從身份區(qū)分到利益區(qū)分
——我國(guó)隱私權(quán)限制原則的困境與重塑

紀(jì) 瓊

一、問(wèn)題的提出

“身份”在法學(xué)研究和實(shí)踐領(lǐng)域中一直占有重要地位。在文明程度不夠發(fā)達(dá)的古代社會(huì)中，身份是法律人格的決定性因素，決定了人的權(quán)利能力，甚至于人的行為能力。不同的身份導(dǎo)致其享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)具有顯著差別。在那時(shí)，人們不是被視為一個(gè)獨(dú)立的個(gè)體，而是始終被視為一個(gè)特定團(tuán)體的成員。“在‘人法’中所提到的一切形式的‘身份’都起源于古代屬于‘家族’所有的權(quán)利和特權(quán)，并且在某種程度上，到現(xiàn)在仍舊帶有這種色彩?！?1)Sir Henry Sumner Maine.Ancient Law,New York: Henry Holt And Company,1906,p.164-165.而在現(xiàn)代社會(huì)中，“從身份到契約的運(yùn)動(dòng)”推動(dòng)了用其他手段替代身份分類的慣常做法，將身份漸漸排除在法律的適用范圍之外，更鮮有將其作為判案依據(jù)的情形。身份從決定權(quán)利能力的主要因素下降為決定行為能力的次要因素，而且基本被囿于親屬法領(lǐng)域之內(nèi)。

值得關(guān)注的是，在現(xiàn)代隱私權(quán)的發(fā)展中，身份的影響卻反其道而行之，越來(lái)越具有代表性。從英美到歐洲，無(wú)一不或多或少的利用身份對(duì)當(dāng)事人本應(yīng)受法律平等保護(hù)的隱私權(quán)進(jìn)行限制，我國(guó)當(dāng)然也不例外。隱私從被納入我國(guó)法律保護(hù)的軌道開(kāi)始，就與身份脫不了干系，從最初的“楊沫案”到“范志毅案”,身份的區(qū)分——主要是公眾人物與非公眾人物的區(qū)分——被廣泛運(yùn)用在與隱私權(quán)相關(guān)的侵權(quán)案件中，成為隱私權(quán)限制的基本原則。侵權(quán)法的建議稿曾經(jīng)正式提出這一思路的雛形，即法律需要對(duì)公眾人物的個(gè)人隱私做出必要限制，區(qū)分公眾人物與非公眾人物受法律保護(hù)的隱私范圍。(2)“為社會(huì)公共利益進(jìn)行新聞宣傳或者輿論監(jiān)督，公開(kāi)披露公眾人物與公共利益相關(guān)的以及設(shè)計(jì)相關(guān)人格利益的隱私，不構(gòu)成侵權(quán)。超過(guò)必要范圍的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任?！眳⒁?jiàn)楊立新：《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法草案建議稿及說(shuō)明》，法律出版社2007年版，第18頁(yè)。這個(gè)原則一般被學(xué)界稱為“名人原則”或者是“公眾人物原則”。隨著審判實(shí)踐對(duì)該觀念的接受程度不斷加深，這個(gè)單純以公共身份劃分內(nèi)容的原則在我國(guó)的司法實(shí)踐中不斷生長(zhǎng)及拓展，逐漸引導(dǎo)法官將身份區(qū)分方法運(yùn)用到其他的身份關(guān)系中，例如家庭身份、法定身份等，從“名人原則”蛻變?yōu)椤吧矸輩^(qū)分原則”，并成為我國(guó)實(shí)務(wù)界處理隱私糾紛時(shí)區(qū)分個(gè)人隱私是否受法律保護(hù)的首要標(biāo)準(zhǔn)?！皩?duì)于隱私權(quán)而言，身份因素將起到重要影響。不同身份的主體可能享有不同范圍的隱私權(quán)?！?3)劉云生、黃偉：《論隱私侵權(quán)法律適用——以英國(guó)隱私法的發(fā)展為參考》，載《湖南社會(huì)科學(xué)》2015年第5期。

由于身份客觀且易于判斷，該原則的應(yīng)用的確給法官的審判工作帶來(lái)了便利，也使得社會(huì)公眾對(duì)自己的行為形成穩(wěn)定的預(yù)期，但是學(xué)界并不能因此忽視其立基之薄弱性。該原則的雛形多半是以簡(jiǎn)單的西方理論的援引和直覺(jué)模糊的觀念為主，而該原則的升級(jí)更是缺乏基礎(chǔ)的法理研究，很大程度是遵循習(xí)慣的產(chǎn)物，更有貶損隱私權(quán)價(jià)值的危險(xiǎn)。有基于此，本文擬重新審視當(dāng)下以身份區(qū)分原則作為隱私權(quán)限制理論基礎(chǔ)的合理性，并以此為基礎(chǔ)嘗試提出更符合我國(guó)隱私權(quán)限制的基本原則。本文寫(xiě)作的出發(fā)點(diǎn)是目前隱私權(quán)學(xué)說(shuō)與實(shí)踐的現(xiàn)狀，即理論界和實(shí)務(wù)界囿于身份區(qū)分原則的分析思路存在的局限。

二、理論梳理：作為隱私權(quán)限制基礎(chǔ)的身份區(qū)分原則

(一)身份區(qū)分原則之界定

身份區(qū)分原則主要是指根據(jù)個(gè)體在穩(wěn)定關(guān)系中所處的相對(duì)地位區(qū)分保護(hù)隱私權(quán)，即在隱私權(quán)糾紛處理中，運(yùn)用特定的身份分類確定某種身份體在隱私權(quán)上的權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任承擔(dān)的界限，進(jìn)而將其運(yùn)用于特定個(gè)人隱私保護(hù)的判斷之上。

隱私權(quán)本身起源于上流社會(huì)的生活需求，這種淵源直接催生了司法實(shí)踐中區(qū)分主體身份的需求。在隱私權(quán)保護(hù)領(lǐng)域中，關(guān)注身份區(qū)分的問(wèn)題最早由Samuel D.Warren和Louis D.Brandeis提出，“法律所保護(hù)的公民權(quán)利在本質(zhì)上是明顯不同的。有些公民可以名正言順地宣稱其擁有避免聲名狼藉的權(quán)利，避免成為新聞業(yè)的犧牲品。另外一些公民則需要在不同程度上放棄生活的隱私，接受公眾的監(jiān)督。對(duì)于普通公民而言，即便他們的言行舉止異于常人，他們也享有免受其他公民評(píng)論的權(quán)利，但是如果公民是一名政治候選人，那么他就不享有上述權(quán)利?！?4)Samuel D.Warrbn & Louis Brandies. The Right to Privacy, Harvard Law Review,vol.4,5,1890,p,215.這種區(qū)分視角的提出與他們自身作為上流社會(huì)成員的背景有關(guān)。同樣的需求也出現(xiàn)在歐洲大陸。根據(jù)Whitman的分析，早期的社會(huì)中，只有社會(huì)等級(jí)高的人才有權(quán)期望法律保護(hù)他們受尊重的權(quán)利，即使到了今天這種情況也并沒(méi)有太大改變，“下層社會(huì)——人口中的大多數(shù)——不具有實(shí)際意義上被尊重的權(quán)利”。(5)James Q.Whitman.The Two Western Cultures of Privacy: Dignity Versus Liberty,Yale Law Journal,vol.113,6,2004,p.1165-1166.可以推斷出，由于普通人還不具備保護(hù)隱私的條件和需求，所以早期的隱私權(quán)雖然表面上看是用來(lái)限制特殊身份群體的權(quán)利，實(shí)際上卻是特殊身份群體的專屬特權(quán)。

身份區(qū)分原則的核心是公眾人物與非公眾人物的區(qū)分。隨著時(shí)代的進(jìn)步，尤其是美國(guó)“蘇利文案”等一系列判例的確立，隱私權(quán)逐漸成為一種真正意義上權(quán)利。具有諷刺意味的是，隱私權(quán)在某種意義上反而成為限制特權(quán)、保護(hù)言論自由的利器。在這種權(quán)利語(yǔ)境之下，首先引起人們注意的是公眾人物不應(yīng)獲得太多的關(guān)于隱私權(quán)的法律救濟(jì)，原因在于：一方面，他們對(duì)自己將承受的必然后果應(yīng)有足夠的預(yù)見(jiàn)性且他們也有足夠的能力和資源去應(yīng)對(duì)其面臨的危險(xiǎn)；另一方面，限制公眾人物的隱私權(quán)可以最大限度的保護(hù)公共領(lǐng)域的自由度，由此，產(chǎn)生了公眾人物和非公眾人物的區(qū)分。該區(qū)分構(gòu)成了多數(shù)國(guó)家隱私權(quán)保護(hù)的重要原則。以美國(guó)為例，美國(guó)構(gòu)建的公眾人物規(guī)則框架，主要圍繞公共官員和公眾人物；而在德國(guó)，其主要身份區(qū)分為永久公眾人物、名流和臨時(shí)公眾人物，三者獲得的隱私保護(hù)水平被認(rèn)為從高到低依次有別。

身份區(qū)分原則的內(nèi)容易受不同社會(huì)文化的影響。沒(méi)有一種身份是因隱私權(quán)而成就的，也就是說(shuō)，在隱私權(quán)形成之前，這些身份已經(jīng)長(zhǎng)期地存在。因此，身份區(qū)分原則的落地必然要經(jīng)受不同社會(huì)文化的深刻洗禮?？偟膩?lái)說(shuō)，身份區(qū)分原則的基礎(chǔ)是尊重已建立的社會(huì)一般秩序，這種秩序以各個(gè)身份體的微觀秩序?yàn)榛A(chǔ)，國(guó)家一般容忍、尊重并依賴這種支配控制權(quán)力的存在。隱私權(quán)限制中常用的“隱私合理期待理論”就是上述觀念的具體展開(kāi)。個(gè)體的隱私是否受到法律保護(hù)要參考其所在社會(huì)的相似身份體的立場(chǎng)和感情。該原則所具有的文化性也決定了每種身份區(qū)分方式所服務(wù)的目的會(huì)因?yàn)槲幕绊懚哂胁煌娜∠?。例如，美?guó)的自治文化底色決定了其國(guó)民對(duì)言論自由權(quán)利的高度需求，受此影響，身份區(qū)分原則主要服務(wù)于限制隱私權(quán)的目的，從而響應(yīng)整體社會(huì)保護(hù)言論自由的整體需要；歐洲大陸國(guó)家的“榮譽(yù)”文化則傾向于以基本人權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)隱私權(quán)，極盡可能地守護(hù)人格尊嚴(yán)。

身份區(qū)分原則的主要優(yōu)勢(shì)在于其能為法官裁判提供重要指引。身份區(qū)分原則將個(gè)人的隱私利益判斷放置在其與相對(duì)人在特定社會(huì)群體中的關(guān)系中，構(gòu)建了隱私產(chǎn)生的完整場(chǎng)景，將個(gè)人利益的判斷與特定社會(huì)群體的存在目的和共同利益結(jié)合在一起。“場(chǎng)合的完整性為隱私提供了基石，產(chǎn)生評(píng)價(jià)侵犯隱私的共同情感和路徑?！?6)Helen Nissenbaum.Privacy in Context: Technology,Policy,and the Integrity of Social Life,Stanford: Stanford Law Book,2010,p.150.在Bartnicki v.Vopper 一案中，Breyer 法官曾明確指出，“一般法官回避評(píng)價(jià)原告的身份問(wèn)題會(huì)造成法律適用的混亂，而確認(rèn)身份對(duì)隱私權(quán)的常規(guī)性影響，可以有效地增加法律的可預(yù)見(jiàn)性，減少適用隱私權(quán)的不確定性?！?7)532 U.S.514 (2001).由身份的刻意區(qū)分所導(dǎo)致的穩(wěn)定類型化身份便于法官觀察不同身份之間的利益差別和沖突，從而降低法官在個(gè)案中進(jìn)行利益平衡所需要的信息成本和決策成本，縮小利益衡量的范圍，保證法律的確定性和可預(yù)測(cè)性，同時(shí)還能有效地提高法官裁判的效率。此外，身份區(qū)分原則還可以在一定程度上保證判決的一致性，增加行為人的可預(yù)見(jiàn)能力，為不同身份體的隱私期待劃界，從而影響身份體人群的行為方式。

(二)身份區(qū)分原則的本土化發(fā)展

上文提及，身份區(qū)分原則會(huì)因?yàn)椴煌鐣?huì)文化而有所差別。在我國(guó)，身份區(qū)分原則也的確存在特有的發(fā)展樣態(tài)。它并不局限于域外司法實(shí)踐中常見(jiàn)的身份區(qū)分類型，例如公眾人物和非公眾人物的區(qū)分，而且還擴(kuò)展到其他領(lǐng)域，例如倫理身份、法定身份等。所以，當(dāng)有學(xué)者將身份區(qū)分原則等同于公眾人物的區(qū)分時(shí)，(8)例如，“互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的隱私侵害類型，可以根據(jù)受害人是否為公眾人物區(qū)分為兩類：一類是涉及非公眾人物隱私保護(hù)的界限；二是公眾人物隱私保護(hù)的界限。”參見(jiàn)朱曉峰：《比較法視野下隱私保護(hù)機(jī)制的分歧與效果：以中德比較為例》，載《蘭州學(xué)刊》2016年第10期。明顯未對(duì)我國(guó)司法實(shí)踐進(jìn)行深入研究。本文擬根據(jù)現(xiàn)階段隱私侵權(quán)司法實(shí)踐中反映的相關(guān)區(qū)分傾向，將我國(guó)身份區(qū)分原則所涵蓋的身份根據(jù)所處團(tuán)體的層級(jí)分為三類，即私人層面的關(guān)系身份、公眾層面的公共身份以及國(guó)家層面的法定身份。

1.私人層面：關(guān)系身份

在私人層面中，具有緊密利害關(guān)系的身份往往影響隱私權(quán)的保護(hù)，這種利害關(guān)系主要是指兩者之間具有較強(qiáng)的人身依附關(guān)系或財(cái)產(chǎn)依附關(guān)系或組織從屬關(guān)系。利害關(guān)系決定了相對(duì)人具有一定的知情權(quán)，這類知情權(quán)的存在使得隱私權(quán)的保護(hù)需要作出差異性的調(diào)整。因此，在司法實(shí)踐中，當(dāng)事人之前是否具有與隱私侵害直接或者間接相關(guān)的利害關(guān)系身份成為法官經(jīng)常需要首先進(jìn)行考量的因素，它在很大程度上決定著隱私保護(hù)的范圍和程度。常見(jiàn)的關(guān)系身份主要包括倫理關(guān)系身份和管理關(guān)系身份。

在我國(guó)，突出人倫秩序的家庭身份對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)具有絕對(duì)性的影響。這里的家庭身份主要是指父母與子女。在我國(guó)，通常認(rèn)為子女，尤其是未成年子女在家長(zhǎng)面前沒(méi)有隱私權(quán)。在古代中國(guó)，父母與子女的關(guān)系中往往只看身份不問(wèn)是非。家的意識(shí)絕對(duì)發(fā)達(dá)，而個(gè)人意識(shí)極度萎縮，人身不僅是依附關(guān)系更是隸屬關(guān)系，家長(zhǎng)可以決定子女的一切私人生活。在現(xiàn)代社會(huì)中，雖然這種人身依附性已經(jīng)大大減少，但是共同生活的便利性、格外強(qiáng)調(diào)的家庭倫理性仍是將子女的隱私放在一個(gè)可有可無(wú)的尷尬境地，而現(xiàn)代法律賦予家長(zhǎng)的監(jiān)護(hù)權(quán)也間接地捍衛(wèi)了這一關(guān)系的穩(wěn)固，子女的隱私權(quán)保護(hù)面前橫跨著無(wú)法逾越的鴻溝。

此外，基于管理關(guān)系形成的從屬身份對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)也具有較為直接的影響，例如私人企業(yè)中的管理者與雇傭者，學(xué)校與學(xué)生等。以雇傭關(guān)系為例，按照現(xiàn)代社會(huì)的觀念，企業(yè)中的管理者與雇傭者本質(zhì)上是一種契約關(guān)系，二者應(yīng)處于平等的地位。但是實(shí)際上，勞動(dòng)者對(duì)用人單位有很強(qiáng)的人身依附性、組織從屬性與經(jīng)濟(jì)從屬性，勞動(dòng)者處于相對(duì)弱勢(shì)的地位是不爭(zhēng)的事實(shí)，尤其在競(jìng)爭(zhēng)越來(lái)越激烈的環(huán)境下，優(yōu)質(zhì)企業(yè)中管理者與被管理者的管理支配關(guān)系使得勞動(dòng)者的相對(duì)弱勢(shì)地位被絕對(duì)化。地位的懸殊使得兩者的權(quán)利發(fā)生沖突更頻繁也更嚴(yán)重，勞動(dòng)者的隱私權(quán)和用人單位的知情權(quán)的沖突就是典型的代表。當(dāng)管理者行使知情權(quán)時(shí)，常常會(huì)跨越應(yīng)有的界限，比如在招聘環(huán)節(jié)，除了要求了解勞動(dòng)者的工作經(jīng)驗(yàn)、年齡等相關(guān)信息外，還會(huì)要求了解其家庭婚姻狀況、身體健康狀況甚至于更私密的其他方面。因此，法官也會(huì)格外關(guān)注相對(duì)人是否具備上述身份。

2.公共層面：公共身份

在公共層面，因其職業(yè)、成就、聲望或生活方式使公眾有充分理由關(guān)注其私人活動(dòng)的這類身份擁有者常常為隱私權(quán)問(wèn)題對(duì)簿公堂，形成了極具典型的一類隱私權(quán)身份類型，即公共身份。通常來(lái)說(shuō)，具有這類身份的人一般被限制擁有完整意義上的隱私權(quán)。公共身份體的隱私權(quán)不僅總是與言論自由權(quán)和公眾知情權(quán)相沖突，具有積極對(duì)抗或消極阻礙公共利益實(shí)現(xiàn)的可能性，而且更意味著其具有有利的條件和充足的機(jī)會(huì)接觸新聞媒體，為自身行為辯護(hù)，因此，在司法實(shí)踐中，法官往往認(rèn)為具有公共身份的人享有的隱私權(quán)保護(hù)水平要低于普通人。

在我國(guó)，公共身份主要包括兩種身份體，即公共官員與公眾人物。公共官員通常是指擔(dān)任公共職務(wù)、行使公共職權(quán)、履行公共職責(zé)的政府工作人員。該身份體的權(quán)力來(lái)源于人民，宗旨是服務(wù)人民，因而決定了官員的決策過(guò)程以及官員自身理應(yīng)置于人民監(jiān)督之下，人們有權(quán)利知道官員與執(zhí)行事務(wù)有關(guān)的私生活事項(xiàng)。更重要的理由可能是，公共官員更多地涉及輿論監(jiān)督的問(wèn)題?！霸谥袊?guó)新聞?shì)浾摫O(jiān)督機(jī)制仍不健全，輿論監(jiān)督的作用發(fā)揮不夠的背景下，為了加強(qiáng)社會(huì)主義民主建設(shè)和反腐倡廉工作，為了對(duì)新聞工作者所從事的正當(dāng)?shù)妮浾摫O(jiān)督實(shí)行特殊保護(hù)，以鼓勵(lì)新聞工作者大膽行使輿論監(jiān)督權(quán)力，尤其需要對(duì)公眾人物的人格權(quán)作出必要的限制。”(9)丁曉燕：《論對(duì)新聞名譽(yù)侵權(quán)案件中對(duì)公眾人物的反向傾斜保護(hù)》，載《人民司法》2004年第4期。

公眾人物主要是指非公共官員的社會(huì)知名人士，產(chǎn)生于公眾關(guān)注和公眾輿論，與公眾興趣密切相關(guān)，并且可能影響社會(huì)公眾道德的形成和部分公眾事務(wù)。他們不僅很容易接觸利用大眾傳媒，而且一些公眾人物還靠從公眾的關(guān)注中獲得利益為生。鑒于公眾人物擁有的特殊地位、聲譽(yù)、職權(quán)和影響，以及其與公共生活的緊密聯(lián)系，其應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)公眾了解知情的愿望，以保護(hù)公共生活有序運(yùn)轉(zhuǎn)。

3.國(guó)家層面：法定身份

從國(guó)家層面來(lái)看，法定身份也會(huì)對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)產(chǎn)生重要影響。所謂法定身份是指通過(guò)某種法律行為而取得的身份，法定身份屬于后致身份的一種，其存在的真正意義在于判別對(duì)某種身份進(jìn)行法律調(diào)整的正當(dāng)性與合理性。該類身份的賦予往往出于社會(huì)運(yùn)轉(zhuǎn)的需求和目的，是發(fā)揮社會(huì)功能的必要組成部分，強(qiáng)調(diào)權(quán)責(zé)一致性。它一方面需要以他人的認(rèn)同與支持為基礎(chǔ)發(fā)揮作用，另一方面則具有動(dòng)態(tài)性，即在一定的條件下獲得、變更或被剝奪。

現(xiàn)行司法實(shí)踐中，與隱私權(quán)保護(hù)密切相關(guān)的法定身份主要包括夫妻身份和罪犯身份。由法律認(rèn)可的合法夫妻受法律的保護(hù)，適用夫妻共同財(cái)產(chǎn)制，互相履行忠實(shí)義務(wù)，相互之間享有家事代理權(quán)，因此他們的個(gè)人空間和個(gè)人信息有很多重疊的地方。然而，除了配偶這個(gè)親屬法的身份外，他們各自仍享有作為個(gè)體的隱私權(quán)。該隱私權(quán)必然與夫妻身份內(nèi)涵的權(quán)利義務(wù)相沖突，例如配偶一方對(duì)另一方的通奸行為有沒(méi)有知情權(quán)。

此外，罪犯身份特指那些違背國(guó)家法律且被正式處罰的人。這種身份容易產(chǎn)生隱私權(quán)糾紛的原因是，一方面公權(quán)力需要利用公開(kāi)的手段威懾潛在的具有犯罪意圖的人，同時(shí)也可以滿足公眾的知情權(quán)，但是另一方面，具有罪犯身份的個(gè)體本身具有繼續(xù)生活、重新融入社會(huì)的需要，他們希望能隱瞞那些不光彩的過(guò)去，這種矛盾就造成了個(gè)體隱私權(quán)與公眾知情權(quán)之間始終存在尖銳的沖突。

(三)身份區(qū)分原則的實(shí)踐效果

根據(jù)身份對(duì)隱私權(quán)產(chǎn)生影響的好壞，本文暫且將有利于隱私權(quán)保護(hù)的身份，稱之為積極身份，反之則稱為消極身份。一般而言，身份區(qū)分直接影響同一劃分標(biāo)準(zhǔn)界分的身份體之間原有的權(quán)利義務(wù)配置模式。在原有模式內(nèi)，雙方都具有平等的權(quán)利和義務(wù)，遵循同一套行為標(biāo)準(zhǔn)；而在改變后的配置模式中，擁有積極身份的一方的權(quán)利范圍得到拓展，義務(wù)在一定程度內(nèi)得到減輕，而擁有消極身份的一方的權(quán)利被克減，義務(wù)則顯著增加，兩者遵循兩套不同標(biāo)準(zhǔn)的評(píng)價(jià)體系。

首先，在關(guān)系身份中，積極身份屬于家長(zhǎng)和公司領(lǐng)導(dǎo)，消極身份屬于子女和員工。這種分配暗合我國(guó)傳統(tǒng)的社會(huì)觀念，即哪方在事實(shí)上占主導(dǎo)地位，哪方也擁有在隱私權(quán)上的優(yōu)勢(shì)身份。法院的傾向也與這種傳統(tǒng)的角色分配基本吻合。(10)參見(jiàn)重慶市渝北區(qū)人民法院(2009)渝北法民初字2897號(hào)判決書(shū)；上海市第二中級(jí)人民法院(2004)滬二中民一(民)終字第2106號(hào)判決書(shū)；上海市徐匯區(qū)人民法院(2011)徐民初一(初)字第1630號(hào)判決書(shū)；上海市第二中級(jí)人民法院(2014)滬二中民一(民)終字第2589號(hào)判決書(shū)等。

其次，在公共層面，具有公共身份的主體意味著其隱私權(quán)的限度應(yīng)當(dāng)?shù)陀谄胀ü瘢瑢儆谙麡O身份，(11)參見(jiàn)廣東省廣州市越秀區(qū)人民法院(2008)越法民一初字第598號(hào)判決書(shū)；廣東省廣州市中級(jí)人民法院(2017)粵01民終1981號(hào)判決書(shū)等。具體而言，一方面，公共身份的區(qū)分使得大眾和媒體增強(qiáng)了對(duì)其了解和報(bào)道信息的權(quán)利，并免于承擔(dān)高于一般水平的注意義務(wù)；另一方面，公共身份體則必須承受更高的舉證義務(wù)和額外的容忍義務(wù)。公共身份體的舉證義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)以“實(shí)質(zhì)惡意”為基準(zhǔn)，權(quán)利人必須舉證證明侵害人具有實(shí)際惡意或重大過(guò)失，才能對(duì)其隱私權(quán)進(jìn)行保護(hù)。公共身份體還必須承擔(dān)較高的容忍義務(wù)，即使事實(shí)上對(duì)方已經(jīng)實(shí)際地侵害了自己的隱私權(quán)。只有對(duì)于超出合理忍受限度的損害，權(quán)利人才可提出侵權(quán)之訴。例如，在“范志毅案”中，審理法院明確認(rèn)為，“公眾人物較之于非公眾人物而言，應(yīng)對(duì)媒體在行使正當(dāng)輿論監(jiān)督過(guò)程中所可能造成的輕微損害以必要的容忍和理解。因此，即使被告明確披露原告姓名等個(gè)人信息的行為給原告造成了一定的損害，但是鑒于被告具有公眾人物這一特殊身份與公共利益的需要，所以對(duì)原告主張的損害賠償不予支持?！?12)參見(jiàn)上海市靜安區(qū)人民法院(2002)靜民一(民)初字第1776號(hào)判決書(shū)。

最后，在法定身份之中，配偶身份是對(duì)等的消極身份，法院基本傾向于認(rèn)可該身份可以成為侵犯隱私權(quán)的一種豁免、特權(quán)。(13)“一方面當(dāng)事人已經(jīng)在重視夫妻間的隱私問(wèn)題；而在另一方面，法院認(rèn)可夫妻關(guān)系可以成為‘侵犯隱私權(quán)’的一種豁免：因?yàn)闊o(wú)論是獲取聊天記錄、通訊記錄還是對(duì)他人精液進(jìn)行生化檢驗(yàn)，都符合侵犯隱私權(quán)的構(gòu)成要件?！眳⒁?jiàn)陳漢：《親屬法視野下的人格權(quán)沖突——以隱私權(quán)為視角》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第1期。而罪犯身份也同樣是消極身份，當(dāng)個(gè)人具有該身份時(shí)，其隱私權(quán)保護(hù)水平往往低于普通人。(14)參見(jiàn)天津市第二中級(jí)人民法院(2015)二中保民終字第65號(hào)判決書(shū)；參見(jiàn)江蘇省靖江市人民法院(2015)泰靖民初字第1770號(hào)等。我國(guó)現(xiàn)階段推行的裁判文書(shū)公開(kāi)制度和庭審公開(kāi)制度就是最好的例證，這變相意味著對(duì)于違法犯罪的人或者犯了錯(cuò)誤的人，其享受的權(quán)利會(huì)根據(jù)法律義務(wù)的要求被減等。誠(chéng)如學(xué)者所言，“長(zhǎng)期以來(lái)，在我國(guó)的司法實(shí)踐中一直存在這樣的觀念，即違法和不道德的行為，如果屬實(shí)，不受隱私權(quán)和名譽(yù)權(quán)保護(hù)?！?15)張禮洪：《隱私權(quán)的中國(guó)命運(yùn)》，載《法學(xué)論壇》2014年第1期。

三、現(xiàn)實(shí)之弊：身份區(qū)分原則造成的隱私權(quán)保護(hù)困境

身份區(qū)分原則造成的隱私權(quán)保護(hù)困境主要表現(xiàn)在兩個(gè)層面：一為內(nèi)在層面，主要從隱私權(quán)自身的角度來(lái)觀察該原則的合理性，既有價(jià)值相左之悖，又有實(shí)效違和之慮；另一為外在層面，主要是從社會(huì)的角度來(lái)觀察該原則的合理性，既有人之觀念之變，又有技術(shù)變革之需。

(一)內(nèi)生困境：價(jià)值與實(shí)效的雙重否定

人格權(quán)的內(nèi)在限制普遍應(yīng)遵循“不貶損原則”?！安毁H損原則”主要有兩個(gè)基本要求，即對(duì)權(quán)利的限制應(yīng)以消除權(quán)利沖突為基準(zhǔn)，以不妨礙權(quán)利的實(shí)現(xiàn)為主要指標(biāo)。(16)丁文：《權(quán)利限制論之疏解》，載《法商研究》2007年第2期。身份區(qū)分原則并不能滿足上述要求，本文將從價(jià)值層面和實(shí)踐層面展開(kāi)論述。

1.價(jià)值相悖

從價(jià)值角度分析，隱私權(quán)立基于兩個(gè)基本價(jià)值理念之上，即人的尊嚴(yán)不受侵犯以及對(duì)個(gè)體獨(dú)特性的尊重，這意味著隱私權(quán)實(shí)際上意在追求和維護(hù)的是一種“平等下的差異”。平等意指?jìng)€(gè)體普遍享有人格尊嚴(yán)，人格尊嚴(yán)意味著每個(gè)人都平等享有具有主體性地位并擁有自我決定之自由，不受他人或集體的隨意干涉和支配。而差異則意指在個(gè)體平等享有個(gè)人尊嚴(yán)的基礎(chǔ)上，個(gè)體有權(quán)自主發(fā)展和保護(hù)自己的獨(dú)特性。個(gè)體的獨(dú)特性是一個(gè)人尊嚴(yán)和價(jià)值的綜合體現(xiàn)?！稓W洲人權(quán)公約》認(rèn)為，個(gè)體的獨(dú)特性主要是指“每個(gè)人都盡可能根據(jù)他(她)自己的觀念來(lái)塑造自己的生活，這種自由空間不僅包括日常的生活決定，也包括與他人建立關(guān)系并生活的權(quán)利?！?17)[奧]伊麗莎白·史泰納、陸海娜：《歐洲人權(quán)法院經(jīng)典判例節(jié)選與分析》(第二卷)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第14-15頁(yè)。。顯然，要建立并保持個(gè)體的獨(dú)立性，防止他人或集體的過(guò)度干涉并保有私人空間是最基本的條件，而隱私權(quán)建立的基礎(chǔ)就是私生活的安寧以及防止他人的隨意干涉。

身份區(qū)分原則的價(jià)值取向則與此不同。一方面，身份首先意味著差異?！吧矸蒹w或其身份成員資格一旦確立，身份體內(nèi)部必然產(chǎn)生治理關(guān)系，此時(shí)，地位平等和能力充分的假定即被突破。身份體內(nèi)部成員的地位和能力存在明顯差異，優(yōu)勢(shì)身份者擁有權(quán)力，其個(gè)人意志借助職位得以擴(kuò)張，在不違反法律和身份體內(nèi)部規(guī)則的前提下，能夠支配身份體內(nèi)的財(cái)產(chǎn)利益和成員行為。劣勢(shì)身份者的個(gè)人意志受到限制，其行為受到優(yōu)勢(shì)身份者的制約?！?18)馬俊駒、童烈春：《身份制度的私法構(gòu)造》，載《法學(xué)研究》2010年第2期。這種權(quán)力差異又會(huì)反過(guò)來(lái)造成身份的固化，形成專屬的身份意識(shí)，指引人們的選擇及行為。換言之，這種差異不僅會(huì)影響身份體之間物質(zhì)的分配，也會(huì)影響其精神資源的分配，容易造成尊嚴(yán)的身份化。尊嚴(yán)身份化意味著身份對(duì)尊嚴(yán)保有水平的決定性影響，不同的身份可能被認(rèn)為具有不同的尊嚴(yán)水平。也即是說(shuō)，身份區(qū)分會(huì)造成人格尊嚴(yán)的不平等，成為滋生歧視性司法的溫床。另一方面，身份又意味著平等。這里的平等不是上述那種具有普適性的平等，而是局限于每一種身份體內(nèi)的平等。每種身份體被認(rèn)為具有從行為到思想的基本一致性。被賦予的身份意味著一種外在認(rèn)同，這種外在認(rèn)同會(huì)影響個(gè)體的行為方式，進(jìn)而影響其內(nèi)在認(rèn)同，形成身份體特有的身份意識(shí)。身份意識(shí)必然會(huì)影響個(gè)體選擇的自主性，使同一身份體的行為趨于標(biāo)準(zhǔn)化，方便社會(huì)的管理。簡(jiǎn)而言之，身份區(qū)分原則追求的是一種“差異下的平等”。這種追求不強(qiáng)調(diào)個(gè)體獨(dú)立性的維護(hù)，不僅與人格尊嚴(yán)的平等保護(hù)理念相悖，而且與隱私權(quán)的價(jià)值本質(zhì)上相悖。

2.實(shí)效存疑

根據(jù)當(dāng)事人的身份對(duì)隱私權(quán)予以區(qū)分保護(hù)存在一定的優(yōu)點(diǎn)，但是它是否真的能夠達(dá)到其預(yù)想的結(jié)果其實(shí)是有疑問(wèn)的。“現(xiàn)代社會(huì)對(duì)私法身份有兩種基本的功能訴求：一是通過(guò)組織中的身份滿足人們追求效率的需要；二是通過(guò)身份滿足保護(hù)弱者、抑制強(qiáng)者以實(shí)現(xiàn)公平的需要。”(19)馬俊駒、童烈春：《私法中身份的再發(fā)現(xiàn)》，載《法學(xué)研究》2008年第5期。那么，身份區(qū)分原則作為隱私權(quán)限制的基礎(chǔ)，是否滿足了這兩種需要呢？下文將對(duì)此作具體展開(kāi)。

(1)身份區(qū)分原則是否滿足了人們追求效率的需要

從事實(shí)上看，身份區(qū)分原則在一定程度上滿足了人們追求效率的需要。身份區(qū)分原則引導(dǎo)下形成的不同身份類型、利益輪廓以及它們傾向應(yīng)該適用的隱私保護(hù)水平，使得法官易于從案件中找到入手點(diǎn)，并一定程度上減少了法官自由裁量的空間，減少了法官的認(rèn)知負(fù)荷，提高了審判活動(dòng)的效率。但是，這種效率的提高是以犧牲個(gè)案公正為代價(jià)的。

一方面，身份的錨定效應(yīng)使得法官易于不當(dāng)?shù)靥嵘矸輩^(qū)分原則的影響力。錨定效應(yīng)(Anchoring Effect)是一種典型的由啟發(fā)式判斷機(jī)制引起的認(rèn)知偏差，它主要是指人們的決策容易被初始信息所支配，不自覺(jué)地給予這類信息過(guò)多的重視，從而影響決策的結(jié)果。錨定效應(yīng)是眾多司法認(rèn)知偏差中最突出的代表，它反映了普遍存在于法官群體中的一種固執(zhí)先見(jiàn)的心理狀態(tài)。(20)有學(xué)者已經(jīng)通過(guò)實(shí)證研究方法證實(shí)了錨定效應(yīng)在司法裁判領(lǐng)域的真實(shí)存在，駁斥了認(rèn)識(shí)偏見(jiàn)主要是由法官個(gè)人武斷所造成的錯(cuò)誤看法。參見(jiàn)楊彪：《司法認(rèn)知偏差與量化裁判中的錨定效應(yīng)》，載《中國(guó)法學(xué)》2017年第6期。

在隱私權(quán)審判實(shí)踐中，身份區(qū)分原則的存在成為了觸發(fā)錨定效應(yīng)的主要因素。身份因素簡(jiǎn)單易辨識(shí)，不存在過(guò)于復(fù)雜的判斷過(guò)程，使得法官能較快地得出結(jié)論，打開(kāi)案件處理的切入口；身份區(qū)分原則能夠指引法官按照身份因素直接對(duì)應(yīng)隱私權(quán)是否應(yīng)保護(hù)及保護(hù)水平的問(wèn)題，使得法官持續(xù)將所獲得的身份信息運(yùn)用在案件判斷始終，穩(wěn)定地實(shí)現(xiàn)錨定效應(yīng)發(fā)揮作用的條件。基于此種過(guò)程，身份區(qū)分原則的影響被擴(kuò)大。一般而言，身份因素僅僅引導(dǎo)法官判斷的基調(diào)，比如說(shuō)公眾人物的隱私保護(hù)水平要低于非公眾人物，夫妻之間的隱私保護(hù)水平要低于正常水平等。但是在實(shí)際操作中，身份不僅局限于充當(dāng)引導(dǎo)的角色，而且極易變成決定性因素。即使某案情是該原則的例外，依然很難得到正當(dāng)評(píng)價(jià)，反而法官會(huì)生搬硬套地適用該原則。在這個(gè)過(guò)程中，法官往往因?yàn)閷?duì)身份過(guò)分關(guān)注而忽略了評(píng)價(jià)當(dāng)事人，尤其是侵權(quán)行為人的具體行為。

例如，在“楊麗娟追星案”中，法官首創(chuàng)性地使用了來(lái)自美國(guó)的“自愿性公眾人物”概念，將楊麗娟及其母親認(rèn)定為公眾人物從而否定該報(bào)道侵犯了她們的隱私權(quán)，駁回了楊麗娟母女的全部訴求。這個(gè)判決受到我國(guó)不少法官、律師和學(xué)者的贊譽(yù)。然而，事實(shí)上，拋開(kāi)公共興趣是否具有正當(dāng)性不談，法官適用上述已被美國(guó)司法實(shí)踐逐步拋棄之概念的“良苦用心”無(wú)非是希望套用身份區(qū)分原則。但是從被告的行為來(lái)看，超出原告認(rèn)可范圍內(nèi)報(bào)道其輟學(xué)經(jīng)歷、父母感情經(jīng)歷及其弟弟的精神病史已經(jīng)事實(shí)上侵犯了原告的隱私，這與我國(guó)學(xué)界關(guān)于公眾人物隱私權(quán)的一貫認(rèn)識(shí)并不符合，即公共人物的隱私權(quán)應(yīng)當(dāng)受到限制，但對(duì)其純粹私人領(lǐng)域的隱私利益，仍應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。(21)王利明：《人格權(quán)法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2018年版，第215-217頁(yè)。

另一方面，身份利用的便利性使得法官容易不當(dāng)?shù)臄U(kuò)展身份區(qū)分原則適用的范圍。相比與隱私涉及的其他因素而言，身份是一種比較客觀的存在，極容易被辨識(shí)；同時(shí)根據(jù)身份劃分隱私權(quán)保護(hù)的層次比較符合常理，契合傳統(tǒng)觀念，不容易出錯(cuò)，因此身份區(qū)分原則在實(shí)踐中易受到法官的偏愛(ài)。由此導(dǎo)致的結(jié)果是，身份區(qū)分原則被不當(dāng)?shù)臄U(kuò)大適用在更廣泛的身份體之上。

在域法學(xué)實(shí)踐中，隱私權(quán)范圍內(nèi)被認(rèn)可的具有影響權(quán)利保護(hù)水平的身份基本局限于公眾人物，但是在我國(guó)司法實(shí)踐中，身份區(qū)分的方式被拓展到了其他的身份體上，比如上文提到的關(guān)系身份和法定身份，這種擴(kuò)展的合理性尚未經(jīng)證實(shí)，只不過(guò)是一種類比思維作祟。既然可以區(qū)分公眾人物和非公眾人物的身份，為什么不能區(qū)分其他類型的身份呢？身份被當(dāng)作一種衡量隱私權(quán)的標(biāo)尺。這種做法所造成的結(jié)果就是一些身份體的隱私權(quán)被不當(dāng)?shù)慕档土?，或者說(shuō)仍被維持在沒(méi)有隱私權(quán)出現(xiàn)的時(shí)代水平。例如，在傳統(tǒng)家庭中，子女之于父母是沒(méi)有隱私權(quán)的，那么在今天的隱私權(quán)保護(hù)框架下，子女依然沒(méi)有隱私權(quán)；同樣，在傳統(tǒng)家庭中，夫妻之間是沒(méi)有隱私權(quán)的，那么在今天身份區(qū)分原則的作用下，夫妻之間的隱私權(quán)狀況仍然沒(méi)有得到根本的改善。

退一步說(shuō)，即使其僅僅局限在公眾人物與非公眾人物的區(qū)分中，仍然會(huì)造成不在少數(shù)的個(gè)案不公。例如，有的人僅僅因?yàn)樽詺?、中?jiǎng)、維權(quán)、生了四胞胎、公開(kāi)審判等事件而成為公共人物就要遭受低于普通人的隱私權(quán)保護(hù)，這種傾向雖然明顯有利于新聞自由，但是卻以廣泛的人格侵害為代價(jià)。(22)參見(jiàn)浙江省杭州市西湖區(qū)人民法院(2010)杭西民初字第506號(hào)判決書(shū)。

(2)身份區(qū)分原則是否滿足了保護(hù)弱者、抑制強(qiáng)者以實(shí)現(xiàn)公平的需要

身份本身是人們獲取特權(quán)的主要途徑，但是在現(xiàn)代社會(huì)，人們已經(jīng)學(xué)會(huì)通過(guò)身份去扶弱制強(qiáng)，反向的運(yùn)用身份去維持平等。這種身份構(gòu)建的方式被學(xué)者稱為“矯正型身份體”?！俺C正型身份體能夠確認(rèn)和保護(hù)某類群體成員分享社會(huì)利益的權(quán)利，矯正分配型身份體運(yùn)行所造成的社會(huì)不平等，并將不平等維持在社會(huì)可接受的范圍之內(nèi)?！?23)同前注〔18〕。

身份區(qū)分原則之所以被廣泛適用的一個(gè)重要原因就是它被認(rèn)為實(shí)現(xiàn)了對(duì)隱私實(shí)質(zhì)意義上的平等保護(hù)。然而，根據(jù)我國(guó)司法實(shí)踐的具體做法，現(xiàn)階段隱私權(quán)中的身份構(gòu)建并沒(méi)有起到保護(hù)隱私權(quán)中弱勢(shì)的一方、矯正不正義的目的。在家庭層面，弱勢(shì)一方是子女，但是法律恰恰不保護(hù)子女的隱私；在社會(huì)層面，弱勢(shì)一方是勞動(dòng)者，而法律恰恰傾向保護(hù)公司；在國(guó)家層面，弱勢(shì)一方是刑滿釋放的罪犯，但是法律恰恰極少給予他們保護(hù)隱私的機(jī)會(huì)。不止于此，身份常常成為強(qiáng)勢(shì)一方濫用權(quán)力的借口，而這種借口的危險(xiǎn)性在于無(wú)法有效的反駁。身份的穩(wěn)定化排斥人們?cè)谏矸蓐P(guān)系中討價(jià)還價(jià)、維持平衡的行為，排斥人們通過(guò)努力改變既定事實(shí)的可能性。身份限定的目的在于強(qiáng)迫對(duì)方接受而不是協(xié)商。

更具有諷刺意味的是，對(duì)既有平等的矯枉過(guò)正，往往會(huì)造成反向歧視。優(yōu)勢(shì)地位與劣勢(shì)地位總是相對(duì)應(yīng)的，如果某些因素使得特定身份人群實(shí)際享有低于他人的權(quán)利能力，同時(shí)也意味增強(qiáng)了相對(duì)身份人群獲得優(yōu)先保護(hù)的權(quán)利。在隱私權(quán)保護(hù)中，公眾人物的隱私權(quán)保護(hù)水平應(yīng)當(dāng)克減是共識(shí)，因?yàn)檫@種做法意味著普通人獲取真實(shí)、全面信息的能力可以得到保證，然而在實(shí)際操作中，實(shí)際效果不僅局限于公眾人物與公共利益有關(guān)的事項(xiàng)不能得到保護(hù)，甚至其純粹的私人事務(wù)也無(wú)法得到保護(hù)，例如媒體對(duì)某些明星子女身體缺陷的報(bào)道。當(dāng)公開(kāi)超越合理界限之后，逐漸成為一種為了私利、病態(tài)、投機(jī)的對(duì)他人私生活的窺探，從而間接造成了對(duì)公眾人物隱私權(quán)的反向歧視。

(3)身份區(qū)分原則更容易滋生新的困擾

實(shí)務(wù)中，身份區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的不一致往往會(huì)制造新的矛盾。在我國(guó)，真實(shí)的社會(huì)劃分和理論上的身份區(qū)分存在很大差距。例如，有些政府官員雖然職務(wù)很高，但是權(quán)力很小，而有些政府官員的職級(jí)很低，但是手中卻握有與民生相關(guān)的重大權(quán)力。在這種情況下，哪種人能夠被認(rèn)定為公共官員呢？很難有定論。如果以職級(jí)劃分，那么就無(wú)法涵蓋實(shí)際案件的需要；如果以實(shí)權(quán)劃分，又缺乏可靠的認(rèn)定方法。同樣，如果職級(jí)變遷調(diào)動(dòng)引起公共官員的身份變動(dòng)，那么在這種情況下，法官又該如何處理呢？這都會(huì)給法官帶來(lái)困難。

此外，身份區(qū)分變動(dòng)也會(huì)產(chǎn)生新的問(wèn)題?，F(xiàn)代社會(huì)的多維結(jié)構(gòu)決定了個(gè)體可以同時(shí)擁有多重身份，這些身份的集合被稱為“身份叢”。身份叢之間的獨(dú)立身份因同一個(gè)主體的存在而彼此產(chǎn)生聯(lián)系。“一方面，每個(gè)身份體均以特定范圍的利益為基礎(chǔ)，對(duì)于特定的人群進(jìn)行利益配置，身份體之間具有相對(duì)獨(dú)立性；另一方面，每個(gè)身份體的成員依據(jù)法律事實(shí)或需要，還會(huì)成為其他類型身份體的成員，從而使不同身份體之間因成員相互交錯(cuò)從而形成彼此聯(lián)通的結(jié)構(gòu)狀態(tài)?！?24)同前注〔18〕。身份叢的存在意味著個(gè)體身份可以根據(jù)場(chǎng)合、實(shí)踐等因素進(jìn)行轉(zhuǎn)化。例如，公眾人物十年后成為了普通的公司職員，罪犯刑滿釋放后改頭換面成為了一個(gè)熱心公益的好妻子。那么問(wèn)題在于，法律如何處理身份變動(dòng)給個(gè)人隱私權(quán)保護(hù)水平造成的影響呢？這是個(gè)非常難解決的問(wèn)題，額外給法官增加了處理隱私權(quán)糾紛的新負(fù)擔(dān)。

更需要注意的是，身份的選擇缺乏可識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)也會(huì)制造新的難題。身份區(qū)分原則所包含的身份類型中，身份劃分的標(biāo)準(zhǔn)千差萬(wàn)別，有的依據(jù)職業(yè)劃分，有的依據(jù)階層劃分，還有的則依據(jù)行為劃分。那么問(wèn)題在于，法官為什么選擇這些身份區(qū)別保護(hù)隱私權(quán)而不是其他的身份？本文認(rèn)為其選擇很可能源自兩種因素：

一是學(xué)習(xí)借鑒之需要。我國(guó)關(guān)于隱私權(quán)的立法十分滯后，沒(méi)有專屬的保護(hù)規(guī)則，法官往往會(huì)根據(jù)案情借鑒相關(guān)立法和司法都比較發(fā)達(dá)的國(guó)家的一般做法，例如美國(guó)。美國(guó)關(guān)于隱私權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)性原則就是身份區(qū)分原則，其根據(jù)不同的社會(huì)群體而單獨(dú)立法。“美國(guó)的這種部門性立法實(shí)際上是以不同的社會(huì)群體來(lái)認(rèn)識(shí)和劃分成員的隱私利益的，并針對(duì)不同的社會(huì)群體中的特定利益采取不同的立法?！?25)吳偉光：《從隱私利益的產(chǎn)生和本質(zhì)來(lái)理解中國(guó)隱私權(quán)制度的特殊性》，載《當(dāng)代法學(xué)》2017年第4期。據(jù)此，我國(guó)也沿襲同樣的實(shí)踐做法，將當(dāng)事人的身份區(qū)分放在一個(gè)比較重要的位置之上。

二是因地制宜之創(chuàng)新。除了善于學(xué)習(xí)先進(jìn)的司法經(jīng)驗(yàn)，我國(guó)隱私權(quán)保護(hù)中也有因地制宜的需要，其中最重要的就是維護(hù)傳統(tǒng)社會(huì)秩序。在我國(guó)，一些重要的社會(huì)關(guān)系中本就不強(qiáng)調(diào)隱私，反而將隱私視為破壞團(tuán)結(jié)的罪魁禍?zhǔn)?，比如家庭關(guān)系、管理關(guān)系等。如果法官的判決不支持這些深入人心的傳統(tǒng)觀念，那么將面臨巨大的輿論風(fēng)險(xiǎn)。因此為了滿足社會(huì)的需要，法官順勢(shì)擴(kuò)大了身份區(qū)分原則本應(yīng)包含的范圍，將一些雖涉及隱私侵害風(fēng)險(xiǎn)但是重要的社會(huì)關(guān)系比照公眾人物與非公眾人物的區(qū)分進(jìn)行處理。

但是我們必須要注意，不論是借鑒身份抑或是本土化身份，都全部依靠法官的自主選擇。這種選擇因人而異，而且缺乏有效的約束。換言之，身份區(qū)分原則通過(guò)這種方式給予了法官過(guò)于強(qiáng)大的自由裁量權(quán)，以至于會(huì)產(chǎn)生非常嚴(yán)重的風(fēng)險(xiǎn)，首當(dāng)其沖受到影響的就是當(dāng)事人的切身利益。

綜上所述，身份區(qū)分原則對(duì)隱私權(quán)施以的限制不僅超越了解決權(quán)利沖突的底線，而且可能妨礙個(gè)人正當(dāng)隱私權(quán)的實(shí)現(xiàn)，有違權(quán)利限制的一般要求，不具有正當(dāng)性和合理性。

(二)外在困境：信息時(shí)代的社會(huì)重構(gòu)

身份區(qū)分原則之所以會(huì)造成隱私權(quán)保護(hù)的困境，除了其本身存在缺陷以外，還在于其理論建立的基礎(chǔ)已經(jīng)隨著時(shí)代的發(fā)展逐漸改變?，F(xiàn)代社會(huì)中，以經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)為先導(dǎo)的社會(huì)結(jié)構(gòu)的全面轉(zhuǎn)型促使國(guó)家與社會(huì)的關(guān)系發(fā)生根本性變革，從“領(lǐng)域合一”走向了“領(lǐng)域分離”。與之相適應(yīng)的是人們的私人生活也同時(shí)經(jīng)歷了巨大的變化。以往熟人社會(huì)中重人情、尚禮教的風(fēng)氣不復(fù)往日，個(gè)人逐漸開(kāi)始從家庭關(guān)系中析出，獲得獨(dú)立人格，社會(huì)流動(dòng)性得到顯著增強(qiáng)。市民社會(huì)逐漸從熟人社會(huì)過(guò)渡為陌生人社會(huì)，社會(huì)的基本結(jié)構(gòu)單位也從“團(tuán)體本位”向“個(gè)人本位”過(guò)渡。獨(dú)立個(gè)體的興起和發(fā)展成為這一時(shí)期的主題?！叭说淖晕乙庾R(shí)覺(jué)醒、張揚(yáng)和人的主體間性的生成表征著主體生成論的歷史向度，并在我國(guó)公共社會(huì)建設(shè)中發(fā)揮越來(lái)越重要的建構(gòu)作用?！?26)李水弟：《道德困境：公共生活的批判性反思》，載《求實(shí)》2013年第1期。

上述發(fā)展決定了人們對(duì)身份觀念的態(tài)度變化。在團(tuán)體本位為尊的社會(huì)，身份的定位是個(gè)體人格組成的必要部分，甚至可以說(shuō)，團(tuán)體本位的社會(huì)必然是一個(gè)身份至上的社會(huì)，而以個(gè)人本位為主的社會(huì)則是以個(gè)人獨(dú)立為基礎(chǔ)，以個(gè)人自治為內(nèi)容，以個(gè)人利益為目的，身份的地位被大大降低了，其對(duì)個(gè)人影響程度也被限制在極其有限的范圍。以法律領(lǐng)域的變化為例，私法從以身份為調(diào)整的基本單位轉(zhuǎn)變?yōu)橹苯右詡€(gè)人為調(diào)整的基本單位，以平等人格代替身份人格?！捌降热烁耋w現(xiàn)之一就是獨(dú)立平等人格構(gòu)成法律底線，將身份安排產(chǎn)生的約束與不平等限定在既定的功能范圍之中，以防止優(yōu)勢(shì)身份權(quán)力的全面支配，限制身份權(quán)力的濫用?！?27)同前注〔19〕。它有助于逐步祛除身份制度對(duì)人的不合理約束，使自由、平等、人權(quán)成為私法身份的價(jià)值基礎(chǔ)。與此同時(shí)，隨著平等人格的建立和發(fā)展，它還會(huì)形成新的基礎(chǔ)從而影響身份關(guān)系的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。

今天，人們更愿意憑借自己的理性并通過(guò)契約的方式與他人建立新的可以自治的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這就導(dǎo)致滋生身份觀念的土壤日漸稀薄，人們對(duì)自己所屬的社會(huì)階級(jí)和傳統(tǒng)身份的認(rèn)同程度不斷降低。因此，不論是劃分身份區(qū)別保護(hù)隱私權(quán)本身，還是用身份決定人的行為模式的合理性都在很大程度上受到質(zhì)疑。

以公眾身份與非公眾身份的劃分為例，自媒體載體的極大豐富，移動(dòng)設(shè)備的更新?lián)Q代，使得人們的日常生活與網(wǎng)絡(luò)息息相關(guān)。在社交網(wǎng)絡(luò)中，許多普通人的個(gè)人信息披露行為與名人已經(jīng)頗為類似，新的傳播條件大幅提升了普通人策略性地使用個(gè)人信息的能力和回報(bào)，使其比過(guò)去更容易參與各種類型的新聞報(bào)道，甚至更容易利用其網(wǎng)絡(luò)資源進(jìn)行盈利活動(dòng)。同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)本身就是一種鼓勵(lì)用戶積極參與活動(dòng)、發(fā)表見(jiàn)解、成為焦點(diǎn)人物的工具，人們常因無(wú)意的舉動(dòng)而被動(dòng)獲得高知名度，成為所謂的公眾人物。在信息時(shí)代，假如自愿行為導(dǎo)致個(gè)人信息的客觀傳播范圍越大就應(yīng)獲得越低的隱私權(quán)保護(hù)，這顯然不是人們當(dāng)下能夠接受的隱私法取向?？梢哉f(shuō)，公眾人物極大的普遍化一方面破壞了身份區(qū)分原則判斷身份的標(biāo)準(zhǔn)，另一方面也使得區(qū)分公眾人物與非公眾人物不具有太大的現(xiàn)實(shí)意義。因此，有學(xué)者認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代“公共人物人格權(quán)限制規(guī)則應(yīng)當(dāng)更加謹(jǐn)慎，甚至應(yīng)當(dāng)受到更多的保護(hù)?！?28)王利明：《論網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)的保護(hù)》，載《中國(guó)地質(zhì)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2012年第4期。這本身就說(shuō)明，身份區(qū)分原則適用的矛盾性已經(jīng)凸顯。

當(dāng)然，本文并不是想表達(dá)身份已經(jīng)不容于社會(huì)這種論斷。身份作為一種有效組織社會(huì)的工具，具有其積極的價(jià)值。誠(chéng)如徐國(guó)棟教授所言，“任何社會(huì)都需要組織，否則將陷入無(wú)政府狀態(tài)，如果承認(rèn)這一點(diǎn)，我們就不會(huì)認(rèn)為身份是完全消極的東西?！?29)徐國(guó)棟：《“人身關(guān)系”流變考(上)》，載《法學(xué)》2002年第6期。但是身份制度確實(shí)因?yàn)楝F(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展受到了極大地限制也是不爭(zhēng)的事實(shí)。

四、理念重塑：利益區(qū)分原則代位的優(yōu)越性

根據(jù)隱私主體的身份區(qū)分來(lái)限制隱私權(quán)終究不是可取之策，隱私權(quán)限制的最終落腳點(diǎn)還是要從隱私主體回到隱私本身。本文認(rèn)為，通過(guò)對(duì)隱私內(nèi)容的區(qū)分可以達(dá)到更理想的圖景，也更適宜隱私權(quán)未來(lái)的進(jìn)一步發(fā)展，而這種區(qū)分的基礎(chǔ)就是利益?！胺蓪?duì)權(quán)利主體的資格和行為自由的限制僅僅是手段，而對(duì)權(quán)利包含的利益本身進(jìn)行限制，才是限制權(quán)利的實(shí)質(zhì)和目的?！?30)汪太賢：《權(quán)利的代價(jià)——權(quán)利限制的根據(jù)、方式、宗旨和原則》，載《學(xué)習(xí)與探索》2000年第4期。

根據(jù)現(xiàn)階段我國(guó)的司法實(shí)踐，公共利益已經(jīng)被用于解決隱私權(quán)限制問(wèn)題中，但是它的位置是置于身份區(qū)分原則之下的。在審判過(guò)程中，法官首先做出對(duì)當(dāng)事人身份的判斷，而后在身份錨定的范圍內(nèi)，再根據(jù)其隱私是否涉及公共利益而進(jìn)行區(qū)分保護(hù)?！胺膊簧婕肮怖娴膫€(gè)人隱私，受到保護(hù)；凡涉及公共利益的隱私，或者不予保護(hù)，或者受到限制。”(31)張新寶：《從隱私到個(gè)人信息：利益再衡量的理論與制度安排》，載《中國(guó)法學(xué)》2015年第3期。這說(shuō)明利益的區(qū)分對(duì)隱私糾紛的處理起到了一定作用。然而，現(xiàn)行司法實(shí)踐中對(duì)利益的使用并不準(zhǔn)確和完整。本文認(rèn)為，除了公共利益之外，還需要關(guān)注隱私是否涉及私人利益的問(wèn)題。只有將兩者結(jié)合起來(lái)才能構(gòu)成完整的利益區(qū)分原則，從而成為隱私權(quán)保護(hù)最重要的基礎(chǔ)性原則。下文將對(duì)此作具體展開(kāi)。

(一)雙層結(jié)構(gòu)之定位

一般認(rèn)為，對(duì)權(quán)利的限制來(lái)自對(duì)權(quán)利與他人或社會(huì)的關(guān)系的衡量。(32)夏勇：《權(quán)利哲學(xué)的基本問(wèn)題》，載《法學(xué)研究》2004年第3期。換言之，公民應(yīng)該獲享盡可能多的權(quán)利，只要其權(quán)利的行使不妨害他人；一旦權(quán)利的行使會(huì)對(duì)他人或社會(huì)造成危害那么該權(quán)利的保護(hù)程度需要克減。那么，該如何定義危害呢？Feinberg認(rèn)為，危害有三類，第一類是最一般的或廣義的危害，不涉及特定的利益主體；第二類是作為一種利益之阻礙的危害；第三類與第二類密切相關(guān)但不一致，是規(guī)范或價(jià)值意義上的危害，例如無(wú)害地經(jīng)過(guò)他人土地侵犯了土地所有者的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，盡管該行為未對(duì)土地造成損害。(33)[美]喬爾·范伯格；《刑法的道德界限(第一卷)——對(duì)他人的損害》，商務(wù)印書(shū)館2013年版，第31-34頁(yè)?？梢?jiàn)，危害衡量的核心總是圍繞利益開(kāi)展的。因此，結(jié)合上述兩層之義，以利益的區(qū)分為核心設(shè)定隱私權(quán)的限制模式是較為合理的選擇。

具體而言，利益區(qū)分模式是指通過(guò)對(duì)利益的區(qū)分達(dá)致隱私權(quán)限制保護(hù)之目的。換言之，如果個(gè)體的隱私未產(chǎn)生利益關(guān)系，那么該隱私受法律的保護(hù)；如果個(gè)體的隱私產(chǎn)生了利益關(guān)系，那么其隱私受保護(hù)的范圍和程度要根據(jù)利益衡量的結(jié)果受到相應(yīng)的限制。根據(jù)隱私權(quán)利益衡量的需要，本文認(rèn)為利益區(qū)分原則具有雙層結(jié)構(gòu)，層次之間具有主次之分。其中，主要層次是公共利益的區(qū)分，次要層次是私人利益的區(qū)分。具體展開(kāi)如下：

1.公共利益的區(qū)分

公共利益通常指涉于群體公共生活相關(guān)的事務(wù)，包括政府行為、政治生活、選舉活動(dòng)、公共行政等公共生活含義本身包含的活動(dòng)，還包括公共團(tuán)體和公共機(jī)構(gòu)的治理事項(xiàng)，以及披露后會(huì)產(chǎn)生公共利益的公司治理事項(xiàng)。同時(shí)，公共利益也包括合理的公共興趣。公共興趣亦稱公共關(guān)切或新聞價(jià)值(34)張新寶認(rèn)為，新聞價(jià)值和公眾的合理興趣不是兩個(gè)能夠相互區(qū)別開(kāi)的標(biāo)準(zhǔn)，而是同一事務(wù)的兩個(gè)方面。凡是有新聞價(jià)值的，必定為公眾感興趣的事務(wù)，反之亦然。參見(jiàn)張新寶：《隱私權(quán)的法律保護(hù)》，群眾出版社2004年版，第99頁(yè)。，它是指公眾普遍愿望引起的知悉之訴求。公眾興趣必須是合理的，反應(yīng)了普遍公眾對(duì)社會(huì)事務(wù)的關(guān)切，而不是那些由某些媒體出于提高發(fā)行量或收視率目的所助長(zhǎng)的低級(jí)可憎的興趣。

從一般權(quán)利的角度出發(fā)，公共利益作為限制公民基本權(quán)利的基礎(chǔ)已經(jīng)是各國(guó)法律之通例，它是在分配和行使個(gè)人權(quán)利時(shí)絕不可以超越的外部界限，是權(quán)利的應(yīng)有之義，隱私權(quán)也不例外。從隱私權(quán)的本質(zhì)來(lái)看，隱私權(quán)也應(yīng)受到公共利益的限制。隱私需求的存在起源于鞏固、加強(qiáng)集體發(fā)展的需要，而不是與之相反的刻意破壞集體團(tuán)結(jié)。公共生活的出現(xiàn)以及隨之而來(lái)的內(nèi)在順從主義傾向使得人們穩(wěn)定被禁錮在團(tuán)體中，它不僅需要人們思想、信仰、利益、觀點(diǎn)的一致性，而且還需要強(qiáng)力的手段可以隨時(shí)對(duì)任何人的信息甚至人身進(jìn)行掌控。高度模式化的控制模式不僅使得個(gè)體承擔(dān)越來(lái)越多的義務(wù)和責(zé)任，而且伴隨著個(gè)人同質(zhì)化程度的提高，社會(huì)創(chuàng)新發(fā)展的動(dòng)力被嚴(yán)重消磨，直接阻礙了社會(huì)的進(jìn)步。而隱私的存在則有助于緩解個(gè)體高度合作所導(dǎo)致的壓力，可以促進(jìn)個(gè)體的私下調(diào)適，保持個(gè)體間的異質(zhì)化，緩解上述現(xiàn)象導(dǎo)致的不利后果。人們普遍認(rèn)為，只有保持個(gè)體的新鮮和多樣，才能更好地提升容忍能力，促進(jìn)合作形式的多樣化和長(zhǎng)久性，使得社會(huì)保持有活力的穩(wěn)定發(fā)展。據(jù)此，為了實(shí)現(xiàn)“隱私的保護(hù)應(yīng)該是使得公民能夠更好地參與社會(huì)而不是相反”這一目的，隱私首先必須受到來(lái)自公共利益的限制，以維護(hù)團(tuán)體的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。

2.私人利益的區(qū)分

私人利益的區(qū)分主要關(guān)注與公共利益無(wú)關(guān)的個(gè)人隱私的進(jìn)一步甄別。如果隱私內(nèi)容的確與公共利益無(wú)關(guān)，那么也并不必然意味著其受隱私權(quán)的保護(hù)，還需要對(duì)其進(jìn)行二次判斷，即是否涉及其他個(gè)體的私人利益。如果處于爭(zhēng)議的隱私雖然與公共利益無(wú)涉，但是直接影響其他私人的切身合法利益，那么在利害關(guān)系人面前，隱私是不能受到法律保護(hù)的?！耙粋€(gè)人行使自己的隱私權(quán)、支配自己的隱私利益，必須很好地保護(hù)他人的隱私，使共同享有相關(guān)隱私的關(guān)系人的隱私權(quán)不因一方當(dāng)事人行使自己的權(quán)利而受到侵害?！?35)楊立新：《人格權(quán)法》，法律出版社2011年版，第605頁(yè)。例如，丈夫出軌的信息，關(guān)乎其法定妻子的切身利益，法定妻子應(yīng)享有合理的知情權(quán)，所以丈夫不能以隱私權(quán)為理由要求法律保護(hù)其利益。同樣，公司的雇主有權(quán)利知道雇員以往與工作有關(guān)的經(jīng)歷，即使涉及部分隱私，因?yàn)檫@種經(jīng)歷有可能直接影響該公司的利益。比如，幼兒園招聘的老師曾經(jīng)具有暴力或性侵前科，那么當(dāng)事人的隱瞞很可能會(huì)造成幼兒園遭受直接損失，因此幼兒園具有正當(dāng)?shù)闹闄?quán)。

需要注意的是，利益區(qū)分原則的適用僅限于特定的人之間，如果利害關(guān)系人將隱私公開(kāi)或者透露給其他人，那么這種行為仍要受到法律的評(píng)價(jià)。這種設(shè)定的目的在于：一方面，法律需要限制那些以隱私權(quán)為借口侵害他人合法利益的行為，另一方面也對(duì)那些以自己合法利益為借口肆意侵犯隱私權(quán)的行為進(jìn)行限制。

(二)利益區(qū)分原則的意義

1.契合隱私權(quán)的核心價(jià)值

利益區(qū)分原則既著力從實(shí)踐角度維護(hù)個(gè)體平等的人格尊嚴(yán)，也著力在最大程度內(nèi)保持個(gè)體的獨(dú)特性。一方面，利益區(qū)分原則建立在主體平等的基礎(chǔ)之上，未對(duì)主體的身份進(jìn)行人為的區(qū)分。它主要關(guān)注隱私內(nèi)容本身，不因主體的身份擴(kuò)大或縮小隱私的保護(hù)范圍，能夠平等地保持對(duì)主體尊嚴(yán)的維護(hù)。不僅如此，它也督促裁判者始終保持中立的地位，將利益的衡量貫穿裁判始終，不因身份的錨定效應(yīng)影響其后續(xù)的判斷，從而給予隱私權(quán)主體平等的保護(hù)，而不是人為地制造保護(hù)的序列。另一方面，利益區(qū)分原則能夠恰當(dāng)?shù)馗鶕?jù)具體情況解決公私區(qū)域劃分問(wèn)題，最大程度地保護(hù)個(gè)體的獨(dú)特性，與隱私權(quán)本質(zhì)相契合。眾所周知，公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域的區(qū)分是構(gòu)建隱私權(quán)的核心主題，然而公私劃分理論在隱私權(quán)保護(hù)中的應(yīng)用已經(jīng)受到不少學(xué)者的批評(píng)。例如，Solove教授認(rèn)為，“公私領(lǐng)域劃分是以一種空間隱喻的方式來(lái)理解隱私權(quán)，這種理論的致命缺陷在于它不能有助于指明隱私權(quán)的具體范圍和具體內(nèi)容，而且會(huì)給定義隱私權(quán)帶來(lái)不可克服的理論難題?！?36)Daniel J.Solove.Conceptualizing Privacy,California Law Review,vol.90,4,2002,p.1131-1132.據(jù)此，如何能夠在不涉及公私領(lǐng)域劃分的條件下解決隱私權(quán)的限制保護(hù)問(wèn)題呢？利益區(qū)分原則為我們指明了途徑。該原則繞開(kāi)了傳統(tǒng)公私領(lǐng)域劃分理論的泥沼，從利益出發(fā)，以實(shí)踐角度理解隱私權(quán)。利益區(qū)分原則將重點(diǎn)放在隱私本身，繼而通過(guò)其涉及的利益關(guān)系來(lái)決定隱私權(quán)保護(hù)受限的范圍。這種方式意味著，隱私主體的權(quán)利范圍不再因?yàn)楣絽^(qū)域的劃分而被人為割裂，無(wú)論屬于哪個(gè)領(lǐng)域，只要其不與具有限定條件的公共利益及私人利益相沖突，就可以受到正常的保護(hù)。同時(shí)利益區(qū)分的判斷始終要以具體個(gè)人利益是否與其他利益產(chǎn)生利害關(guān)系為主線，因此利益區(qū)分也能夠引導(dǎo)審判者始終以個(gè)體的特殊情況為出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行裁量，最大程度的保證對(duì)個(gè)體的獨(dú)特性的尊重。

2.簡(jiǎn)化身份區(qū)分之不便

身份區(qū)分原則的核心是公共身份的區(qū)分，而公共身份區(qū)分最核心的依據(jù)仍是關(guān)于利益的區(qū)分。“公眾人物的事業(yè)往往與公共利益密切相關(guān)，特別是政治公眾人物對(duì)公共事務(wù)負(fù)有責(zé)任，其財(cái)產(chǎn)、言行品德等個(gè)人信息與個(gè)人活動(dòng)往往關(guān)系到公共利益?！?37)謝慧：《私權(quán)平等與身份限制——再審視“公眾人物”的人格權(quán)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第3期。利益區(qū)分原則對(duì)公共利益和私人利益的區(qū)分恰好間接解決了這個(gè)問(wèn)題。據(jù)此，撇開(kāi)身份區(qū)分原則，利益區(qū)分原則可以直接達(dá)致實(shí)踐需要之效果，既不用牽涉諸多身份判斷之困境，而且還能夠節(jié)省法官在身份界定與區(qū)分上所浪費(fèi)的精力和時(shí)間，可以更專注于對(duì)案件本身事實(shí)的判斷。與身份區(qū)分原則相比，利益區(qū)分原則不但效率會(huì)更高，而且實(shí)施效果也會(huì)更好，尤其適應(yīng)個(gè)案公正之需求。

3.與現(xiàn)行立法精神相協(xié)調(diào)

很多學(xué)者都認(rèn)為我國(guó)的隱私權(quán)保護(hù)水平落后是因?yàn)榱⒎▽用娴娜笔?。事?shí)上，我國(guó)法律并不缺少對(duì)隱私權(quán)的規(guī)定，而是規(guī)定的比較分散且效力層級(jí)普遍比較低，主要以司法解釋為主。例如，《律師法》第38條第2款規(guī)定，“律師對(duì)在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有關(guān)情況和信息，應(yīng)當(dāng)予以保密。但是，委托人或者其他人準(zhǔn)備或者正在實(shí)施危害國(guó)家安全、公共安全以及嚴(yán)重危害他人人身安全的犯罪事實(shí)和信息除外?！薄吨腥A人們共和國(guó)政府信息公開(kāi)條例》第14條規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)認(rèn)為不公開(kāi)可能對(duì)公共利益造成重大影響的應(yīng)當(dāng)予以公開(kāi)，并將決定公開(kāi)的政府信息內(nèi)容和理由書(shū)面通知第三方?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》第1條第2款規(guī)定，“違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。”(38)其他含有隱私權(quán)規(guī)制內(nèi)容的法律規(guī)范包括：《律師執(zhí)業(yè)管理辦法》第43條第2款；《中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》第9條第2款；《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開(kāi)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第8條第2款；《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第12條；《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》第3條規(guī)定；《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第146條第3款?？傮w而言，根據(jù)已有規(guī)定的立法精神，不論是公共安全抑或者社會(huì)公德，隱私權(quán)限制圍繞的核心脈絡(luò)就是以公共利益和私人利益區(qū)分為核心的利益區(qū)分原則，因此，以利益區(qū)分原則構(gòu)建我國(guó)的隱私權(quán)限制理論既與現(xiàn)有的法律體系契合，也與立法精神契合。

4.適應(yīng)時(shí)代發(fā)展的需要

隱私權(quán)與言論自由權(quán)、知情權(quán)間的沖突由來(lái)已久，而且隨著信息社會(huì)的到來(lái)，此種沖突會(huì)呈現(xiàn)出愈演愈烈的趨勢(shì)。究其根源在于，這類沖突其實(shí)是人格權(quán)保護(hù)與信息傳播之間的矛盾凸顯所致。因此，在這樣的沖突中，無(wú)論過(guò)度保護(hù)哪一方都會(huì)產(chǎn)生十分消極的影響。以隱私權(quán)和知情權(quán)的沖突為例，隱私權(quán)過(guò)度保護(hù)會(huì)妨礙社會(huì)發(fā)展，而知情權(quán)過(guò)度拓展則會(huì)損害個(gè)體的安全感、同化個(gè)體，也會(huì)阻礙社會(huì)的發(fā)展。因此，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，處理人格權(quán)保護(hù)與信息傳播之間的沖突應(yīng)以平衡為原則。

相比于身份區(qū)分原則對(duì)隱私權(quán)過(guò)分的限制而言，利益沖突原則能夠比較平衡地處理其權(quán)利沖突問(wèn)題。“任何意在使‘危害最小化’的法律制度都必須結(jié)合那些關(guān)于比較不同利益的重要性判斷?！?39)同前注〔33〕，第35頁(yè)。以舉證責(zé)任為例，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，侵害隱私權(quán)的行為成本低廉，且通常是借由匿名的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境發(fā)生的，但是其往往對(duì)隱私權(quán)人造成現(xiàn)實(shí)的損害，而且這種損害常常由于網(wǎng)絡(luò)的可搜索性和永久存續(xù)性變得極為嚴(yán)重且難以救濟(jì)，存在著行為與結(jié)果的嚴(yán)重不平衡性。在身份區(qū)分模式下，這種不平衡性常常因?yàn)樯矸莸脑虮挥幸鉄o(wú)意地忽略或低估，隱私權(quán)人僅僅因?yàn)榫哂刑囟ǖ纳矸菥托枰惺茌^低的隱私保護(hù)水平并承擔(dān)較高的舉證責(zé)任。而在利益區(qū)分模式下，不存在兩者之間權(quán)利義務(wù)先天的不對(duì)等，同時(shí)侵犯他人隱私者必須承擔(dān)自己具有合理利益的舉證責(zé)任，否則就需要承擔(dān)舉證不能的不利后果，相對(duì)來(lái)說(shuō)，減輕了隱私權(quán)人的舉證負(fù)擔(dān)，平衡了行為與結(jié)果的不平衡性。

五、制度展望：以利益區(qū)分為根基的隱私權(quán)限制理論構(gòu)造

由于公共利益和私人利益不是確定的概念，若過(guò)分地任解釋者擴(kuò)充其內(nèi)容，強(qiáng)調(diào)其作用，會(huì)賦予裁量者過(guò)寬自由裁量權(quán)，可能造成對(duì)個(gè)人隱私權(quán)的侵害?！皺?quán)利的限制必須比權(quán)利更加明確，否則就會(huì)只剩下限制，而沒(méi)有權(quán)利?！?40)張翔：《公共利益限制基本權(quán)利的邏輯》，載《法學(xué)論壇》2005年第1期。因此，對(duì)兩者的合理界定是利益區(qū)分原則能否正當(dāng)適用的關(guān)鍵。下文將對(duì)此分別作具體展開(kāi)。

(一)公共利益的判斷構(gòu)想

在隱私權(quán)司法實(shí)踐中，公共利益的區(qū)分主要需要解決兩個(gè)問(wèn)題，即公共利益何種情況下真實(shí)存在以及被證實(shí)存在的公共利益如何限制個(gè)人行使隱私權(quán)。前者之所以重要，是因?yàn)楣怖娴拇嬖谂c否是防止其變相壓制隱私權(quán)行使的基本保障。公共利益本身一直存在擴(kuò)大解釋的危險(xiǎn)，這種危險(xiǎn)首先來(lái)自于其內(nèi)涵本身，“一旦脫離構(gòu)成整體的個(gè)體之后，公共便可以通過(guò)人的想象無(wú)限夸大、膨脹和神化，最后不僅在理論上產(chǎn)生難以自圓其說(shuō)的悖論，而且在實(shí)踐中成為壓在個(gè)人身上的一個(gè)沉重的幻影?！?41)張千帆：《“公共利益”是什么？——社會(huì)功利主義的定義及其憲法上的局限性》，載《法學(xué)論壇》2005年第1期。其次，危險(xiǎn)也來(lái)自于解釋者。隱私權(quán)實(shí)務(wù)中，判斷公共利益的主體是法官，而法官往往由于我國(guó)政治制度和文化傳統(tǒng)的原因，在個(gè)人隱私權(quán)和公共利益發(fā)生沖突時(shí)，更習(xí)慣于偏向保護(hù)公共利益。而后者的重要性則是由隱私權(quán)的人格權(quán)屬性所決定的。隱私權(quán)作為一項(xiàng)重要具體人格權(quán)，對(duì)個(gè)人尊嚴(yán)和個(gè)人獨(dú)特性的保護(hù)具有重要意義。即使面對(duì)公共利益，個(gè)人隱私所受之限制也必須被控制在一定范圍和程度之內(nèi)。因此，針對(duì)以上所提出的兩個(gè)問(wèn)題，本文認(rèn)為關(guān)于公共利益的判斷主要應(yīng)涵蓋以下三點(diǎn)：

1.公共利益存在性的判斷應(yīng)具有可操作性

首先，一般公共利益存在性的判斷應(yīng)遵循功利主義原則。公共利益通常被賦予非常豐富之內(nèi)涵，然而在具體判斷之中，過(guò)于豐富的內(nèi)涵不僅讓法官無(wú)所適從，而且使得公共利益的判斷充滿了危險(xiǎn)性。因此，本文主張為公共利益實(shí)行減負(fù)作業(yè)，即用最簡(jiǎn)單的方式——功利主義——理解公共利益，不僅可以方便法官進(jìn)行判斷及后續(xù)的利益衡量，而且符合個(gè)人隱私的可能影響范圍，畢竟除了個(gè)別特殊人物外，一般的個(gè)人隱私不會(huì)影響過(guò)于抽象意義上的公共利益。

根據(jù)功利主義的觀點(diǎn)，不理解什么是個(gè)人利益，談?wù)摴餐w的利益便毫無(wú)意義。公共不是抽象的，而是由一個(gè)個(gè)實(shí)實(shí)在在的個(gè)人構(gòu)成的，換言之公共利益是個(gè)人利益的簡(jiǎn)單疊加，是組成共同體的若干成員的利益總和。法律需要實(shí)現(xiàn)的就是個(gè)人利益之和的最大化。(42)[英]邊沁：《道德與立法原理導(dǎo)論》，時(shí)殷弘譯，商務(wù)印書(shū)館2000年版，第59-60頁(yè)。所以，在隱私權(quán)司法實(shí)踐中，判斷公共利益要看其是否能夠指向現(xiàn)實(shí)的某一有限群體，該有限群體雖然數(shù)量有限但不一定要求可以計(jì)算數(shù)量，而是擁有比較具體的共同利益需求即可。具體利益群體的存在是公共利益存在最有效的證明。例如，在“楊某訴山東省肥城市房產(chǎn)管理局案”(43)參見(jiàn)《最高法通報(bào)全國(guó)法院2013年度“信息公開(kāi)”十大案例》，http://legal.people.com.cn/n/2014/0912/c42510-25650566-4.html， 2019年6月20日最后訪問(wèn)。中，楊某訴請(qǐng)房管局公開(kāi)經(jīng)適房、廉租房的分配信息并公開(kāi)所有享受該住房住戶的審查資料信息(包括戶籍、家庭人均收入和家庭人均居住面積等)，一審法院駁回了楊某的訴訟請(qǐng)求，認(rèn)為此類信息涉及公民的個(gè)人隱私。該案的焦點(diǎn)問(wèn)題是享受保障性住房人的申請(qǐng)材料信息是否屬于個(gè)人隱私而依法免于公開(kāi)。一般情況下，個(gè)人的戶籍、家庭收入等信息是屬于個(gè)人隱私的，但是在此案中，這些個(gè)人隱私直接涉及具體的公共利益，即那些申請(qǐng)未獲準(zhǔn)及等候申請(qǐng)者的直接利益。因此，為了保障社會(huì)資源的公平分配，與經(jīng)適房、廉租房分配直接相關(guān)個(gè)人隱私無(wú)需征得權(quán)利人同意即可公開(kāi)。反而觀之，如果以過(guò)于抽象的公共利益的存在限制個(gè)人隱私權(quán)，例如以影響社會(huì)的道德觀念樹(shù)立或者影響社會(huì)正常的信息流通等為由，不僅沒(méi)有必要，而且也沒(méi)有現(xiàn)實(shí)意義。

其次，公眾興趣存在性的判斷應(yīng)以是否有益于社會(huì)公共討論為標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)多數(shù)人對(duì)某個(gè)人或某件事產(chǎn)生了知情的愿望時(shí)，即產(chǎn)生了公眾興趣。一般而言，公眾興趣從本質(zhì)上分析也屬公共利益之范疇，但是，它通常不是作為現(xiàn)實(shí)的利益而存在，通常是作為長(zhǎng)遠(yuǎn)的、可能的利益而存在，因此有必要尋找單獨(dú)的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)滿足其存在性的判斷需要。根據(jù)現(xiàn)行實(shí)務(wù)界的做法，通常定義公共興趣的是新聞媒體，即依靠是否具有新聞價(jià)值來(lái)反向推斷公共興趣是否存在。但是新聞價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)太容易滿足且過(guò)于主觀，過(guò)于傾斜保護(hù)新聞媒體自由。這種標(biāo)準(zhǔn)不僅造成現(xiàn)實(shí)生活中低俗新聞的泛濫，而且會(huì)造成司法實(shí)務(wù)中出現(xiàn)很多因過(guò)度報(bào)道損害個(gè)人隱私的案件。

本文認(rèn)為，公共興趣的存在性需要以是否有益于社會(huì)公共討論為標(biāo)準(zhǔn)。公共討論是形成公共領(lǐng)域的基礎(chǔ)，公共領(lǐng)域的一部分由各種對(duì)話構(gòu)成，在這些對(duì)話中，作為私人的人們來(lái)到一起，形成了公眾。(44)[德]哈貝馬斯：《公共領(lǐng)域》，汪暉譯，轉(zhuǎn)引自汪暉、陳燕谷主編：《文化與公共性》，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店2005年版，第125頁(yè)。公共討論的形成不僅能夠印證關(guān)注人數(shù)的多寡，也能從內(nèi)容層面為公共興趣提供正當(dāng)性根據(jù)。日常生活中，一些低級(jí)但廣泛存在的公共興趣往往都停留在關(guān)注的層面，不會(huì)引起社會(huì)層面的公共討論，比如對(duì)富人、明星私生活的窺視興趣，而關(guān)于重要社會(huì)現(xiàn)象，政府行為及貧富差距等問(wèn)題的公共興趣，則通常不僅會(huì)引起廣泛的社會(huì)關(guān)注，更會(huì)觸發(fā)公共討論。公共討論的重要意義在于它具有對(duì)各種權(quán)力進(jìn)行批評(píng)、控制的輿論監(jiān)督功能，而且它還具有引導(dǎo)社會(huì)價(jià)值觀形成的功能。公共討論標(biāo)準(zhǔn)是域外廣泛運(yùn)用的一種判斷公共利益存在性的方式。美國(guó)法院通常會(huì)結(jié)合案件的具體情況，考慮被公開(kāi)的信息是否有助于真正的公共討論，若只是為了滿足讀者對(duì)名人和富人的獵奇心理，則信息公開(kāi)不具有公共利益，不能免責(zé)。歐洲人權(quán)法院也認(rèn)為，判定信息公開(kāi)是否具備公共利益(公共興趣)，應(yīng)考慮信息公開(kāi)是否有助于促成有關(guān)總體利益的討論。若信息公開(kāi)的唯一目的是為了滿足某些公眾對(duì)他人私生活細(xì)節(jié)的好奇心，那么這種公開(kāi)不應(yīng)被視為對(duì)社會(huì)總體利益的任何討論有所增益。

2.公共利益對(duì)隱私權(quán)的限制是否存在應(yīng)進(jìn)行綜合衡量

實(shí)踐中有大量做法虔誠(chéng)實(shí)踐著“存在即合理”的邏輯，認(rèn)為公共利益的存在就可以證明權(quán)利應(yīng)受到限制。這也是公共利益常受人詬病的主要原因，其不但沒(méi)有擔(dān)負(fù)起維護(hù)公民權(quán)益的重要功能，反而淪為否定個(gè)人利益最無(wú)可反駁的理由。事實(shí)上，即便證實(shí)了確有公共利益的存在，也并不直接意味著個(gè)人的權(quán)利要受到限制。“就法律地位而言，無(wú)論是公益還是私益都不具有絕對(duì)的優(yōu)先位階，因?yàn)槎咧g既有對(duì)立的一面，又有融合統(tǒng)一的一面，并且二者都是現(xiàn)代法治理念之下應(yīng)受法律保護(hù)的利益，無(wú)所謂哪一種利益優(yōu)先的問(wèn)題?！?45)胡鴻高：《論公共利益的法律界定——從要素解釋的路徑》，載《中國(guó)法學(xué)》2008年第4期。實(shí)踐中裁判者必須結(jié)合個(gè)案的具體情況對(duì)公共利益與個(gè)人隱私權(quán)保護(hù)之間的實(shí)際利害關(guān)系進(jìn)行綜合考量，確定是否有必要因公共利益的存在而對(duì)隱私權(quán)進(jìn)行限制。一般來(lái)說(shuō)，實(shí)踐中通常依賴“結(jié)果論”進(jìn)行判斷，即如果公共利益會(huì)因個(gè)體隱私的不公開(kāi)蒙受損失，那么基本可以認(rèn)定具備限制的必要性。例如，我國(guó)《政府信息公開(kāi)條例》第14條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得公開(kāi)涉及個(gè)人隱私的政府信息，但是如果行政機(jī)關(guān)認(rèn)為不公開(kāi)可能對(duì)公共利益造成重大影響的可以予以公開(kāi)。本文認(rèn)為，除了審查其后果的影響之外，也可以通過(guò)關(guān)注限權(quán)行為是否有必要來(lái)進(jìn)行判斷，或限權(quán)行為是唯一的選擇，或其相對(duì)于其他限權(quán)行為具有明顯優(yōu)勢(shì)，限制的必要性才能被認(rèn)可。

3.公共利益對(duì)隱私利益的限制應(yīng)遵循“實(shí)踐調(diào)和原則”

公共利益的限制并不代表權(quán)利的喪失。隱私權(quán)作為一項(xiàng)具體人格權(quán)，始終與人格尊嚴(yán)相關(guān)，即使有重要的公共利益需要其作出讓步，仍要在最基本的限度內(nèi)保有個(gè)體應(yīng)有的尊嚴(yán)，這是現(xiàn)代文明社會(huì)普遍的共識(shí)。此外，不同于可恢復(fù)的名譽(yù)利益，隱私利益的喪失缺乏有效的救濟(jì)途徑，尤其在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，信息傳播方式的便捷、廣泛和高速使得隱私利益不僅極容易被侵犯，而且難以修復(fù)，隱私的損害暗含“不可逆性”。因此，即使隱私權(quán)因與公共利益相關(guān)要減損保護(hù)的水平，也仍需要關(guān)注該做法的必要性和合理性，而最有效的做法就是遵循“實(shí)踐調(diào)和原則”。“實(shí)踐調(diào)和原則”是指，對(duì)于相互沖突的利益要在具體的案件情形下謹(jǐn)慎地處理，盡可能使得不同的利益都能夠?qū)崿F(xiàn)，而不能基于認(rèn)定某一利益處于優(yōu)勢(shì)位階而完全壓制和排除其他的利益，從而實(shí)現(xiàn)在相互沖突利益在總體上的最大化。(46)趙宏：《限制的限制：德國(guó)基本權(quán)利限制模式的內(nèi)在機(jī)理》，載《法學(xué)家》2011年第2期。該原則要求司法實(shí)踐必須謹(jǐn)慎地適用比例原則衡量相沖突的利益。本文認(rèn)為，比例原則在隱私權(quán)限制理論中至少包括三個(gè)層次：司法機(jī)關(guān)對(duì)個(gè)人隱私的限制必須能夠達(dá)致其所需要保障的公共利益；在各種可以達(dá)成此項(xiàng)公共利益的措施中，應(yīng)當(dāng)選擇對(duì)隱私權(quán)損害最小的那種；不能為了一個(gè)較小的公共利益，而使公民的隱私利益受到過(guò)大的損害。

(二)私人利益的判斷構(gòu)想

私人利益判斷的核心在于相對(duì)人是否負(fù)有在先的義務(wù)，這里的義務(wù)不限于法定的，也可以是約定的。之所以個(gè)人的權(quán)利可以被其他個(gè)人的利益所限制，是因?yàn)樵摾媸且罁?jù)權(quán)利人的在先義務(wù)形成的。換言之，限制權(quán)利人行使隱私權(quán)的不是他人的利益，而是其自身所負(fù)之義務(wù)。之所以這樣設(shè)計(jì)，主要是基于隱私權(quán)本身的性質(zhì)所考量。隱私是一種通過(guò)自私體現(xiàn)出的價(jià)值，其首要目的是滿足個(gè)人的需要，實(shí)現(xiàn)自身的利益，因此它涉及的利益更具有功利選擇特征。如果任由權(quán)利人肆意選擇，那么這種選擇必然會(huì)始終以自己的需求、欲望為導(dǎo)向，鮮少顧及社會(huì)交往的需要，威脅社會(huì)秩序的正常運(yùn)行。而限制這種選擇的最基本方式就是通過(guò)結(jié)合權(quán)利人本身所負(fù)之義務(wù)來(lái)督促其權(quán)利行使，使其行使權(quán)利的行為始終受到有效的限制。每個(gè)人必須承擔(dān)起自我保護(hù)的基本責(zé)任，如果因自己的不當(dāng)行為造成隱私的損害，那么這種損害的承擔(dān)也屬于合理承受的范圍。

此外，在先的義務(wù)不僅限定權(quán)利人的隱私保護(hù)水平，而且也意味著權(quán)利人隱私權(quán)受到的限制必須與在先義務(wù)直接相關(guān)，不能超出必要限度。例如，日常生活中經(jīng)常有個(gè)體因?yàn)榍穫贿€而遭受債權(quán)人宣揚(yáng)隱私追債，最后訴請(qǐng)法官認(rèn)定債權(quán)人侵犯其隱私權(quán)的糾紛，法官往往傾向于不認(rèn)為這是侵犯?jìng)€(gè)人隱私的行為，但是卻未對(duì)這種宣揚(yáng)隱私的限度進(jìn)行進(jìn)一步分析。事實(shí)上，債務(wù)人的隱私雖然因其不履行先前義務(wù)需要受到必要限制，但是這種限制不是無(wú)度的。法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況對(duì)債權(quán)人利用隱私的行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，如果超出一般催債行為的必要范圍，必須從法律上給予評(píng)價(jià)，維護(hù)債務(wù)人必要的隱私權(quán)。

結(jié) 語(yǔ)

本文通過(guò)對(duì)身份區(qū)分原則的整合性分析，指出了以其為基礎(chǔ)展開(kāi)的隱私權(quán)限制理論及實(shí)務(wù)存在的理論困局和實(shí)踐困境，并嘗試以利益區(qū)分原則為基礎(chǔ)重構(gòu)隱私權(quán)限制體系。身份區(qū)分原則在中國(guó)大行其道，不僅歸咎于學(xué)界和理論界對(duì)國(guó)外理論的盲目移植，更反映出我國(guó)理論研究的偏好，即對(duì)既有之存在證存而不證偽，鮮有人關(guān)注其與我國(guó)現(xiàn)行的法律體系、司法實(shí)踐乃至人文生活是否存在內(nèi)在的一致性。利益區(qū)分原則不僅與隱私權(quán)的內(nèi)在性質(zhì)相協(xié)調(diào)，而且符合我國(guó)現(xiàn)行的立法環(huán)境和社會(huì)環(huán)境，具有正當(dāng)性和合理性。需要注意的是，現(xiàn)行司法實(shí)踐中，除了身份區(qū)分原則之外，還存在其他為隱私權(quán)施加的一般限制，例如，空間的限制及道德的限制。這些都需要逐步地整合在以利益區(qū)分原則為基礎(chǔ)的隱私權(quán)限制理論框架內(nèi)，以期為隱私權(quán)司法實(shí)踐提供有益的指引。