論《新加坡公約》的完善及其在中國的適用

孫長龍

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430072；中國石油國際勘探開發(fā)有限公司，北京 100034）

由85 個(gè)成員國和35 個(gè)國際間政府及非政府組織參與的聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)第二工作組經(jīng)過長達(dá)3 年的激烈討論，于2018 年6 月26 日在聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)第51 屆大會(huì)上批準(zhǔn)通過了《聯(lián)合國關(guān)于調(diào)解所產(chǎn)生的國際和解協(xié)議公約》（《新加坡公約》，以下稱《公約》）的最終版草案。2018 年12 月20 日，第73 屆聯(lián)合國大會(huì)通過了該公約。根據(jù)《公約》規(guī)定，《公約》于2019 年8 月1 日在新加坡開放供各國簽署，并于第三份批準(zhǔn)書、接受書、核準(zhǔn)書或者加入書交存后6 個(gè)月生效。2019 年8 月7 日，包括中國在內(nèi)的46 個(gè)國家在新加坡簽署了《公約》。此后，該公約將在紐約聯(lián)合國總部開放供各國簽署。《公約》旨在建立一套直接執(zhí)行調(diào)解產(chǎn)生的和解協(xié)議機(jī)制，當(dāng)事人可避免經(jīng)過漫長復(fù)雜的仲裁及訴訟程序而直接向締約國主管機(jī)關(guān)申請(qǐng)執(zhí)行因調(diào)解產(chǎn)生的和解協(xié)議?！豆s》生效后，將在一定程度上提高國際商事爭(zhēng)議解決效率，降低爭(zhēng)端解決成本，增加國際商務(wù)當(dāng)事人從事國際商務(wù)活動(dòng)的信心，極大地促進(jìn)國際貿(mào)易以及國際投資的發(fā)展。

《公約》共16 條，內(nèi)容言簡(jiǎn)意賅，具有很大的靈活性。《公約》明確了適用范圍、一般原則、對(duì)依賴于和解協(xié)議的要求、拒絕準(zhǔn)予救濟(jì)的理由等等。從整體上看，《公約》的執(zhí)行性沒有問題，但仔細(xì)研究《公約》不難發(fā)現(xiàn)，《公約》仍然有個(gè)別細(xì)節(jié)需要進(jìn)一步完善。

一、《公約》的完善

（一）適用范圍

《公約》第1 條第1 款規(guī)定，“本公約適用于調(diào)解所產(chǎn)生的、當(dāng)事人為解決商事爭(zhēng)議而以書面形式訂立的協(xié)議（‘和解協(xié)議’），該協(xié)議在訂立時(shí)由于以下原因之一而具有國際性：(a) 和解協(xié)議至少有兩方當(dāng)事人在不同國家設(shè)有營業(yè)地；或者(b)和解協(xié)議各方當(dāng)事人設(shè)有營業(yè)地的國家不是：（i）和解協(xié)議所規(guī)定的相當(dāng)一部分義務(wù)履行地所在國；或者（ii）與和解協(xié)議所涉事項(xiàng)關(guān)系最密切的國家?！睆谋緱l款來看，營業(yè)地（places of business）的說法似乎將《公約》適用的主體限定在了商業(yè)法人實(shí)體。那么，從事國際商務(wù)活動(dòng)的自然人、非商業(yè)政府機(jī)構(gòu)以及其他組織因調(diào)解所產(chǎn)生的和解協(xié)議是否受《公約》規(guī)制呢？《公約》第 1 條第2 款規(guī)定，“本公約不適用于以下和解協(xié)議：（a）為解決其中一方當(dāng)事人（消費(fèi)者）為個(gè)人、家庭或者家居目的進(jìn)行交易所產(chǎn)生的爭(zhēng)議而訂立的協(xié)議?！薄豆s》第2 條第1 款（b）規(guī)定，“一方當(dāng)事人無營業(yè)地的，以其慣常居住地為準(zhǔn)?！庇纱丝梢姡瑸閭€(gè)人、家庭或者家居目的以外從事商業(yè)活動(dòng)的自然人屬于《公約》適用的主體。此外，《公約》第8條保留條款第1 款規(guī)定，“公約當(dāng)事方可聲明：(a) 對(duì)于其為一方當(dāng)事人的和解協(xié)議，或者對(duì)于任何政府機(jī)構(gòu)或者代表政府機(jī)構(gòu)行事的任何人為一方當(dāng)事人的和解協(xié)議，在聲明規(guī)定的限度內(nèi)，本公約不適用。”這就說明，如果締約方未聲明對(duì)該條款保留，那么締約國及其政府機(jī)構(gòu)或其代表均為《公約》所適用的主體。由此可見，《公約》所適用的主體既包括商業(yè)法人，也包括從事國際商務(wù)活動(dòng)的自然人和政府機(jī)構(gòu)等等。而從《公約》的立法目的角度來分析，非法人組織也應(yīng)該成為《公約》所適用的主體。因上述結(jié)論要對(duì)《公約》整體分析后才能得出，因此從立法技術(shù)角度來講，《公約》第1 條對(duì)適用范圍的規(guī)定顯得有些模糊。

為避免歧義，《公約》可采用列舉的方式將適用范圍進(jìn)一步明確，例如，“本公約適用于調(diào)解所產(chǎn)生的、國際性商務(wù)活動(dòng)當(dāng)事人，包括自然人、法人以及其他組織為解決商事爭(zhēng)議而以書面形式訂立的協(xié)議（‘和解協(xié)議’），該協(xié)議在訂立時(shí)由于以下原因之一而具有國際性：(a) 和解協(xié)議至少有兩方當(dāng)事人在不同國家設(shè)有營業(yè)地或工作地或住所；或者(b) 和解協(xié)議各方當(dāng)事人設(shè)有營業(yè)地或工作地或住所的國家不是：（i）和解協(xié)議所規(guī)定的相當(dāng)一部分義務(wù)履行地所在國；或者（ii）與和解協(xié)議所涉事項(xiàng)關(guān)系最密切的國家?！?/p>

（二）調(diào)解的定義

《公約》第2 條定義中第3 款規(guī)定，“‘調(diào)解’不論使用何種稱謂或者進(jìn)行過程以何為依據(jù)，指由一名或者幾名第三人（‘調(diào)解員’）協(xié)助，在其無權(quán)對(duì)爭(zhēng)議當(dāng)事人強(qiáng)加解決辦法的情況下，當(dāng)事人設(shè)法友好解決其爭(zhēng)議的過程。”本條款向我們提供了兩個(gè)信息：第一，調(diào)解是在雙方完全自愿的情況下達(dá)成和解協(xié)議；第二，對(duì)于調(diào)解員，《公約》并沒有規(guī)定相關(guān)資質(zhì)要求，也沒有規(guī)定一定是調(diào)解機(jī)構(gòu)，個(gè)人調(diào)解同樣被《公約》認(rèn)可。從調(diào)解的效力角度來看，調(diào)解所產(chǎn)生的和解協(xié)議之所以具備直接申請(qǐng)執(zhí)行的條件，主要在于調(diào)解的自愿性、合法性、客觀性和公正性。而保證調(diào)解結(jié)果合法、客觀和公正的前提應(yīng)該是調(diào)解人員的業(yè)務(wù)素養(yǎng)和專業(yè)權(quán)威，例如大家普遍認(rèn)可的法院調(diào)解、仲裁調(diào)解與行政調(diào)解。前兩種調(diào)解都會(huì)制作相應(yīng)的官方調(diào)解書，與判決和裁決具有同等法律效力。行政調(diào)解雖然沒有強(qiáng)制執(zhí)行的法律效力，但是行政機(jī)關(guān)對(duì)政策、法律法規(guī)的把控度相對(duì)較好，因此大多也能被接受和認(rèn)可。然而對(duì)于民間調(diào)解，各國的態(tài)度并不統(tǒng)一。拿中國來說，《中華人民共和國人民調(diào)解法》明確規(guī)定鼓勵(lì)和支持人民調(diào)解工作，但其第3 條第（3）款也規(guī)定，“尊重當(dāng)事人的權(quán)利，不得因調(diào)解而阻止當(dāng)事人依法通過仲裁、行政、司法等途徑維護(hù)自己的權(quán)利”。雖然從本條來看似乎人民調(diào)解并沒有很強(qiáng)的執(zhí)行力，但是法律規(guī)定國務(wù)院司法行政部門負(fù)責(zé)指導(dǎo)全國的人民調(diào)解工作，縣級(jí)以上地方人民政府司法行政部門負(fù)責(zé)指導(dǎo)本行政區(qū)域的人民調(diào)解工作，這首先使得人民調(diào)解得以在司法行政機(jī)關(guān)的指導(dǎo)和監(jiān)督下進(jìn)行。其次，人民調(diào)解委員會(huì)是一種常設(shè)調(diào)解機(jī)構(gòu)，并且調(diào)解員的聘任和培訓(xùn)都有一定的要求。再次，《中華人民共和國人民調(diào)解法》第23 條規(guī)定，“經(jīng)人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，雙方當(dāng)事人認(rèn)為有必要的，可以自調(diào)解協(xié)議生效之日起三十日內(nèi)共同向人民法院申請(qǐng)司法確認(rèn)，人民法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)對(duì)調(diào)解協(xié)議進(jìn)行審查，依法確認(rèn)調(diào)解協(xié)議的效力。人民法院依法確認(rèn)調(diào)解協(xié)議有效，一方當(dāng)事人拒絕履行或者未全部履行的，對(duì)方當(dāng)事人可以向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行?！庇纱丝梢姡袊梢呀?jīng)充分保障和確認(rèn)了人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解的法律效力。

然而對(duì)于個(gè)人調(diào)解，在中國并沒有任何法律確認(rèn)其可直接執(zhí)行的法律效力。因此，《公約》未對(duì)調(diào)解人員和機(jī)構(gòu)的資質(zhì)做出相關(guān)規(guī)定可能導(dǎo)致私人調(diào)解泛濫，致使私人調(diào)解產(chǎn)生的和解協(xié)議缺乏較強(qiáng)的公信力而使締約國司法機(jī)關(guān)對(duì)協(xié)議效力的認(rèn)定產(chǎn)生一定障礙。例如，一個(gè)業(yè)務(wù)素養(yǎng)非常普通的調(diào)解員參與一項(xiàng)國際商事爭(zhēng)議調(diào)解，調(diào)解結(jié)果可能與其未在場(chǎng)的情況下雙方達(dá)成和解協(xié)議的效果相同，那么調(diào)解員就形同虛設(shè)，如果對(duì)這類協(xié)議申請(qǐng)執(zhí)行，就違背了《公約》的立法意旨。因此，從這個(gè)角度來講，《公約》應(yīng)對(duì)調(diào)解人員和機(jī)構(gòu)的資質(zhì)做出原則性規(guī)定，同時(shí)準(zhǔn)許各締約國在《公約》適用時(shí)對(duì)相關(guān)條件做出具體規(guī)定。

（三）拒絕準(zhǔn)予救濟(jì)的理由

《公約》第5 條第1 款規(guī)定了主管機(jī)關(guān)拒絕準(zhǔn)予救濟(jì)的理由之一是和解協(xié)議中的義務(wù)“不清楚或者無法理解”。該條款在《公約》的討論過程中曾引起很大的爭(zhēng)議。支持該條款的一方認(rèn)為，如果和解協(xié)議中的義務(wù)不清楚或者無法理解，本著效率性原則，主管機(jī)關(guān)沒有權(quán)利和義務(wù)單方面解釋協(xié)議內(nèi)容，有權(quán)拒絕準(zhǔn)予救濟(jì)；而反對(duì)的一方則認(rèn)為該條款給予了主管機(jī)關(guān)太大的自由裁量權(quán)，對(duì)于協(xié)議內(nèi)容是否清楚或者是否能夠理解是很主觀的，主管機(jī)關(guān)完全可以以此為理由對(duì)于那些可以準(zhǔn)予救濟(jì)的和解協(xié)議拒絕準(zhǔn)予救濟(jì)，從而導(dǎo)致權(quán)力濫用。筆者認(rèn)為，對(duì)于一份在自愿基礎(chǔ)上經(jīng)調(diào)解形成的和解協(xié)議涉及3 個(gè)參與方，由此產(chǎn)生的和解協(xié)議在義務(wù)規(guī)定方面不清楚或者無法理解的可能性很小。同時(shí)，作為締約國專門的司法主管機(jī)關(guān)，其專業(yè)性也不應(yīng)允許其對(duì)協(xié)議義務(wù)不清楚或者無法理解。該條款列入《公約》一定會(huì)導(dǎo)致一些締約國主管機(jī)關(guān)怠于向當(dāng)事人提供救濟(jì)，影響《公約》執(zhí)行的法律效果。當(dāng)然，在實(shí)際工作中，難免會(huì)出現(xiàn)對(duì)協(xié)議義務(wù)理解確實(shí)存在困難的情況，在這種情況下，主管機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)專業(yè)判斷該協(xié)議無法執(zhí)行，而不應(yīng)認(rèn)定其不清楚或者無法理解。這是一個(gè)將主觀感受轉(zhuǎn)化為客觀事實(shí)的過程。因此筆者認(rèn)為，應(yīng)該將和解協(xié)議義務(wù)“不清楚或者無法理解”變更為和解協(xié)議義務(wù)“無法執(zhí)行”。如果主管機(jī)關(guān)認(rèn)為協(xié)議義務(wù)確實(shí)無法執(zhí)行，那么其拒絕準(zhǔn)予救濟(jì)的理由將十分充分。

二、《公約》在中國適用的重要意義

（一）《公約》的適用將極大提高司法效率并節(jié)約爭(zhēng)端解決成本

隨著中國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，人民的法律意識(shí)逐漸提高，人們?cè)絹碓缴朴谶\(yùn)用法律武器維護(hù)自身的合法權(quán)益，從而導(dǎo)致近年來訴訟、仲裁案件驟增，法院以及仲裁機(jī)構(gòu)的工作強(qiáng)度陡然增加。2016 年北京全市法院收案量高達(dá)65 萬件，加上2015 年積存11 萬件，全年收案量高達(dá)76 萬件；①http://www.chinatrial.net.cn/news/7865.html.(2019-04-15).根據(jù)中國貿(mào)促會(huì)正式發(fā)布的《中國國際商事仲裁年度報(bào)告（2017）》顯示，2017 年全國253 家仲裁委員會(huì)共受理案件239,360件，比2016 年增加30,815 件，增長15%。②https://baijiahao.baidu.com/s?id=1611749208495579604&wfr=spider&for=pc.(2019-04-15).調(diào)解與仲裁及訴訟相比，雖然在便捷高效方面具有明顯優(yōu)勢(shì)，但在執(zhí)行方面的不便也使得許多當(dāng)事人對(duì)其望而卻步?！豆s》若在中國生效，能夠有效避免仲裁及訴訟程序的繁瑣，調(diào)解這種爭(zhēng)端解決方式的優(yōu)勢(shì)將極大顯現(xiàn)，極大提高國際商務(wù)糾紛當(dāng)事人尋求調(diào)解解決爭(zhēng)議的愿望，進(jìn)而提高法院及仲裁機(jī)構(gòu)的司法效率，減小審判及仲裁壓力。也許有人會(huì)認(rèn)為，倘若《公約》在中國生效，那么短期內(nèi)申請(qǐng)執(zhí)行和解協(xié)議的案件將蜂擁而至，絲毫不會(huì)降低法院的審判壓力，反而會(huì)增加法院的辦案數(shù)量。我們仔細(xì)分析一下，能夠向中國法院申請(qǐng)執(zhí)行和解協(xié)議的案件，所具備的最基本的條件之一應(yīng)該是在中國具有可執(zhí)行性，或者是被執(zhí)行人在中國境內(nèi)，或者是在中國境內(nèi)有可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)等。那么這類案件即使不通過調(diào)解的方式，也將會(huì)通過其他方式諸如訴訟或者仲裁來尋求救濟(jì)。只不過《公約》的生效使得調(diào)解的方式更為迅速和便捷，導(dǎo)致當(dāng)事人尋求救濟(jì)的偏好發(fā)生了變化。因此不可否認(rèn)的是，《公約》在中國生效，短期內(nèi)勢(shì)必會(huì)產(chǎn)生大量申請(qǐng)執(zhí)行和解協(xié)議的案件，但是長遠(yuǎn)來看，節(jié)省了參與訴訟或者仲裁的時(shí)間，一定會(huì)提高司法效率進(jìn)而節(jié)約爭(zhēng)議解決成本。

（二）《公約》的適用將有效支撐中國“一帶一路”倡議的順利實(shí)施

自中國2013 年提出“一帶一路”倡議以來，在“一帶一路”沿線的國際投資及國際貿(mào)易活動(dòng)開展得如火如荼?！耙粠б宦贰苯ㄔO(shè)遍布亞洲、歐洲、非洲、拉丁美洲和大洋洲。2013～2018 年，中國與“一帶一路”沿線國家進(jìn)出口貿(mào)易總額達(dá)64,691.9 億美元，對(duì)外直接投資超過800 億美元。①“一帶一路”五年數(shù)字成績單[EB/OL].2019,中國一帶一路網(wǎng).https://www.yidaiyilu.gov.cn/jcsj/dsjkydyl/79860.htm.(2019-04-15).隨著中國企業(yè)海外投資和建設(shè)步伐的加快，與東道國企業(yè)及政府部門的爭(zhēng)端也逐漸增多。由于“一帶一路”沿線國家社會(huì)發(fā)展水平存在較大差異，許多國家法制還不健全，有些國家甚至還存在地方保護(hù)主義的傾向，這就導(dǎo)致東道國司法救濟(jì)往往存在司法不公，使得中國海外企業(yè)的利益屢屢受損。通過國際仲裁及訴訟，不僅會(huì)受到種種限制，而且爭(zhēng)議解決程序繁瑣，費(fèi)用高昂，使得許多國際商務(wù)當(dāng)事人寧愿承擔(dān)不利后果，也不愿尋求救濟(jì)。

從另一個(gè)方面來講，中國倡導(dǎo)的“一帶一路”是互利共贏的方案，強(qiáng)調(diào)的是雙向交流，中國不僅是重要的資本流出國，也是重要的資本流入國。以國際投資爭(zhēng)端解決中心（ICSID）為主的國際仲裁機(jī)構(gòu)保護(hù)投資者的傾向性導(dǎo)致其裁判的正當(dāng)性正在受到國際社會(huì)的廣泛質(zhì)疑。ICSID 裁定的多個(gè)案例表明，東道國出于維護(hù)國內(nèi)公共利益而對(duì)外國投資者采取的相關(guān)措施往往被仲裁庭裁定為違反最惠國待遇、公平公正待遇以及國民待遇等，或構(gòu)成間接征收。這使得即使在投資者違反東道國環(huán)保、勞工等保護(hù)公共利益的法律法規(guī)時(shí)，東道國為了避免投資仲裁，在執(zhí)行上述法律法規(guī)方面也有所顧忌，②馬亞偉,漆彤.論“一帶一路”投資爭(zhēng)議解決機(jī)制的構(gòu)建[J].國際商務(wù)研究,2018,(5).將爭(zhēng)議訴諸ICSID 的愿望也不斷降低。

以上種種因素使“一帶一路”建設(shè)在司法層面出現(xiàn)桎梏，在一定程度上阻礙了“一帶一路”建設(shè)的有序開展。面對(duì)這種現(xiàn)實(shí)，專家及學(xué)者們一直致力于在國際法層面尋求公平、公正、便捷、高效的“一帶一路”爭(zhēng)端解決方式。在眾多爭(zhēng)端解決方式當(dāng)中，調(diào)解以其效率更高、成本更低、保密性更強(qiáng)的優(yōu)勢(shì)一直被眾多專家學(xué)者所青睞，但同時(shí)其也以非終局性、缺乏強(qiáng)制執(zhí)行力而被大多數(shù)當(dāng)事人所拋棄。因此，《公約》的生效將在很大程度上避免調(diào)解的弊端，使得調(diào)解具備強(qiáng)制執(zhí)行的條件，將大幅提高“一帶一路”爭(zhēng)端解決效率，為“一帶一路”建設(shè)掃清一定的司法障礙并提供強(qiáng)有力的法律支持，更好地促進(jìn)“一帶一路”沿線國家國際投資和國際貿(mào)易的發(fā)展。

三、《公約》在中國適用的法律建議

雖然《公約》在中國生效會(huì)帶來很大益處，但《公約》與中國現(xiàn)行法律體系融合還需要做一系列的工作。

（一）《公約》適用的方式

遵守條約是國際法基本原則之一。中國加入《公約》，就要保證其廣泛適用性。欲想使之在全國范圍內(nèi)有效，應(yīng)經(jīng)過一個(gè)直接采用或轉(zhuǎn)化的過程。在中國，沒有法律統(tǒng)一規(guī)定國際條約可直接適用。一般情況下通過以下兩種方式適用：第一，在個(gè)別法律條文中明確規(guī)定條約優(yōu)先適用，例如《商標(biāo)法》第17 條和《民法通則》第142條等；第二，經(jīng)過轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法而適用，例如《外交特權(quán)與豁免條例》以及《領(lǐng)事特權(quán)與豁免條例》等。

筆者認(rèn)為，因《公約》在調(diào)解領(lǐng)域提出了一個(gè)嶄新的程序，而且規(guī)定過于宏觀，直接適用在實(shí)踐中可能會(huì)出現(xiàn)很多問題，因此有必要將其轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法加以適用?？梢钥紤]頒布《中華人民共和國調(diào)解法》、修訂《中華人民共和國民事訴訟法》相關(guān)執(zhí)行部分或者通過最高人民法院發(fā)布司法解釋的方式，結(jié)合中國國情，明確《公約》所涉及的事項(xiàng)，例如適用范圍、調(diào)解的定義、審查標(biāo)準(zhǔn)和程序、拒絕準(zhǔn)予救濟(jì)的理由、執(zhí)行程序等。由于執(zhí)行和解協(xié)議還有可能產(chǎn)生派生訴訟，例如和解協(xié)議當(dāng)事人與調(diào)解方產(chǎn)生的爭(zhēng)議，因此還可以規(guī)定因調(diào)解產(chǎn)生的爭(zhēng)議的解決辦法等等。

（二）加入《公約》的時(shí)點(diǎn)

《公約》第14 條規(guī)定，“本公約應(yīng)于第三份批準(zhǔn)書、接受書、核準(zhǔn)書或者加入書交存后六個(gè)月生效?！边@就產(chǎn)生中國應(yīng)何時(shí)加入《公約》的問題。在這個(gè)問題上想必會(huì)出現(xiàn)“觀望”與“即刻加入”兩種態(tài)度。持“觀望”態(tài)度的人應(yīng)是考慮到《公約》對(duì)于以往的調(diào)解方式產(chǎn)生了顛覆性的創(chuàng)新，貿(mào)然加入將會(huì)對(duì)中國現(xiàn)行司法體制產(chǎn)生較大的沖擊，可能帶來不可預(yù)測(cè)的風(fēng)險(xiǎn)，與其這樣不如觀望，待該體系在其他國家運(yùn)行成熟后再考慮加入。筆者并不贊同這種觀點(diǎn)，認(rèn)為應(yīng)“即刻加入”《公約》，因?yàn)椤豆s》的生效對(duì)于一個(gè)國家的正向影響是顯而易見的。正如上文所述，《公約》的生效將大大提高國際商事爭(zhēng)端解決效率，節(jié)約司法資源，改善并活躍國際商貿(mào)環(huán)境。中國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展日新月異，短短幾十年間就一躍成為世界第二大經(jīng)濟(jì)體。我們所提出的“一帶一路”倡議正是要依靠中國強(qiáng)勁的發(fā)展勢(shì)頭帶動(dòng)周邊國家經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。中國作為一個(gè)負(fù)責(zé)任的大國，理應(yīng)在國際法創(chuàng)新的道路上起到“領(lǐng)頭羊”的作用。對(duì)于這樣一個(gè)普遍認(rèn)為利大于弊的《公約》，中國沒有理由畏首畏尾。近年來，中國的法治建設(shè)也取得突出的成就，中國完全有能力應(yīng)對(duì)《公約》所帶來的沖擊。從另一個(gè)角度來講，為適應(yīng)《公約》而采取法律對(duì)策，在一定程度上也會(huì)進(jìn)一步完善中國的司法體制，推動(dòng)中國的法治進(jìn)步。2019 年8 月7 日，中國與其他45 個(gè)國家成為最早加入《公約》的國家，在共建和諧世界的道路上留下了中國足跡，彰顯了中國態(tài)度，實(shí)屬智慧之舉。

（三）對(duì)《公約》的保留

《公約》第8 條規(guī)定了締約國可以提出保留的兩種情形：第一，不適用以締約國為一方當(dāng)事人的和解協(xié)議，或者對(duì)于任何政府機(jī)構(gòu)或者代表政府機(jī)構(gòu)行事的任何人為一方當(dāng)事人的和解協(xié)議；第二，公約適用唯需和解協(xié)議當(dāng)事人已同意適用本公約。中國加入《紐約公約》時(shí)曾提出兩項(xiàng)保留——互惠保留和商事保留，即中國“只在互惠的基礎(chǔ)上對(duì)在另一締約國領(lǐng)土內(nèi)做出的仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行適用該公約”和“只對(duì)根據(jù)中華人民共和國法律認(rèn)定為屬于契約性和非契約性商事法律關(guān)系所引起的爭(zhēng)議適用該公約”?？梢?，對(duì)于加入《紐約公約》，中國對(duì)政府參與商事關(guān)系持開放的態(tài)度。筆者認(rèn)為，雖然適用本《公約》的和解協(xié)議大多為商業(yè)性質(zhì)，但以本國政府為當(dāng)事人的案件一般案情都比較復(fù)雜重大，加之《公約》對(duì)調(diào)解機(jī)構(gòu)的要求非常寬松，在未來調(diào)解行業(yè)市場(chǎng)發(fā)展趨勢(shì)并不明朗的情況下，為了減少國家和政府不必要的風(fēng)險(xiǎn)，可以暫時(shí)將國家及政府機(jī)構(gòu)排除在申請(qǐng)執(zhí)行范圍之外，因此可以對(duì)上述第一種情形暫時(shí)提出保留。而且《公約》第8 條第5 款明確規(guī)定了締約國可隨時(shí)撤回保留，中國可以待國際調(diào)解體系逐步完善、國家及政府機(jī)構(gòu)可以全面參與調(diào)解進(jìn)程時(shí)，再考慮撤回保留。

對(duì)于第二種情形，筆者認(rèn)為沒有必要提出保留?？紤]到《公約》的意旨是“減少因爭(zhēng)議導(dǎo)致終止商業(yè)關(guān)系的情形，便利商業(yè)當(dāng)事人管理國際貿(mào)易，并節(jié)省國家司法行政費(fèi)用，進(jìn)而有助于發(fā)展和諧的國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系”，《公約》所調(diào)整的范圍應(yīng)盡量擴(kuò)大。也許在調(diào)解過程中當(dāng)事人因?qū)H法缺乏了解，亦或是因疏忽而沒有約定適用《公約》，因此而剝奪其請(qǐng)求執(zhí)行和解協(xié)議的權(quán)利顯然是不合理的。從另一個(gè)角度來講，正如前文所述，如果和解協(xié)議在中國具備可執(zhí)行性，那么即使當(dāng)事人不申請(qǐng)執(zhí)行和解協(xié)議，也會(huì)通過訴訟或者仲裁程序?qū)で缶葷?jì)，絲毫不會(huì)減少司法機(jī)關(guān)的工作量。因此筆者認(rèn)為對(duì)于該條提出保留完全沒有意義。

（四）適用領(lǐng)土

《公約》第13 條第1 款規(guī)定，“公約一當(dāng)事方擁有兩個(gè)或者多個(gè)領(lǐng)土單位，各領(lǐng)土單位對(duì)本公約所涉事項(xiàng)適用不同法律制度的，可在簽署、批準(zhǔn)、接受、核準(zhǔn)或者加入時(shí)聲明本公約延伸適用于本國的全部領(lǐng)土單位或者僅適用于其中的一個(gè)或者數(shù)個(gè)領(lǐng)土單位，并可隨時(shí)通過提出另一聲明修正其所作的聲明?！边@就涉及中國加入《公約》后《公約》是否適用于香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)以及臺(tái)灣地區(qū)的問題?！毒S也納條約法公約》第29 條規(guī)定：“除條約表示不同意思，或另經(jīng)確定外，條約對(duì)每一當(dāng)事國之約束力及于其全部領(lǐng)土?！钡鶕?jù)中國“一國兩制”制度安排，給予了香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū)高度自治權(quán)，在國際條約適用上，《香港特別行政區(qū)基本法》第153 條第1 款、《澳門特別行政區(qū)基本法》第138 條第1 款規(guī)定:“中華人民共和國締結(jié)的國際協(xié)議, 中央人民政府可根據(jù)香港和澳門特別行政區(qū)的情況和需要, 在征詢香港和澳門特別行政區(qū)政府的意見后, 決定是否適用于香港和澳門特別行政區(qū)?！雹僭艥?丘志喬.香港、澳門回歸后的部分締約權(quán)及條約適用[J].華南師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）,2001,(2).港澳地區(qū)尤其是香港地區(qū)一直以來都是國際商務(wù)活動(dòng)非常重要的經(jīng)濟(jì)體，同為國際爭(zhēng)端解決體系的一部分，參考《紐約公約》對(duì)港澳地區(qū)的適用情況，筆者認(rèn)為，在征詢香港和澳門特別行政區(qū)意見后，本《公約》也應(yīng)該適用于香港和澳門特別行政區(qū)。但在具體適用上，《紐約公約》并不適用于中國內(nèi)地與港澳地區(qū)之間仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行, 而是根據(jù)《最高人民法院關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》以及《最高人民法院關(guān)于內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》來執(zhí)行。那么本《公約》的適用是否也應(yīng)參照上述模式呢？筆者認(rèn)為，調(diào)解所產(chǎn)生的和解協(xié)議與仲裁裁決的性質(zhì)是截然不同的，和解協(xié)議的自愿性以及非裁斷性決定了申請(qǐng)執(zhí)行和解協(xié)議所產(chǎn)生的爭(zhēng)議不會(huì)像申請(qǐng)執(zhí)行仲裁裁決那么大。因此，為簡(jiǎn)化程序，減少立法成本，內(nèi)地與港澳地區(qū)不必對(duì)該事項(xiàng)做出特殊安排，直接適用即可。對(duì)于法律確認(rèn)，可在《公約》轉(zhuǎn)化為國內(nèi)立法的過程中做特別說明。

關(guān)于臺(tái)灣地區(qū)，鑒于目前兩岸尚未實(shí)現(xiàn)完全統(tǒng)一，中國加入的國際條約在臺(tái)灣地區(qū)適用還存在一定的現(xiàn)實(shí)困難。中國可做出聲明，臺(tái)灣作為中華人民共和國不可分割的一部分，可暫時(shí)不適用該《條約》。待兩岸實(shí)現(xiàn)完全統(tǒng)一后再對(duì)《條約》適用做出具體安排，既體現(xiàn)了“一個(gè)中國”的原則，又考慮到了兩岸的現(xiàn)實(shí)情況。

（五）和解協(xié)議審查機(jī)關(guān)

因《公約》的主要目的是申請(qǐng)執(zhí)行和解協(xié)議，而在中國負(fù)責(zé)執(zhí)行的機(jī)構(gòu)一般設(shè)在法院的執(zhí)行庭，因此筆者認(rèn)為和解協(xié)議的審查機(jī)關(guān)理所應(yīng)當(dāng)是法院。但執(zhí)行和解協(xié)議是否向任何法院均可提出呢？為了保證審判職能的充分發(fā)揮，《中華人民共和國民事訴訟法》對(duì)各級(jí)法院的管轄做出了明確的規(guī)定，重大涉外案件一般由中級(jí)人民法院管轄。對(duì)于何為重大涉外案件，《最高人民法院關(guān)于適用< 中華人民共和國民事訴訟法> 若干問題的意見》第1 條第1 款規(guī)定：“民事訴訟法所規(guī)定的重大涉外案件，是指爭(zhēng)議標(biāo)的額大，或者案情復(fù)雜，或者居住在國外的當(dāng)事人人數(shù)眾多的涉外案件?！碑?dāng)然，根據(jù)申請(qǐng)執(zhí)行的和解協(xié)議的特點(diǎn)，并不能保證每一份和解協(xié)議均能達(dá)到重大涉外案件的標(biāo)準(zhǔn)?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第283 條規(guī)定：“國外仲裁機(jī)構(gòu)的裁決，需要中華人民共和國人民法院承認(rèn)和執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人直接向被執(zhí)行人住所地或者其財(cái)產(chǎn)所在地的中級(jí)人民法院申請(qǐng)，人民法院應(yīng)當(dāng)依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則辦理?！?/p>

因此，為了案件的集中管轄以及提高審核和裁定效率，筆者建議將和解協(xié)議審查機(jī)關(guān)同樣確定為各地區(qū)的中級(jí)人民法院?？蛇m當(dāng)修訂《中華人民共和國民事訴訟法》第283 條，增加“根據(jù)《聯(lián)合國關(guān)于調(diào)解所產(chǎn)生的國際和解協(xié)議公約》申請(qǐng)執(zhí)行和解協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人直接向被執(zhí)行人住所地或者其財(cái)產(chǎn)所在地的中級(jí)人民法院申請(qǐng)”等相關(guān)內(nèi)容。

（六）和解協(xié)議審查方式

根據(jù)《公約》第5 條拒絕準(zhǔn)予救濟(jì)的理由可以看出，審查機(jī)關(guān)對(duì)和解協(xié)議的審查屬于實(shí)質(zhì)審查，包括和解協(xié)議當(dāng)事人的行為能力狀況、和解協(xié)議根據(jù)適用法律的有效性及可履行性、和解協(xié)議的約束力以及準(zhǔn)予執(zhí)行是否違反國內(nèi)公共政策等。鑒于《公約》中調(diào)解的定義對(duì)調(diào)解人的資質(zhì)要求十分寬松，《公約》一旦在世界范圍內(nèi)生效，調(diào)解行業(yè)勢(shì)必會(huì)產(chǎn)生較大的變化。雖然中國可以通過立法規(guī)范本國的調(diào)解程序，但是其他國家的調(diào)解狀況我們卻很難把握?！豆s》生效可能會(huì)導(dǎo)致國際調(diào)解亂象，滋生虛假調(diào)解，即雙方當(dāng)事人與調(diào)解方惡意竄通，弄虛作假，損害第三人的利益。筆者認(rèn)為，對(duì)于虛假調(diào)解的審查也應(yīng)該列為實(shí)質(zhì)審查的內(nèi)容之一。雖然出現(xiàn)虛假調(diào)解，審查機(jī)關(guān)完全有理由引用《公約》第5 條第1 款（e）“調(diào)解員嚴(yán)重違反適用于調(diào)解員或者調(diào)解的準(zhǔn)則，若非此種違反，該當(dāng)事人本不會(huì)訂立和解協(xié)議”以及第2 款（a）“準(zhǔn)予救濟(jì)將違反公約該當(dāng)事方的公共政策”來拒絕準(zhǔn)予救濟(jì)，但是《公約》的相關(guān)規(guī)定過于籠統(tǒng)，并且也沒有違法后果該如何承擔(dān)的規(guī)定，因此筆者建議，在《公約》轉(zhuǎn)化成國內(nèi)立法的過程中，增加對(duì)虛假調(diào)解的規(guī)定，以打擊國際調(diào)解領(lǐng)域違法犯罪行為。

《中華人民共和國民事訴訟法》第112 條規(guī)定，“當(dāng)事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調(diào)解等方式侵害他人合法權(quán)益的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其請(qǐng)求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！币虼藢?duì)于查明確屬虛假訴訟、調(diào)解的，根據(jù)屬地管轄原則，應(yīng)該根據(jù)中國法律承擔(dān)相應(yīng)的民事、行政或刑事責(zé)任。值得說明的是，《中華人民共和國民事訴訟法》第112 條規(guī)定了虛假調(diào)解、訴訟違法行為，但《中華人民共和國刑法》第307 條幫助毀滅、偽造證據(jù)罪僅僅提到了“以捏造的事實(shí)提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益”的內(nèi)容，建議與《中華人民共和國民事訴訟法》相適應(yīng)，適當(dāng)修改該條款，將捏造事實(shí)進(jìn)行調(diào)解的內(nèi)容也加進(jìn)去，加大震懾力度，打擊虛假調(diào)解等違法犯罪行為，以更好地執(zhí)行《公約》的相關(guān)內(nèi)容。

（七）建立與《公約》相適應(yīng)的國內(nèi)調(diào)解法律體系

目前中國基本已經(jīng)形成了包括仲裁調(diào)解、法院調(diào)解、行政調(diào)解、人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解等一系列調(diào)解法律制度。但是，一方面，上述調(diào)解制度散見于各個(gè)法律法規(guī)當(dāng)中，缺乏體系；另一方面，司法機(jī)關(guān)目前只承認(rèn)法院調(diào)解、仲裁調(diào)解以及人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解的法律效力，而且人民調(diào)解委員會(huì)的調(diào)解還需經(jīng)過法院的進(jìn)一步確認(rèn)。雖然近年來司法機(jī)關(guān)已經(jīng)開始逐漸重視個(gè)人調(diào)解的發(fā)展，例如2017 年10 月16 日最高人民法院、司法部發(fā)布的《關(guān)于開展律師調(diào)解試點(diǎn)工作的意見》規(guī)定，允許一名或多名律師以調(diào)解員的名義，作為中立的第三方主持調(diào)解，協(xié)助糾紛當(dāng)事人通過自愿協(xié)商達(dá)成協(xié)議解決爭(zhēng)議。但目前中國尚未真正建立起私人機(jī)構(gòu)和個(gè)人調(diào)解法律制度體系，調(diào)解產(chǎn)生的和解協(xié)議依然缺乏法律確認(rèn)的可直接強(qiáng)制執(zhí)行的效力。

為適應(yīng)《公約》的發(fā)展，中國亟需建立一個(gè)科學(xué)完備的調(diào)解法律體系。首先應(yīng)加強(qiáng)立法工作。筆者認(rèn)為，國家應(yīng)盡快出臺(tái)《中華人民共和國調(diào)解法》，通過法律明確并承認(rèn)法院調(diào)解、仲裁調(diào)解、行政調(diào)解、人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解以及私人機(jī)構(gòu)和個(gè)人調(diào)解的法律效力。尤其是作為新生事物的私人機(jī)構(gòu)和個(gè)人調(diào)解制度，應(yīng)該做出詳細(xì)規(guī)定。例如調(diào)解機(jī)構(gòu)設(shè)置的條件、個(gè)人作為調(diào)解員應(yīng)具備的資質(zhì)和能力（可考慮建立調(diào)解員考核評(píng)價(jià)體系并持證上崗）、調(diào)解產(chǎn)生的和解協(xié)議的效力、和解協(xié)議的審查機(jī)關(guān)及審查程序、和解協(xié)議執(zhí)行程序、調(diào)解過程違法犯罪的責(zé)任追究等等。相信《公約》生效后，將在世界范圍內(nèi)掀起一股調(diào)解熱，我們無法左右其他締約國調(diào)解法律體系的建設(shè)，但可以健全中國國內(nèi)調(diào)解法律體系，提升調(diào)解員及調(diào)解機(jī)構(gòu)的調(diào)解水平，力爭(zhēng)為其他締約國在調(diào)解體系建設(shè)方面做出表率，進(jìn)而帶動(dòng)國際調(diào)解法律體系的發(fā)展。

（八）加快建設(shè)“一帶一路”調(diào)解解決爭(zhēng)端機(jī)制

調(diào)解這一爭(zhēng)端解決方式，不僅符合亞洲文化“以和為貴”的價(jià)值取向，契合“一帶一路”倡議秉承的和諧包容的原則，也有助于促進(jìn)爭(zhēng)議的高效解決，鞏固沿線國家間的友好合作關(guān)系。目前“一帶一路”沿線已經(jīng)建立起眾多調(diào)解機(jī)構(gòu)，既有單獨(dú)的調(diào)解機(jī)構(gòu)，例如新加坡國際調(diào)解中心、克羅地亞經(jīng)濟(jì)商會(huì)調(diào)解中心、阿布扎比商務(wù)調(diào)解仲裁中心等，也有各仲裁機(jī)構(gòu)下設(shè)的調(diào)解中心。①漆彤,芮心玥.論“一帶一路”民商事爭(zhēng)議解決的機(jī)制創(chuàng)新[J].國際法研究,2017,(5).

調(diào)解最大的弱點(diǎn)就是強(qiáng)制執(zhí)行性弱，這也是其不被大多數(shù)當(dāng)事人所青睞的直接原因?！豆s》生效后，調(diào)解的優(yōu)勢(shì)將大為顯現(xiàn)，法律賦予了其可直接申請(qǐng)執(zhí)行的效力，調(diào)解這種爭(zhēng)議解決方式將在“一帶一路”建設(shè)中被廣泛使用，上述調(diào)解機(jī)構(gòu)的作用將得到巨大發(fā)揮。中國應(yīng)以此為契機(jī)，大力發(fā)展“一帶一路”調(diào)解解決爭(zhēng)端機(jī)制建設(shè)，鼓勵(lì)“一帶一路”沿線從事國際商務(wù)活動(dòng)的當(dāng)事人積極將爭(zhēng)議通過調(diào)解解決，不僅應(yīng)大力支持各調(diào)解機(jī)構(gòu)的調(diào)解工作，而且應(yīng)考慮推動(dòng)在《公約》體系下建立一個(gè)以公約為基礎(chǔ)的世界性調(diào)解機(jī)構(gòu)，逐漸擴(kuò)大支持調(diào)解協(xié)議救濟(jì)的締約國。在《公約》體系下倡導(dǎo)統(tǒng)一調(diào)解規(guī)則，將“中國方案”和“中國智慧”融入規(guī)則，引領(lǐng)調(diào)解體系標(biāo)準(zhǔn)的建立，使“一帶一路”爭(zhēng)端解決更加高效和便捷。

四、結(jié)語

中國是聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)成員國，充分而廣泛參與了《公約》的討論和制定。北京仲裁委員會(huì)和中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)作為觀察員也參加了聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會(huì)議第51 屆會(huì)議?？梢哉f，《公約》是全世界相關(guān)專家和學(xué)者共同智慧的結(jié)晶，其也蘊(yùn)含著“東方文化”和“東方思想”。《公約》雖然僅有短短的16 條，卻是國際爭(zhēng)端解決機(jī)制探索歷程中歷史性的跨越，它將使國際商務(wù)調(diào)解的地位大幅提升，為糾紛當(dāng)事人提供最為便捷高效的爭(zhēng)端解決方案。中國作為第一批加入《公約》的國家，《公約》本身的不完善及其對(duì)中國現(xiàn)有爭(zhēng)端解決法律體系的沖擊或?qū)?duì)《公約》在中國的順利實(shí)施產(chǎn)生不利影響。因此，中國一方面應(yīng)積極促進(jìn)完善《公約》的相關(guān)條款，另一方面應(yīng)持續(xù)加強(qiáng)相關(guān)國內(nèi)法制建設(shè)，為《公約》在中國的適用創(chuàng)造良好的法制環(huán)境。此外，中國作為正在崛起的重要經(jīng)濟(jì)體，在國際社會(huì)的身份正在由規(guī)則的接受者向規(guī)則的制定者和改善者轉(zhuǎn)變。中國應(yīng)以《公約》適用為契機(jī)，向世界彰顯中國法治建設(shè)的能力，為日后在國際規(guī)則制定方面爭(zhēng)取更多話語權(quán)創(chuàng)造機(jī)會(huì)。