問題，不進行討論。行為終了時的法規(guī)處罰較重時，對于落入較輕法規(guī)適用范圍的前一部分行為，應斟酌該因素對處罰金額進行衡量[3]52-53。

3.“跨法違法”行為法律適用的厘清

針對新法對跨法事實及法律效果的適用，有學者概括為新法的“即行適用”，認為基于我國目前的時代需求以及憲法確立的基本權利保護制度，雖然對持續(xù)性事實的舊法價值未能進行充分保障，但目前應當堅持此種“即行適用”，明確規(guī)定此種“即行適用”不違反法不溯及既往原則[9]。筆者認為，行政處罰領域應明確：從舊兼從輕原則僅適用于違法行為終了后，行政處罰決定做出前，法律出現(xiàn)變更的情形；對于跨法行為，由于違法行為過程中出現(xiàn)了法律變更，不論違法行為是繼續(xù)狀態(tài)還是連續(xù)狀態(tài)，均應適用行為終了時的法律，也即變更后的新法。在此基礎上，繼續(xù)性違法行為完全適用新法規(guī)定；對于連續(xù)性違法行為，因考慮其為“連續(xù)實施數(shù)個獨立的行政違法行為”①引自《國務院法制辦公室對湖北省人民政府法制辦公室〈關于如何確認違法行為連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)的請示〉的復函》（國法函〔2005〕442 號）。，并不是實質意義上的一個行為，若舊法處罰規(guī)定比之新法較輕，應在做出處罰決定時對此因素加以考慮，酌情從輕。

（三）舊法有效期內已公布但未生效的新法的適用

以“張迎輝商標侵權行政處罰案”為例，銷售者的商標侵權行為與工商機關對其做出查處及處罰決定的行為都發(fā)生在《商標法》（第二次修正）的有效期內，但處罰決定做出于第三次修正的《商標法》公布后生效前，且按照新《商標法》的規(guī)定做出處罰對相對人張迎輝更有利，那么行政處罰是否可以按照新《商標法》做出呢？

從法律適用角度看，新法未生效的，依照有效的舊《商標法》做出處罰，不能認為其適用法律錯誤。但是，法官在該案的二審判決中認為，新法雖生效后才具有法律效力，但一經公布，即具有法律約束力。新法頒布后生效前，正是人們根據(jù)新法規(guī)定對自己的行為進行預判、調整的好時機，行政機關對此更應進行積極引導，使新舊法律過渡更加順暢。從立法角度而言，新法較之舊法，其規(guī)定更加完善，體現(xiàn)了更為進步的法理念。我國目前的立法與司法都在不斷加強公民權利保護，從立法的價值目的與精神看，理應保護處于弱勢地位的私權利。基于對實質正義的追求，因此，不能只關注形式合法，而固守舊法對相對人做出更重的行政處罰，在新法做出明確指引的情況下，雖因其尚未生效而不能直接適用，但更應對法律的變化加以重視并正確理解，依照舊法但參照對相對人有利的新法，使行政處罰權的行使符合新法所體現(xiàn)的法律價值②南京市中級人民法院行政判決書：（2014）寧知行終字第1 號。。

筆者認為，該案二審法官在判決中并未機械套用三段論進行裁判，而是在法律對能否適用已公布未生效的新法對相對人做出有利處罰的情況下，從法律價值上展開了充分的說理論證，對于處理新舊法過渡期的法律適用問題提供了有益的思路。從舊兼從輕原則應是在兩個生效法律之間選擇適用對相對人有利的法律，對于已經公布但尚未生效的法律，雖不能直接適用，但應當將其作為法律適用者在行使裁量權時的考量因素。在舊法有效期內，參照已公布未生效的新法做出較輕處罰，是在行政法領域保護私權的應有之義，也是追求法律價值與實質正義的應有之義。

（四）從輕原則在行政復議和法院裁判中的適用

以“石房房產測繪所訴工商行政管理局行政處罰案”為例，上訴人測繪所認為，修改后的《反不正當競爭法》在一審判決前開始施行，其行為已不再是該法的調整對象，法院應根據(jù)從舊兼從輕原則，撤銷被上訴人根據(jù)修改前的法律做出的行政處罰決定。被上訴人辯稱，從舊兼從輕原則應當是行政機關做出行政處罰時適用的原則，法院在行政訴訟中只應對行政行為做出時是否正確適用法律做出判斷，不能根據(jù)行政處罰生效后發(fā)生的法律變化進行審理③石家莊市中級人民法院行政裁定書：2018 冀01 行終365 號。。同樣，在“付某訴哈爾濱市交通運輸局行政處罰”案中，被告于2010 年4 月依法做出“1000 元罰款”的處罰決定，但在訴訟階段，被告處罰時所依據(jù)的法律已被廢止。2010 年5 月1 日起施行的《哈爾濱市城市出租汽車客運管理條例》對原告違法行為的處罰標準為“100 元以上200 元以下罰款”。有法官認為，在該案復議期間，新的法律依據(jù)就已生效，且被告作法明顯不合理，故應適用從舊兼從輕原則，變更行政處罰[10]。這便提出一個問題：行政處罰做出后、行政復議決定或者行政訴訟判決做出前法律規(guī)定發(fā)生變化的，是否可以進行有利溯及呢？

對此，德國《行政罰法》規(guī)定，從輕原則的適用及于法院的最后裁判時；奧地利《行政罰法》則規(guī)定從輕原則的適用及于一審裁決時；而我國臺灣地區(qū)規(guī)定從輕原則的適用及于行政機關最初裁處時。筆者認為，我國目前情況下的實體從舊兼從輕原則的適用應限定在行政處罰決定做出時，不宜擴張至行政復議以及行政訴訟中，即在行政救濟程序過程中，即使出現(xiàn)有利于當事人的法律變更情況，仍應以行政機關做出處罰決定時的情況為準。但是，基于行政一體原則，可考慮將該原則的適用有條件地擴張至行政復議決定做出時。

四、行政處罰中實體從舊兼從輕原則的立法完善

（一）在《行政處罰法》中規(guī)定實體從舊兼從輕原則

法不溯及既往原則作為法律適用的基本原則，不少英美法系國家和大陸法系國家將其確立為憲法之基本原則，同時，在刑法中以“從舊兼從輕原則”對其進行明確規(guī)定[11]。在行政處罰領域，法律適用遵循實體從舊兼從輕原則是處罰法定原則及法不溯及既往原則的應有之義，《紀要》的規(guī)定通常被認為該原則在我國行政法領域的象征。但是，在我國現(xiàn)行法律框架下，應當從法律層面對該原則進行規(guī)定才能真正使其作為基本原則得以確立?；谀壳靶姓幜P領域對該原則未做出明確規(guī)定所造成的種種弊端及適用困境，雖然《行政處罰法》偏向于程序法，但是考慮其在行政處罰領域的綱領性作用，有必要對此做出明確規(guī)定。為此，可借鑒德國和我國臺灣地區(qū)的模式，在《行政處罰法》總則中做出規(guī)定。具體而言，應當明確規(guī)定：從舊兼從輕原則僅適用于違法行為終了后，行政處罰決定做出前，法律出現(xiàn)變更的情形；對于“跨法違法”行為，均應適用行為終了時的法律，即變更后的新法；對于連續(xù)性違法行為，若舊法處罰規(guī)定比之新法較輕，應在做出處罰決定時對此因素加以考慮，酌情從輕。

（二）善用過渡條款緩沖新舊法沖突

為了減小新舊法交替對人們日常生活的沖擊，處理新舊法律過渡期間的適用問題時，不僅要確立最佳的法律適用原則，還應在法律文本中規(guī)范、合理地設置過渡條款。比如，我國臺灣地區(qū)“行政罰法”第四十五條作為該“法”的過渡條款，篇幅長達二百字以上，其內容對可能出現(xiàn)的各種新舊法適用沖突問題進行了細致規(guī)定，包括明確列舉不利溯及法條的排除適用、對同時違反“行政法”義務與刑事“法律”規(guī)定的行為及其他一些特殊情況下的行為進行行政裁處時的新舊法適用問題[3]397。該過渡條款的細致規(guī)定可以有效減少“行政罰法”修正后的“法律”適用沖突，為執(zhí)法與司法行為提供統(tǒng)一的準則，確保執(zhí)法的統(tǒng)一性與司法的權威性。

過渡條款的設置近年來才在我國引起關注，但觀察各國的立法實踐，過渡條款更多地被視為一種必要條款。我國立法的普遍做法是只規(guī)定生效日期，而新舊法過渡事宜交由司法解釋進行規(guī)定，事實上，本應由法律做出規(guī)定的事項由司法解釋做出規(guī)定，本質上是一種越權行為，其正當性存疑[12]。該問題不僅在行政處罰立法中需要改進，在所有法律的立法中都應引起重視。在行政處罰立法中，因為涉及到對公民權利的減損，必須高度重視過渡條款的設置，通過預留明確期限的緩沖期、規(guī)定過渡期間的配套性規(guī)定等，為公民主動改變自己符合舊法秩序而違反新法秩序的行為提供一定的期限與引導。除此之外，要注重過渡期間執(zhí)法機關對新法的正確理解與合理適用，使其參照新法精神最大限度保護相對人的私權利免受侵害。比如，對于公布后經過一段期間才生效的法律，可在過渡條款中規(guī)定，在舊法有效期內，若已公布未生效的新法做出了更有利于相對人的規(guī)定，法律適用者應將此作為行使裁量權時的考量因素。

五、結論

行政處罰法的實施應注重相對人私權利的保護，從舊兼從輕原則無疑是行政處罰實體問題上最合理的溯及力原則。雖然最高法的《紀要》對該原則的適用進行了肯定，但仍需在立法上進一步完善，如在《行政處罰法》總則中對其適用范圍直接做出具體規(guī)定，在各單行法的過渡條款中進行精細設置，保證該原則在行政處罰領域適用的一致性。目前，我國行政處罰中實體從舊兼從輕原則的適用仍有大量需要探究的問題，除適用范圍外，還應對具體適用規(guī)則和適用的一些特殊情形等進行更加精細的研究。