論行政訴訟原告適格判定的兩種進(jìn)路

梁君瑜

一、問題的提出

原告適格也稱“訴訟權(quán)能(Klagebefugnis)”，(1)蔡志方：《行政救濟(jì)法新論》，元照出版有限公司2007年版，第163頁；陳清秀：《行政訴訟法》，元照出版有限公司2015年版，第251頁。為方便論述，本文將交替使用“原告適格”與“訴訟權(quán)能”的術(shù)語。即“適格當(dāng)事人以自己名義在具體訴訟事件中實(shí)施訴訟之權(quán)能”。(2)吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》(增訂八版)，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第416頁。其主要功能“在于避免發(fā)生民眾訴訟以及避免司法權(quán)不當(dāng)對行政權(quán)作實(shí)質(zhì)審查”。(3)劉宗德：《制度設(shè)計(jì)型行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2013年版，第360頁。作為行政訴權(quán)要件之一，原告適格之正確判定攸關(guān)訴訟程序的有序推進(jìn)，故向來屬于行政訴訟法學(xué)的重要問題。通過梳理域內(nèi)外的既有研究成果，行政訴訟原告適格的判定進(jìn)路大致可歸為兩類：宏觀判定進(jìn)路立于一國行政訴訟的整體制度架構(gòu)作觀察，主張?jiān)孢m格受該國行政訴訟制度的功能定位所影響，基于功能定位為主觀公權(quán)利保護(hù)抑或客觀法秩序維持的不同，分別探討原告適格的范圍；微觀判定進(jìn)路則聚焦一國行政訴訟立法中的原告適格條款作分析，(4)例如，在日本，原告適格論實(shí)為《日本行政事件訴訟法》第9條第1款“法律上利益”的解釋論。參見林美鳳：《日本行政事件訴訟法修正與原告適格理論之變化》，載《行政訴訟制度相關(guān)論文匯編》(第4輯)，我國臺(tái)灣地區(qū)“司法院”2005年印行，第723—755頁。而在德國，原告適格論乃《聯(lián)邦德國行政法院法》第42條第2款“權(quán)利”的解釋論。參見陳英鈐：《撤銷訴訟的訴權(quán)——個(gè)人權(quán)利保護(hù)與法秩序維持之爭》，載臺(tái)灣行政法學(xué)會(huì)主編：《行政法爭議問題研究》(下冊)，五南圖書出版公司2000年版，第984—990頁。同樣，我國大陸地區(qū)的原告適格論曾長期集中表現(xiàn)為對舊《行政訴訟法》(1989年)第2條“合法權(quán)益”以及《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》(已廢止)第12條“法律上利害關(guān)系”的解讀。參見張旭勇：《“法律上利害關(guān)系”新表述——利害關(guān)系人原告資格生成模式探析》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第6期。認(rèn)為原告適格的一般前提條件是“權(quán)利受損”，僅在例外承認(rèn)客觀訴訟的情形下才允許忽略“權(quán)利”要素。此處的“權(quán)利”(5)不同國家或地區(qū)的立法用語可能有別，例如“合法權(quán)益”“法律上利益”“法律上利害關(guān)系”等，但這些用語的最核心部分仍是“權(quán)利”——行政法上的主觀公權(quán)利。特指大陸法系行政法理論中的“主觀公權(quán)利”，其內(nèi)容除法定權(quán)利外，也包含法律上的利益。(6)李惠宗：《主觀公權(quán)利、法律上利益與反射利益之區(qū)別》，載臺(tái)灣行政法學(xué)會(huì)編：《行政法爭議問題研究》(上冊)，五南圖書出版有限公司2001年版，第164頁；林昱梅：《行政訴訟上“訴訟權(quán)能”要件之探討》，載《行政訴訟制度相關(guān)論文匯編》(第4輯)，我國臺(tái)灣地區(qū)“司法院”2005年印行，第17頁。對“權(quán)利”及“受損”的判定，實(shí)質(zhì)是從主觀公權(quán)利是否存在、原告對主觀公權(quán)利受損之主張需達(dá)致何種證明程度來刻畫原告適格的邊界的。但遺憾的是，上述兩種進(jìn)路在我國之運(yùn)用尚存較大缺憾。

就宏觀判定進(jìn)路而言，雖然我國行政訴訟制度的功能定位在總體上采雜糅式立場，無論主觀訴訟抑或客觀訴訟的指征都具有局部性，(7)薛剛凌、楊欣：《論我國行政訴訟構(gòu)造：“主觀訴訟”抑或“客觀訴訟”？》，載《行政法學(xué)研究》2013年第4期。但在原告適格方面，因?qū)W界高度一致地秉持主觀向度的觀點(diǎn)，這便導(dǎo)致既有研究大多傾向于限縮原告適格的問題域——僅探討主觀訴訟原告適格，而對客觀訴訟原告適格著墨不多。但隨著全國人大常委會(huì)《關(guān)于修改〈民事訴訟法〉和〈行政訴訟法〉的決定》之出臺(tái)，作為客觀訴訟立法例的“檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟”在我國全面確立。客觀訴訟的原告適格問題也隨之重返研究者的視野，亟待深入分析。

就微觀判定進(jìn)路而言，我國學(xué)者在研究行政訴訟原告適格時(shí)，盡管多采取法規(guī)范解讀之方式，試圖對法規(guī)范中的“合法權(quán)益”“法律上利害關(guān)系”“實(shí)際影響”“利害關(guān)系”等不確定法律概念作出詮釋，(8)姚斌：《行政訴訟中原告的“合法權(quán)益”——以最高人民法院公布的典型案例(1989—2011年)為例》，載《行政法學(xué)研究》2013年第2期；王克穩(wěn)：《論行政訴訟中利害關(guān)系人的原告資格——以兩案為例》，載《行政法學(xué)研究》2013年第1期。但也僅停留在微觀判定進(jìn)路的第一個(gè)層次——擴(kuò)大解釋“主觀公權(quán)利”的意涵，而對其形成機(jī)理及判斷依據(jù)仍缺乏系統(tǒng)性的論述，且未能回答原告對主觀公權(quán)利“受損”之主張需達(dá)致何種證明程度。鑒于“原告資格的界定是一項(xiàng)程序標(biāo)準(zhǔn)而非實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)”，(9)林莉紅：《中國行政訴訟的歷史、現(xiàn)狀與展望》，載《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第2期。法院在審查時(shí)應(yīng)把握限度(對應(yīng)于“主觀公權(quán)利受損”的證明程度)，否則便可能陷入“放棄審查”或“未審先判”的兩個(gè)極端。由此，正確理解“主觀公權(quán)利受損”之意涵刻不容緩。

為消弭兩種判定進(jìn)路在我國運(yùn)用中的不足，描繪應(yīng)然狀態(tài)下二者之全貌是研究的前提。本文將以此為基礎(chǔ)，探尋兩種判定進(jìn)路所存不足的化解之策；并在此過程中，集中解決以下困惑：主、客觀訴訟原告適格分別該如何認(rèn)定？“主觀公權(quán)利受損”該如何理解？兩種判定進(jìn)路的應(yīng)然關(guān)系為何？

二、宏觀判定進(jìn)路：行政訴訟制度之功能定位與原告適格

行政訴訟制度之功能定位，旨在回答一國基于何種目的來完成其行政訴訟的整體制度架構(gòu)。根據(jù)功能定位是“救濟(jì)”抑或“監(jiān)督”的不同，存在主觀公權(quán)利保護(hù)與客觀法秩序維持兩種模式。二者對原告適格的認(rèn)定方式及范圍設(shè)定均存在差異。

(一)行政訴訟制度的功能定位：“救濟(jì)”抑或“監(jiān)督”

只要確立行政訴訟制度，就必然使其具備糾紛解決、權(quán)利救濟(jì)與監(jiān)督行政的三重性質(zhì)。(10)林莉紅：《行政訴訟法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社2015年版，第19頁。只不過因各國在特定時(shí)期的社會(huì)需求不同，而有必要突出某一性質(zhì)的優(yōu)位性、將其作為行政訴訟立法目的加以追求，并以此架構(gòu)該國的行政訴訟制度。

1.以“救濟(jì)”為中心的主觀公權(quán)利保護(hù)模式

在該模式下，行政訴訟的主要類型為主觀訴訟，即致力于保護(hù)人民的合法權(quán)益，而監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)、維持行政法秩序等均為權(quán)利保護(hù)的附隨效果。作為該模式的典型代表，德國要求在向行政法院尋求保護(hù)前，須滿足個(gè)人的主觀公權(quán)利受損。(11)Wolfgang Kahl：《德國與歐盟行政法上主觀公法上權(quán)利之現(xiàn)況、演變及其展望》，林明鏘譯，載《臺(tái)大法學(xué)論叢》第40卷第2期(2011年6月)。隨著權(quán)利保護(hù)理念的不斷深化，德國及深受德國法影響之國家(或地區(qū))對主觀公權(quán)利呈現(xiàn)出擴(kuò)大化解釋的傾向。例如，《聯(lián)邦德國行政法院法》第42條第2款雖表明“除法律另有規(guī)定外，僅當(dāng)原告主張行政行為或拒絕申請行為或不作為侵害其權(quán)利(Rechten)時(shí)，始得起訴”，但實(shí)務(wù)界卻一致將“權(quán)利(Rechten)”詮釋為包含法律上所保護(hù)之利益、法律地位在內(nèi)的廣義見解。(12)李惠宗：《主觀公權(quán)利、法律上利益與反射利益之區(qū)別》，載臺(tái)灣行政法學(xué)會(huì)編：《行政法爭議問題研究》(上冊)，五南圖書出版有限公司2001年版，第144-145頁。又如，作為德國法的承襲者，我國臺(tái)灣地區(qū)索性在其“行政訴訟法”第4、5條規(guī)定，撤銷之訴及課予義務(wù)之訴均以“權(quán)利或法律上利益受損害”為前提；且實(shí)務(wù)上對主觀公權(quán)利亦采從寬理解——“不以具有一定名目者為限，法律規(guī)定，除用以達(dá)成公益外，至少亦在于保護(hù)特定個(gè)人之法律上利益者，該特定個(gè)人亦因之而具有公權(quán)利”。(13)陳敏：《行政法總論》，新學(xué)林出版有限公司2013年版，第1391頁。再如，《日本行政事件訴訟法》確立了包容性的“法律上利益”概念，不僅將主觀公權(quán)利囊括其中，而且要么由學(xué)界通過“值得法律保護(hù)的利益說”來對“法律上利益”施以寬泛解讀，要么由法院秉持“法律保護(hù)的利益說”并輔以靈活解釋的實(shí)務(wù)做法，最終達(dá)到同樣的寬泛解讀效果。(14)王天華：《行政訴訟的構(gòu)造：日本行政訴訟法研究》，法律出版社2010年版，第60頁。

事實(shí)上，無論是像我國臺(tái)灣地區(qū)以主觀公權(quán)利包含法律上利益，還是像日本以法律上利益包含主觀公權(quán)利，不過是暗示了區(qū)分此二者的實(shí)踐價(jià)值甚微，畢竟二者均可納入權(quán)利保護(hù)的范疇。(15)盛子龍：《撤銷訴訟之訴訟權(quán)能》，載《中原財(cái)經(jīng)法學(xué)》2001年第7期。此外，吳庚教授也指出，我國臺(tái)灣地區(qū)“行政訴訟法”在“權(quán)利”之外增列“法律上利益”的文字，實(shí)益不大。因?yàn)闄?quán)利原本泛指個(gè)人在國家法律秩序中之法的地位，不問來自憲法或法律之規(guī)定，亦不問屬于實(shí)體法抑或程序法范疇，一切值得保護(hù)之個(gè)人利益均包括在內(nèi)。參見吳庚：《行政爭訟法論》，2012年自版發(fā)行，第160-161頁。因此，在探討主觀公權(quán)利保護(hù)模式時(shí)，應(yīng)包含對權(quán)利及法律上利益的保護(hù)。而與法律上利益相對的事實(shí)上利益(反射利益)，各國原則上均未將其納入保護(hù)的范疇。

2.以“監(jiān)督”為取向的客觀法秩序維持模式

在此模式下，行政訴訟的主要類型為客觀訴訟，即致力于監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)、維持行政法秩序的穩(wěn)定，而對人民產(chǎn)生的保護(hù)效果僅是監(jiān)督依法行政之“副產(chǎn)品”。作為該模式的典型代表，法國行政訴訟之主要目的在于控制行政行為的合法與否，即追求法律所保護(hù)的公益。(16)陳英鈐：《撤銷訴訟的訴權(quán)——個(gè)人權(quán)利保護(hù)與法秩序維持之爭》，載臺(tái)灣行政法學(xué)會(huì)主編：《行政法爭議問題研究》(下冊)，五南圖書出版公司2000年版，第990頁。例如，法國最主要的撤銷訴訟是撤銷違法行政行為的“越權(quán)之訴”，旨在保證行政行為之合法性，其作為行政法治的重要保障，屬于對事不對人的客觀訴訟。(17)值得注意的是，當(dāng)代的越權(quán)之訴越來越強(qiáng)調(diào)主觀因素。由于越權(quán)之訴也保護(hù)起訴者的利益，故其主觀訴訟因素實(shí)則無法全部排除。參見王名揚(yáng)：《法國行政法》，北京大學(xué)出版社2007年版，第528、533頁。20世紀(jì)以來，隨著行政法治原則的發(fā)展，越權(quán)之訴的范圍呈現(xiàn)擴(kuò)張態(tài)勢。在提起越權(quán)之訴時(shí)，不再以原告的主觀公權(quán)利受損為前提，僅需其“利益”受損即可。對于足以發(fā)動(dòng)訴訟的“利益”之判斷，法國并未形成類似德國的法律上利益、事實(shí)上利益等鮮明學(xué)說，而是以起訴者與其所主張“利益”間的緊密程度作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。若起訴者與該利益之聯(lián)系過于疏遠(yuǎn)，則不具備訴訟權(quán)能。例如，法國的地方納稅人可針對當(dāng)?shù)卣倪`法財(cái)政支出行為提起越權(quán)之訴，但這不能推及于國家納稅人與中央政府之間，因?yàn)閲壹{稅人與其稅負(fù)(利益減損)之間的聯(lián)系是微不足道的。(18)[法]讓·里韋羅、讓·瓦利納：《法國行政法》，魯仁譯，商務(wù)印書館2008年版，第797頁。

(二)“權(quán)益”釋義學(xué)：主觀公權(quán)利保護(hù)模式下的原告適格

二戰(zhàn)前，各國行政訴訟制度雖不乏保護(hù)人民權(quán)利的功能，但其主要目的仍在于維護(hù)主權(quán)者(帝王、領(lǐng)主)之利益或行政法秩序。(19)蔡志方：《行政救濟(jì)與行政法學(xué)》(一)，三民書局股份有限公司1993年版，第101頁。二戰(zhàn)后，基于對戰(zhàn)時(shí)踐踏人權(quán)慘象的深刻反省，各國行政訴訟的權(quán)利保護(hù)功能日益強(qiáng)化，與此相對應(yīng)，行政訴訟制度多采取主觀公權(quán)利保護(hù)模式。由于該模式強(qiáng)調(diào)僅當(dāng)原告主張其主觀公權(quán)利受損時(shí)才具備訴訟權(quán)能，且需權(quán)利侵害確實(shí)存在，原告請求才會(huì)被支持。因此，行政訴訟基本屬于“權(quán)利被害人訴訟”。這類訴訟不限于由行政行為之直接相對人提起的“相對人訴訟”，還包含由第三人主張其主觀公權(quán)利受損之訴。此種“第三人訴訟”在一開始并不被認(rèn)可，因?yàn)榈谌耸欠窬哂兄饔^公權(quán)利往往無法直觀地從被訴行政行為的規(guī)范依據(jù)中獲知。隨著社會(huì)關(guān)系的日益復(fù)雜化與民眾訴求的日益新穎化，越來越多尚未被法律作為“權(quán)利”加以明確、但又確實(shí)值得保護(hù)的新型利益相繼涌現(xiàn)，這便導(dǎo)致權(quán)利與利益的分際越發(fā)模糊。于是，為確保正當(dāng)利益之享有，一些本來采取“權(quán)利被害人訴訟”的國家開始擴(kuò)張?jiān)孢m格的范圍，逐漸形成“法律上利益被害人訴訟”。(20)也有學(xué)者稱此為“有法律上利害關(guān)系的‘第三者訴訟’”。參見方頡琳：《行政訴訟制度的解釋學(xué)發(fā)展進(jìn)路——以行政訴權(quán)為視角》，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第170頁。例如，建筑法上的鄰人訴訟、經(jīng)濟(jì)行政法上的競爭者訴訟等。

在主觀公權(quán)利保護(hù)模式的影響下，原告適格之范圍呈擴(kuò)大趨勢。鑒于法院在判斷原告適格時(shí)，存在將“權(quán)利”標(biāo)準(zhǔn)向“權(quán)利+法律上利益”標(biāo)準(zhǔn)作延伸解讀的努力，故探討該模式下的原告適格問題，本質(zhì)上是對“權(quán)益”進(jìn)行釋義的一門學(xué)問。但是，僅需具備事實(shí)上利害關(guān)系(反射利益受損)便可提起的“利害關(guān)系人訴訟”、不考慮權(quán)益因素而由法律特別規(guī)定即可提起的民眾訴訟，仍不被主觀公權(quán)利保護(hù)模式所肯認(rèn)。(21)盛子龍：《撤銷訴訟之訴訟權(quán)能》，載《中原財(cái)經(jīng)法學(xué)》第7期(2001年12月)。以團(tuán)體提起的三類行政訴訟為例：(22)彭鳳至：《論行政訴訟中之團(tuán)體訴訟》，載翁岳生教授祝壽論文編輯委員會(huì)編：《當(dāng)代公法新論》(下)，元照出版有限公司2002年版，第110-116頁；黃錦堂：《論環(huán)境法之訴權(quán)》，載《法令月刊》第62卷第1期(2011年1月)。第一類為團(tuán)體基于維護(hù)自身權(quán)益而起訴(團(tuán)體受害人訴訟)，這與個(gè)人起訴沒有分別，且完全符合“權(quán)利被害人訴訟”或“法律上利益被害人訴訟”的范疇，故在主觀公權(quán)利保護(hù)模式下得以生存；第二、三類分別為團(tuán)體基于維護(hù)其成員權(quán)益而起訴(利己型團(tuán)體訴訟)與基于維護(hù)社會(huì)公益而起訴(利他型團(tuán)體訴訟)，由于主張的是“非自身”利益，故當(dāng)缺乏法律特別規(guī)定時(shí)，二者均不被主觀公權(quán)利保護(hù)模式所承認(rèn)。

(三)法定例外情形：客觀法秩序維持模式下的原告適格

客觀法秩序維持模式的著眼點(diǎn)在于保護(hù)公益、糾正違法行政行為，個(gè)人從中獲得的僅為反射利益，純屬監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)的衍生效果。在該模式下，原告適格的范圍似乎沒有邊界。唯有如此，才能容許更多主體通過訴訟渠道參與到監(jiān)督行政的過程中。例如，權(quán)利或法律上利益的被害人具有訴訟權(quán)能自不待言，就連僅具事實(shí)上利害關(guān)系的主體也不例外。與之相應(yīng)，行政訴訟以“利害關(guān)系人訴訟”為主，要成為適格原告，“只須對其訴之提起具有值得保護(hù)之實(shí)質(zhì)的或理念的、直接的或間接的、現(xiàn)實(shí)的或?qū)淼募叭魏慰梢怨懒恐鏋橐炎恪薄?23)蔡志方：《行政救濟(jì)法新論》，元照出版有限公司2007年版，第165頁。由于權(quán)利、法律上利益或事實(shí)上利益受損在廣義上皆可認(rèn)為具有“利害關(guān)系”，而前兩種情形顯然又同屬“被害人訴訟”的范疇。因此，“利害關(guān)系人訴訟”的特殊之處是將事實(shí)上利益也納入考慮范圍。此外，與這類訴訟仍主張“自身”利益有別，同屬于客觀訴訟的民眾訴訟則主張“非自身”利益或完全不考慮“權(quán)益”因素。在客觀法秩序維持模式下，環(huán)境保護(hù)等對民眾健康產(chǎn)生廣泛影響的特殊領(lǐng)域偶爾也承認(rèn)民眾訴訟的存在。而主觀公權(quán)利保護(hù)模式下被否認(rèn)的利己型團(tuán)體訴訟與利他型團(tuán)體訴訟，在客觀法秩序維持模式下均有生存土壤。

理論上，客觀法秩序維持模式下的原告適格范圍比主觀公權(quán)利保護(hù)模式下寬泛，且越寬泛，則行政機(jī)關(guān)受監(jiān)督的力度越大，有權(quán)啟動(dòng)對法秩序加以維持的主體也越多。然而，市民不應(yīng)借助行政訴訟而變成公共利益之“衛(wèi)士”，進(jìn)而使法院陷入對公共利益的不同闡釋之沖突中；(24)[德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第142頁。且因一國司法資源的有限性、民眾的法律素養(yǎng)參差不齊及訴訟觀念的非理性，在缺乏律師強(qiáng)制代理制度的背景下，民眾訴訟、僅事實(shí)上利益受損的“利害關(guān)系人訴訟”均可能導(dǎo)致司法系統(tǒng)的癱瘓與救濟(jì)功能的疲軟。因此，在客觀法秩序維持模式下，原告適格之范圍僅是第二層次的問題，而第一層次的問題在于有無“法律特別規(guī)定”。由于這些特別規(guī)定尚屬例外之舉，故原告適格之范圍只能反映在有限的列舉情形中，難言“比主觀公權(quán)利保護(hù)模式下更寬泛”。

三、微觀判定進(jìn)路：“主觀公權(quán)利受損”之解讀與原告適格

“一方有義務(wù)”即可導(dǎo)出“對方享有請求權(quán)”，這在私法中較為常見，但在公法上卻未必成立。(25)董保城：《公權(quán)與公務(wù)員怠于執(zhí)行職務(wù)而生之國家賠償責(zé)任之探討》，載《東吳大學(xué)法律學(xué)報(bào)》第7卷第1期(1991年2月)。原因在于公法創(chuàng)設(shè)之義務(wù)旨在實(shí)現(xiàn)公益，而私人從中受益僅具有間接性，遂難以構(gòu)成主觀權(quán)利。相比于民法，行政法少有主觀權(quán)利的直接規(guī)定，加之行政的公益特質(zhì)與行政法的公益規(guī)范取向，人民因公法規(guī)范而獲取的利益多為反射利益，而主觀公權(quán)利之存否則隱晦難辨。(26)李建良：《保護(hù)規(guī)范理論之思維與應(yīng)用——行政法院裁判若干問題舉隅》，載黃丞儀主編：《2010行政管制與行政爭訟》，我國臺(tái)灣地區(qū)“中央研究院”法律學(xué)研究所2011年版，第255頁。從各國發(fā)展趨勢來看，主觀公權(quán)利保護(hù)模式居于主導(dǎo)地位，而反映客觀法秩序維持模式的具體制度(如機(jī)關(guān)訴訟、民眾訴訟、規(guī)范審查之訴)僅為法定例外情形。故在原告適格的判斷上，法院主要面臨“主觀公權(quán)利受損”的解讀問題。

(一)主觀公權(quán)利及其判斷依據(jù)——保護(hù)規(guī)范理論

主觀公權(quán)利的概念起源于德國，從產(chǎn)生背景來看，其以國家法人化、公私法分化、普通法院與行政法院分立為前提。(27)魯鵬宇、宋國：《論行政法權(quán)利的確認(rèn)與功能——以德國公權(quán)理論為核心的考察》，載《行政法學(xué)研究》2010年第3期。而從發(fā)展脈絡(luò)來看，主觀公權(quán)利與反射利益猶如戀生兄弟，對二者的探討總是相伴而生。

1.主觀公權(quán)利之界定及形成機(jī)理

主觀公權(quán)利是指人民基于公法規(guī)定而享有的一定法律上之力，即向國家請求一定作為、不作為或容忍，以實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益。(28)同前注〔12〕，第143頁。就產(chǎn)生條件而言，主觀公權(quán)利須以承認(rèn)國家的人格地位為前提，確立“人民與行政權(quán)之間對等的法律關(guān)系”，(29)李建良：《行政法基本十講》，元照出版有限公司2013年版，第286頁。否則，無法實(shí)現(xiàn)由統(tǒng)治關(guān)系向法律關(guān)系的轉(zhuǎn)化。耶利內(nèi)克認(rèn)為，主觀公權(quán)利是個(gè)人因其國家成員地位而享有的權(quán)利。(30)[德]格奧格·耶利內(nèi)克：《主觀公法權(quán)利體系》，曾韜、趙天書譯，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第49頁。以現(xiàn)代民主法治國家為例，人民不再是國家統(tǒng)治的客體，而是擁有相對于國家的三重遞進(jìn)地位——消極、積極與能動(dòng)地位，(31)盡管出于維持社會(huì)公共秩序的需要，個(gè)人仍存在耶利內(nèi)克所說的相對于國家的第四種地位——被動(dòng)地位，這具體表現(xiàn)為遵守法律的義務(wù)。但即便如此，人民也并非客體或臣民。因?yàn)槭潞髮で缶葷?jì)的渠道仍為人民開啟，且在特定情況下，人民也保留了“不服從”的權(quán)利，這包括：針對法律內(nèi)容之非正當(dāng)性而行使國民抵抗權(quán)；針對行政主體之違法行為而運(yùn)用拒絕權(quán)。相關(guān)討論，可參見何海波：《公民對行政違法行為的藐視》，載《中國法學(xué)》2011年第6期。并據(jù)以享有不同主觀公權(quán)利?；谙麡O地位，人民有權(quán)排除公權(quán)力的侵害，請求國家機(jī)關(guān)賦予其自由實(shí)現(xiàn)利益的必要空間(即自由權(quán))。基于積極地位，人民在滿足法定條件時(shí)可向國家請求給付(即受益權(quán))，后者負(fù)有提供生存照顧的積極義務(wù)?；谀軇?dòng)地位，人民有權(quán)參與國家意志的形成(即參政權(quán))，個(gè)人利益的實(shí)現(xiàn)亦有助于行政對公共目的之正確實(shí)現(xiàn)。(32)[德]奧托·邁耶：《德國行政法》，劉飛譯，商務(wù)印書館 2013年版，第118頁。

與主觀公權(quán)利相對的概念為反射利益，它是指法規(guī)范之目的完全在于保障公共利益而非個(gè)人利益，但個(gè)人卻因法規(guī)范的頒布或據(jù)以作出的行政行為而在事實(shí)上獲益。這種“事實(shí)上利益”包括純粹經(jīng)濟(jì)上的利益、政治上的利益、文化或精神上的利益等。當(dāng)其受損時(shí)，人民無權(quán)訴諸司法救濟(jì)。目前，基于將主觀公權(quán)利擴(kuò)大理解為包含法律上利益在內(nèi)的理論共識(shí)，對主觀公權(quán)利與反射利益的界分，也就和運(yùn)用保護(hù)規(guī)范理論來識(shí)別主觀公權(quán)利屬同一問題的兩面。考慮到主觀公權(quán)利概念的抽象性，對其形成機(jī)理加以剖析，將有助于揭開此概念的神秘面紗。

首先，主觀公權(quán)利形成于“垂直轉(zhuǎn)化的公法關(guān)系”中。公法(尤其是行政法)的功能并非單一地表現(xiàn)為個(gè)人與國家權(quán)限的劃分，而是包含更核心的部分——實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益之均衡以及通過裁決方式化解個(gè)人利益之沖突。(33)翁岳生主編：《行政訴訟法逐條釋義》，五南圖書出版股份有限公司2002年版，第72頁。眾所周知，行政法是調(diào)整一定層次的公共利益與個(gè)人利益關(guān)系之法，這種關(guān)系實(shí)質(zhì)上反映了個(gè)人利益的分離與公共利益的維護(hù)、分配。(34)葉必豐：《行政法的人文精神》，北京大學(xué)出版社2005年版，第59-60頁。從利益內(nèi)容的表象來看，公共利益與個(gè)人利益存在局部的“內(nèi)循環(huán)”關(guān)系。詳言之，個(gè)人利益中被提取、分離的部分集合成為公共利益，而公共利益經(jīng)過維護(hù)且壯大后，又將其部分內(nèi)容提供人民分享。整個(gè)過程可簡化為兩個(gè)環(huán)節(jié)：個(gè)人利益的未提取部分與公共利益的未分享部分呈現(xiàn)彼此界分關(guān)系；而個(gè)人利益的提取部分與公共利益的分享部分則在一個(gè)動(dòng)態(tài)且閉合的循環(huán)“管道”中展現(xiàn)融合關(guān)系之面向。(35)梁君瑜：《公物利用性質(zhì)的反思與重塑——基于利益屬性對應(yīng)權(quán)利(力)性質(zhì)的分析》，載《東方法學(xué)》2016年第3期。透過利益內(nèi)容的表象，由利益背后的沖突關(guān)系觀之，社會(huì)上的無數(shù)個(gè)人利益之間常處于沖突狀態(tài)，當(dāng)原本處于水平關(guān)系上交錯(cuò)沖突的個(gè)人利益被提取并集合成為公共利益后，水平層面的復(fù)雜沖突關(guān)系便被簡化為公法上國家與個(gè)人之間的垂直對立關(guān)系。在這種垂直關(guān)系中，為了保護(hù)個(gè)人、使其免于淪為國家支配的客體，有必要賦予其主觀公權(quán)利，以對抗國家借公益之名而行過度侵害之實(shí)。(36)同前注〔33〕，第72頁。至于因公共利益之維護(hù)而獲益的個(gè)人，由于其個(gè)人利益已被吸納為公共利益的范疇，故不再屬于垂直關(guān)系中的行政相對人，進(jìn)而在行政主體未盡維護(hù)責(zé)任時(shí)，也就只是反射利益受影響。(37)同前注〔21〕。

其次，主觀公權(quán)利與反射利益兼容于“水平保留的關(guān)系”中。上述垂直關(guān)系無法將原本可能發(fā)生的水平糾紛全部轉(zhuǎn)換至垂直方向，故仍殘留有個(gè)人間特別密切關(guān)系之紛爭。(38)賴恒盈：《行政法律關(guān)系論之研究：行政法學(xué)方法論評析》，元照出版有限公司2003年版，第115頁。例如，在高風(fēng)險(xiǎn)性建筑(如核電站)的設(shè)置問題上，從社會(huì)發(fā)展與城市建設(shè)的維度而言無可厚非，但對建筑地址附近的居民(規(guī)劃許可之第三人)而言，卻有著與一般公共利益相沖突的考量。因此，在垂直關(guān)系外，對于那些無法被公共利益所吸收、又具有相反關(guān)系的個(gè)人利益沖突，有必要保留個(gè)人之間的水平關(guān)系架構(gòu)。并且，行政主體也負(fù)有整合、協(xié)調(diào)水平關(guān)系沖突的職責(zé)，除了課予行政主體特別兼顧第三人利益的客觀法上義務(wù)外，還需考量是否以及在多大范圍內(nèi)賦予第三人主觀公權(quán)利，(39)同前注〔33〕，第73頁。即酌定主觀公權(quán)利與反射利益的界限。

2.保護(hù)規(guī)范理論的學(xué)術(shù)史梳理

作為大陸法系判斷主觀公權(quán)利的技術(shù)性工具，保護(hù)規(guī)范理論是指當(dāng)據(jù)以作出被訴行政行為的法規(guī)范不僅保護(hù)公共利益，至少也包含保護(hù)個(gè)人利益的意旨時(shí)，利益減損者將被賦予向法院尋求救濟(jì)的意思力。在該理論誕生前，格伯(Gerber)、格奧格·耶利內(nèi)克(Georg Jellinek)、弗萊納(Fleiner)都曾對主觀公權(quán)利作出富有影響力的闡釋，這對后世保護(hù)規(guī)范理論之誕生產(chǎn)生了直接影響。

普遍認(rèn)為，主觀公權(quán)利之思想最早可追溯至格伯在1852年出版的著作《公權(quán)論》，該論著明確提出了研究主觀公權(quán)利的必要性。(40)王和雄：《論行政不作為之權(quán)利保護(hù)》，三民書局1994年版，第25頁。在格伯看來，個(gè)人不能享有與國家處于對立地位的主觀公權(quán)利，僅當(dāng)作為國家共同體成員并與國家保持政治一致性的范圍內(nèi)，個(gè)人的主觀公權(quán)利才被肯認(rèn)。(41)魯鵬宇：《德國公權(quán)理論評介》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2010年第5期。據(jù)此，彼時(shí)的主觀公權(quán)利實(shí)則受到國家意志的強(qiáng)烈支配，呈現(xiàn)出濃重的義務(wù)性色彩。此外，受君主統(tǒng)治的時(shí)代背景所限，格伯對主觀公權(quán)利內(nèi)容的理解仍十分狹隘，除參政權(quán)屬主觀公權(quán)利外，就連最基本的自由權(quán)也未被其納入。但即便如此，格伯的理論仍開啟了主觀公權(quán)利研究之先河，其“對從私法法規(guī)中提取出私權(quán)的邏輯加以類推，嘗試從公法規(guī)范中提取公權(quán)”(42)[日]原田尚彥：《訴的利益》，石龍?zhí)蹲g，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第30頁。的思路，對后世保護(hù)規(guī)范理論的提出不無啟發(fā)意義。

使格伯的理論進(jìn)一步發(fā)展、實(shí)現(xiàn)主觀公權(quán)利之體系化的是格奧格·耶利內(nèi)克，其思想集中反映在1892年出版的《主觀公法權(quán)利體系》中。關(guān)于主觀公權(quán)利之界定，耶利內(nèi)克在結(jié)合伯恩哈德·溫德沙伊德(Bernhard Windscheid)的個(gè)人“意志權(quán)力”思想與耶林的“利益”學(xué)說之基礎(chǔ)上，認(rèn)為這是一種“為了物質(zhì)或利益，賦予個(gè)人‘借助司法機(jī)關(guān)對抗國家’并‘受法律秩序承認(rèn)和保護(hù)的人的意志權(quán)力’”。(43)[德]米歇爾·施托萊斯：《德國公法史：國家法學(xué)說和行政學(xué)(1800-1914)》，雷勇譯，法律出版社2007年版，第503-504頁。而關(guān)于主觀公權(quán)利產(chǎn)生之理論前提，耶利內(nèi)克認(rèn)為應(yīng)包含三個(gè)方面：(1)法秩序應(yīng)為法主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；(2)國家應(yīng)作為服從于法的法人被承認(rèn)；(3)國家應(yīng)服從自己制定的公法秩序，即自我約束。(44)同前注〔42〕，第30頁。在此基礎(chǔ)上，耶利內(nèi)克提出了著名的“地位理論”，即基于個(gè)人相對國家的消極、積極與能動(dòng)地位，分別產(chǎn)生作為主觀公權(quán)利的自由權(quán)、受益權(quán)與參政權(quán)。(45)同前注〔30〕，第78-79頁。不難發(fā)現(xiàn)，耶利內(nèi)克未能完全擺脫格伯的影響，仍認(rèn)為個(gè)人利益之所以能成為主觀公權(quán)利，乃順應(yīng)公共利益要求的結(jié)果，即僅當(dāng)個(gè)人處于國家分支地位時(shí)才可能享有主觀公權(quán)利。(46)徐銀華、肖進(jìn)中：《行政法上之公權(quán)與反射利益理論的歷史演變》，載《中國行政法之回顧與展望——“中國行政法二十年”博鰲論壇暨中國法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)2005年年會(huì)論文集》，第848頁。盡管“地位理論”遭受過于形式化、各地位間關(guān)系不清且未涉及具體確定的生活關(guān)系等批評，(47)徐以祥：《耶里內(nèi)克的公法權(quán)利思想》，載《比較法研究》2009年第6期。但也應(yīng)承認(rèn)，耶利內(nèi)克在主觀公權(quán)利之界定上已展現(xiàn)出保護(hù)規(guī)范理論的雛形。其將主觀公權(quán)利和反射利益的區(qū)分，與法規(guī)范是意在保護(hù)個(gè)人利益還是公共利益的法意解釋相連接，(48)同前注〔42〕，第284頁。并具體通過探究立法者的意圖來定奪：現(xiàn)行法秩序所明確或默認(rèn)的個(gè)人利益，即主觀公權(quán)利；法秩序雖無保障個(gè)人利益的意圖，但相對人仍獲得有利結(jié)果時(shí)，這種利益即反射利益。

弗萊納嘗試使主觀公權(quán)利的概念更加客觀化。其認(rèn)為當(dāng)國家欲向人民提供給付時(shí)，立法者有兩種方式可選擇：一是賦予人民直接的給付請求權(quán)；二是將法律的執(zhí)行完全交由行政主體，人民只是享有法律執(zhí)行的一種反射效果。(49)同前注〔12〕，第146頁。其中，人民從前者獲得的是主觀公權(quán)利，從后者獲得的是反射權(quán)(Reflexrecht)。(50)在范圍上，弗萊納的“反射權(quán)”概念要比通常談及的“反射利益”概念更窄?！胺瓷錂?quán)”特指法規(guī)范具有保護(hù)個(gè)人利益的意旨，但卻沒有賦予人民訴諸法院的權(quán)能(意思力)。弗萊納進(jìn)一步指出，對于在事務(wù)性質(zhì)上需要使人民的請求適應(yīng)不斷變化的交易情況以及行政主體的財(cái)政給付能力等情形，立法者不宜為人民創(chuàng)設(shè)主觀公權(quán)利，而應(yīng)把法律的執(zhí)行請求權(quán)交由行政主體裁量。(51)同前注〔42〕，第287頁。這種列舉式的說明雖為主觀公權(quán)利之判斷提供了部分客觀依據(jù)，但在現(xiàn)實(shí)生活中，卻依舊無法靈活解決問題。這就意味著最終在認(rèn)定主觀公權(quán)利與反射權(quán)時(shí)，對立法者的意志進(jìn)行解釋仍不可避免。

傳統(tǒng)保護(hù)規(guī)范理論(舊保護(hù)規(guī)范理論)的生成，以“公權(quán)三要素”的提出及其修正為標(biāo)志。詳言之，它由奧特瑪·比勒(Ottmar Bühler)率先提出、經(jīng)由奧托·巴霍夫(Otto Bachof)修正而成。隨后，魯珀特·肖爾茨(Rupert Scholz)對舊保護(hù)規(guī)范理論的解釋方法提出質(zhì)疑，雷納·瓦爾(Rainer Wahl)則以基本權(quán)利的“規(guī)范內(nèi)效果”與“規(guī)范外效果”輔助舊保護(hù)規(guī)范理論的應(yīng)用，并由施密特·阿斯曼(Schmidt-Aβmann)最終形成新保護(hù)規(guī)范理論。

奧特瑪·比勒在其1914年的論文《主觀公權(quán)利及其保護(hù)》中，將主觀公權(quán)利界定為“人民基于法律行為或?yàn)楸Ｗo(hù)個(gè)人利益而制定之強(qiáng)行法規(guī)，得援引該法規(guī)要求國家為某種行為或不為某種行為之法律上地位”。(52)轉(zhuǎn)引自前注〔27〕。在此基礎(chǔ)上，比勒提出了著名的“公權(quán)三要素”，即如果某一法規(guī)具有強(qiáng)制性特點(diǎn)、是為滿足個(gè)人利益而頒布、可供利害關(guān)系人用以迫使管理機(jī)構(gòu)采取一定措施，則認(rèn)為該法規(guī)可產(chǎn)生主觀公權(quán)利。(53)[德]埃貝哈德·施密特-阿斯曼等：《德國行政法讀本》，于安等譯，高等教育出版社2006年版，第302頁。詳言之，其蘊(yùn)含以下要義：(1)法規(guī)范的強(qiáng)制性，即課予行政主體一定作為、不作為或容忍義務(wù)的法規(guī)范未賦予行政主體任何自由裁量空間；(2)法規(guī)范的私益保護(hù)性，即法規(guī)范除具有保護(hù)公共利益的目的外，至少也應(yīng)包含保護(hù)個(gè)人利益的意旨；(3)法規(guī)范的可援用性，即法規(guī)范授予個(gè)人能夠?qū)崿F(xiàn)自身利益的能力(意思力)。

在保留比勒“公權(quán)三要素”框架的基礎(chǔ)上，奧托·巴霍夫經(jīng)過修正，形成了舊保護(hù)規(guī)范理論。首先，在法規(guī)范的強(qiáng)制性方面，既要對“法規(guī)范”之范圍加以限縮，又要對“強(qiáng)制性”之限制予以放寬。前者是指僅于行政系統(tǒng)內(nèi)部發(fā)生效力的規(guī)范即便具有強(qiáng)制性，也不能產(chǎn)生主觀公權(quán)利；后者是指即便法規(guī)范具有裁量性，行政主體也負(fù)有作出無瑕疵裁量決定的義務(wù)，與之對應(yīng)的無瑕疵裁量請求權(quán)亦屬主觀公權(quán)利。其次，在法規(guī)范的私益保護(hù)性方面，采取“有疑義時(shí)推定有私益保護(hù)性”之解釋原則，從而緩和該要件的剛性。(54)同前注〔41〕。最后，在法規(guī)范的可援用性方面，因《聯(lián)邦德國基本法》第19條第4款已賦予人民基于主觀公權(quán)利受損而訴諸法院的可能性，故不必再斟酌個(gè)案中的具體法規(guī)范有無可援用性。

隨著法治國思想與人權(quán)理念的發(fā)展，主觀公權(quán)利的保障問題愈發(fā)受到重視。反觀舊保護(hù)規(guī)范理論，其既將視野局限于個(gè)別的實(shí)定法規(guī)范，又采取極為封閉、嚴(yán)格的解釋方法來推導(dǎo)主觀公權(quán)利。這勢必會(huì)導(dǎo)致個(gè)人權(quán)利空間的收縮，注定無法應(yīng)對日益復(fù)雜與多邊沖突的社會(huì)關(guān)系。于是，標(biāo)榜“超越實(shí)定法規(guī)范與主觀解釋方法”的新保護(hù)規(guī)范理論漸漸崛起。

在魯珀特·肖爾茨看來，舊保護(hù)規(guī)范理論對私益保護(hù)性之判斷存在瑕疵，即當(dāng)判斷法規(guī)范有無保護(hù)個(gè)人利益的意旨時(shí)，首要任務(wù)在于窮盡立法資料，探求立法資料中所反映的立法者之主觀意志。(55)同前注〔26〕，第257-258頁。對此，肖爾茨不以為然，并認(rèn)為正確的做法應(yīng)是從解釋方法上尋求突破，既不應(yīng)受限于立法者的意思，也不應(yīng)只注重事實(shí)觀點(diǎn)而對立法者的意思有所忽略；對主觀公權(quán)利之判斷“不僅應(yīng)依主觀的、目的論的解釋，亦應(yīng)依功能性解釋，亦即主張統(tǒng)合法目的與法效果之解釋方法來探求”。(56)同前注〔38〕，第111頁。這種解釋方法多元化的思路，最終被新保護(hù)規(guī)范理論所借鑒。

雷納·瓦爾對舊保護(hù)規(guī)范理論作了補(bǔ)充。其認(rèn)為主觀公權(quán)利具有雙重依賴性，既取決于立法者制定的法規(guī)范，又取決于基本權(quán)利；但在判斷主觀公權(quán)利時(shí)，為確保法安定性與立法者的形成余地，應(yīng)優(yōu)先從法規(guī)范之解釋中獲得主觀公權(quán)利的依據(jù)。瓦爾同時(shí)指出，不排斥基本權(quán)利通過以下兩種方式輔助保護(hù)規(guī)范理論的運(yùn)用：(1)基本權(quán)利的“規(guī)范內(nèi)效果”，即法規(guī)范應(yīng)優(yōu)先采取“取向于憲法的解釋”，藉此將基本權(quán)利的價(jià)值輻射到法規(guī)范之中，但不及于后者的詳細(xì)內(nèi)容；(2)基本權(quán)利的“規(guī)范外效果”，即在缺乏法規(guī)范基礎(chǔ)時(shí)，若涉及基本權(quán)利的“核心領(lǐng)域”或“憲法確定的保障領(lǐng)域”，則法院將例外地直接從基本權(quán)利導(dǎo)出訴訟權(quán)能。(57)劉如慧：《歐洲法對德國行政法的影響——以個(gè)人權(quán)利保護(hù)之訴訟權(quán)能為例》，載《成大法學(xué)》第17期(2009年6月)。此種將主觀公權(quán)利之依據(jù)擴(kuò)大至基本權(quán)利的觀點(diǎn)，最終被新保護(hù)規(guī)范理論所吸收。

作為新保護(hù)規(guī)范理論的集大成者，施密特·阿斯曼認(rèn)為主觀公權(quán)利之探求仍是法律解釋的任務(wù)，而該任務(wù)不能經(jīng)由確定單純事實(shí)上利益的損害來完成。(58)[德]施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法體系建構(gòu)》，林明鏘等譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第75頁。在解釋方法上，新保護(hù)規(guī)范理論特別重視“客觀化之規(guī)范目的”“規(guī)范構(gòu)造”及“有關(guān)之規(guī)范結(jié)構(gòu)”。(59)同前注〔38〕，第121頁。詳言之，法規(guī)范的保護(hù)目的不能僅由立法者的可證明意志推出，甚至不能優(yōu)先地由此推出，而應(yīng)從探求立法者當(dāng)時(shí)意志的“歷史解釋”中抽離出來，轉(zhuǎn)而立足當(dāng)下的法律秩序并探求“客觀化之規(guī)范目的”。并且，保護(hù)目的之探求也不能只從行政行為所依據(jù)的法規(guī)范著手，而必須通過體系解釋一并考慮周邊的規(guī)范構(gòu)造和制度周邊條件。(60)同前注〔58〕，第75頁。此外，與雷納·瓦爾的觀點(diǎn)不謀而合，阿斯曼也將基本權(quán)利之“規(guī)范內(nèi)效果”與“規(guī)范外效果”加入到新保護(hù)規(guī)范理論的應(yīng)用中?！耙?guī)范內(nèi)效果”意味著在探求“客觀化之規(guī)范目的”時(shí)，離不開合憲性解釋的束縛。換言之，在解釋法規(guī)范時(shí)必須斟酌基本權(quán)利的意旨。而“規(guī)范外效果”則是指當(dāng)法規(guī)范之文意解釋無法導(dǎo)出合憲性解釋的結(jié)果時(shí)，基本權(quán)利將例外作為主觀公權(quán)利的依據(jù)，直接導(dǎo)出行政訴訟之訴訟權(quán)能。(61)同前注〔11〕。

3.新保護(hù)規(guī)范理論下的主觀公權(quán)利判斷

時(shí)至今日，新保護(hù)規(guī)范理論雖面臨不少批評，(62)例如，哥爾德·溫特(Gerd Winter)就認(rèn)為：保護(hù)規(guī)范理論的出發(fā)點(diǎn)是法規(guī)范之保護(hù)目的可以區(qū)分為保護(hù)公益與保護(hù)私益；如此區(qū)分在過去的君主國時(shí)代確有必要，其目的在于劃分出不受王權(quán)支配的自由領(lǐng)域，讓市民透過國會(huì)強(qiáng)制國家在特定政治區(qū)塊也顧及私益；但時(shí)至今日，如此區(qū)分已不合時(shí)宜，因?yàn)閭€(gè)人的保護(hù)已成為國家所有活動(dòng)之目的，所謂的公益必須同時(shí)也在追求私益，純粹的公益政策根本不存在。同前注〔57〕。事實(shí)上，類似的擔(dān)憂也曾指向舊保護(hù)規(guī)范理論。例如，格奧格·耶利內(nèi)克、奧特瑪·比勒、威爾海姆·亨克(Wilhelm Henke)都曾以公、私益的界分困難為由，懷疑保護(hù)規(guī)范理論的根基是否穩(wěn)固。參見趙宏：《保護(hù)規(guī)范理論的歷史嬗變與司法適用》，載《法學(xué)家》2019年第2期。學(xué)界也提出了諸多細(xì)化建議或修正方案。(63)較具代表性的觀點(diǎn)，包括胡伯(P.M.Huber)的“基本權(quán)解釋取向之保護(hù)規(guī)范理論”與普羅伊斯(M.Schmidt-Preuβ)的“沖突調(diào)和公式”。詳見詹鎮(zhèn)榮：《論經(jīng)濟(jì)行政法上之競爭者訴訟》，載《政大法學(xué)評論》第132期(2013年4月)。但因該理論具有足夠的彈性，可容納、統(tǒng)合多種解釋基準(zhǔn)，且能兼容并蓄地考量公益與相沖突的不同面向之私益，故至今仍處于通說地位。那么，在該理論下探討主觀公權(quán)利，與舊保護(hù)規(guī)范理論有何不同？

一般認(rèn)為，新、舊保護(hù)規(guī)范理論主要存在三點(diǎn)區(qū)別。首先，在解釋方法上，舊保護(hù)規(guī)范理論偏重從歷史上的立法者意旨來詮釋法規(guī)范有無保護(hù)私益之目的(主觀解釋方法)，而新保護(hù)規(guī)范理論不僅注重探求客觀化之規(guī)范目的(客觀解釋方法)，還就規(guī)范結(jié)構(gòu)、規(guī)范范圍、適用對象的可確定性等因素予以衡酌。(64)當(dāng)然，新、舊保護(hù)規(guī)范理論之“主觀”與“客觀”解釋取向上的差異，并不是說法院在應(yīng)用新保護(hù)規(guī)范理論時(shí)，可以完全脫逸出立法者的規(guī)范意旨，或恣意讓基本權(quán)利的規(guī)范力進(jìn)入個(gè)案解釋，形成一種基本權(quán)利“效力四射”的狀態(tài)，進(jìn)而破壞憲法賦予立法機(jī)關(guān)形塑及界分基本權(quán)任務(wù)的憲治體制。在涉及國家財(cái)政能力的運(yùn)用、社會(huì)資源的分配、公私利益的平衡及基本權(quán)沖突的調(diào)和等因素時(shí)，司法機(jī)關(guān)仍應(yīng)注重立法者的形成自由。同前注〔26〕，第265頁。如果說舊保護(hù)規(guī)范理論有使解釋結(jié)果淪為主觀臆測之嫌，那么新保護(hù)規(guī)范理論至少淡化了對法規(guī)范制定時(shí)的歷史考量，轉(zhuǎn)而依賴于法院對當(dāng)下情勢的利益評價(jià)。但不可否認(rèn)的是，后者依舊無法避免將價(jià)值立場等主觀因素注入到法規(guī)范目的之解釋中。其次，在對事實(shí)上利益的評價(jià)方面，舊保護(hù)規(guī)范理論將“事實(shí)上利益受損”作為并列于主觀解釋方法的輔助判斷標(biāo)準(zhǔn)：若從法規(guī)范的意旨不難看出其事實(shí)上有利于個(gè)人利益，即可推定其兼有保護(hù)公共利益與個(gè)人利益之目的，(65)同前注〔26〕，第258頁。進(jìn)而存在主觀公權(quán)利。換言之，對法規(guī)范的解釋應(yīng)優(yōu)先從立法資料中尋找依據(jù)，唯有當(dāng)立法資料對“有無保護(hù)個(gè)人利益之意旨”存疑時(shí)，對于那些明顯可預(yù)見的、事實(shí)上有利于個(gè)人利益的法規(guī)范，亦承認(rèn)其可創(chuàng)設(shè)主觀公權(quán)利。(66)[德]哈特穆特·鮑爾：《新舊保護(hù)規(guī)范論》，王世杰譯，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2019年第1期。而在新保護(hù)規(guī)范理論看來，“事實(shí)上利益受損”所產(chǎn)生的僅是反射利益而已。最后，在基本權(quán)利與主觀公權(quán)利的關(guān)系上，舊保護(hù)規(guī)范理論認(rèn)為基本權(quán)利毫無疑問屬于主觀公權(quán)利，憲法中的基本權(quán)利條款當(dāng)然可作為主觀公權(quán)利之依據(jù)。相比而言，新保護(hù)規(guī)范理論雖不否認(rèn)基本權(quán)利可作為主觀公權(quán)利之依據(jù)，但也明確表達(dá)了限制立場：“原則上基本權(quán)的主要功能仍在引導(dǎo)法規(guī)范作合憲性解釋”，故應(yīng)優(yōu)先通過探求法規(guī)范之目的來作判斷。(67)陳柏霖：《論行政訴訟中之“公法上權(quán)利”：從德國法與歐盟法影響下觀察》，元照出版公司2014年版，第58、64頁。

(二)“主觀公權(quán)利受損”的證明程度：可能性理論

原告對其主觀公權(quán)利受損之陳述說明，需達(dá)到何種程度才可導(dǎo)出訴訟權(quán)能？學(xué)理上存在三種觀點(diǎn)。

其一，主張理論認(rèn)為，只要原告向法院明確提出自身“主觀公權(quán)利受損”之主張，即可具備訴訟權(quán)能。這與該主張是否成立無關(guān)，“倘若經(jīng)證明此主張并非正當(dāng)，則其訴即屬無理由，而非不合法”。(68)陳清秀：《行政訴訟之訴權(quán)》，載《軍法?？返?7卷第7期(1991年1月)。因此，僅當(dāng)原告明確表示其主張的并非自身之主觀公權(quán)利時(shí)，法院才會(huì)否定其訴訟權(quán)能。值得注意的是，另有觀點(diǎn)指出，主張理論要求原告之主張必須同時(shí)指摘行政行為在客觀上違法以及在主觀上損害其權(quán)利，理由是并非任何法律地位之負(fù)面影響皆屬對權(quán)利的違法損害。(69)轉(zhuǎn)引自林昱梅：《行政訴訟上“訴訟權(quán)能”要件之探討》，載《行政訴訟制度相關(guān)論文匯編》(第4輯)，我國臺(tái)灣地區(qū)“司法院”2005年印行，第11頁。但在筆者看來，這一認(rèn)識(shí)并不準(zhǔn)確。鑒于行政行為之違法性應(yīng)屬訴的理由具備性問題，故沒必要在審查訴訟權(quán)能時(shí)就提前涉及。

其二，正當(dāng)性理論，也稱有說服性理論，認(rèn)為原告之事實(shí)陳述必須充分到足以使法院作出以下推論：假設(shè)原告陳述的“被訴行政行為違法”為真，則其主觀公權(quán)利必然受損。唯有達(dá)到此程度，原告才具備訴訟權(quán)能。同時(shí)，正當(dāng)性理論并不要求原告證明被訴行政行為之違法為真，其理由在于“行政行為是否(確實(shí))違法”屬訴的理由具備性問題，不宜在審查訴訟權(quán)能(屬訴的合法性問題)時(shí)涉及。

其三，可能性理論強(qiáng)調(diào)原告之事實(shí)陳述必須足以顯示其可能因系爭行政行為而遭受權(quán)利侵害。(70)陳清秀：《行政訴訟法》，元照出版有限公司2015年版，第254頁。若無論采以何種方式觀察，其主張之權(quán)利顯然不可能存在或歸屬于原告，則應(yīng)否定其訴訟權(quán)能。(71)同前注〔21〕。依操作方式上的寬嚴(yán)程度差異，可能性理論又分為“嚴(yán)格說”與“寬松說”。在“嚴(yán)格說”之下，法院以原告有關(guān)“主觀公權(quán)利受損”的事實(shí)陳述為基礎(chǔ)，依下列步驟判斷其適格性：(1)審查原告主張的權(quán)利是否屬被訴行為依據(jù)之法規(guī)范所保護(hù)的主觀公權(quán)利，若為反射利益，則原告不適格；(2)審查原告是否納入上述法規(guī)范所特別保護(hù)的權(quán)利人范圍，且此種保護(hù)不應(yīng)消解于對一般公共利益的保護(hù)中；(3)審查被訴行為是否有違法并因此侵犯原告主觀公權(quán)利的“可能性”。可見，“嚴(yán)格說”僅在步驟三貫徹可能性理論，而步驟一、二對證明程度的要求更高。相比而言，“寬松說”則在所有審查步驟均貫徹可能性理論：(1)審查原告主張的權(quán)利是否“有可能”屬被訴行為依據(jù)之法規(guī)范所保護(hù)的主觀公權(quán)利；(2)審查原告是否“有可能”納入上述法規(guī)范特別保護(hù)的權(quán)利人范圍；(3)同“嚴(yán)格說”的步驟三?？梢姡瑹o論“嚴(yán)格說”還是“寬松說”，都將“行政行為是否有可能違法”納入考量。至于“行政行為是否(確實(shí))違法”，仍應(yīng)屬于訴的理由具備性問題。

在筆者看來，法院在審查原告適格這一訴的合法性問題時(shí)，若認(rèn)為僅需提出主觀公權(quán)利受損之主張便屬適格原告，則此種放棄審查的做法最終僅可保證原告“明確”而非“適格”。相反，若認(rèn)為需達(dá)致“假設(shè)被訴行為違法，則原告之主觀公權(quán)利必受損”的證明程度，則相當(dāng)于在實(shí)體審理前就預(yù)判了訴的理由具備性問題。換言之，在主張理論下，法院無法依靠原告適格來防止民眾訴訟，而正當(dāng)性理論又走向另一極端，對原告證明“主觀公權(quán)利受損”的要求過嚴(yán)。相比之下，可能性理論既可發(fā)揮適度的篩選功能，進(jìn)而避免濫用訴訟程序，又符合訴訟法學(xué)理上將訴的合法性與訴的理由具備性區(qū)分審查的精神，進(jìn)而一定程度上減輕了法院在審查訴的合法性要件時(shí)的負(fù)荷，因而更可取。(72)同前注〔33〕，第81頁。

四、協(xié)作之道：兩種判定進(jìn)路的應(yīng)然關(guān)系及其現(xiàn)實(shí)意義

(一)單一進(jìn)路面臨的尷尬及其突圍

兩種判定進(jìn)路彼此“孤軍奮戰(zhàn)”，必將面臨以下尷尬：就宏觀判定進(jìn)路而言，在明確一國行政訴訟制度的功能定位為主觀公權(quán)利保護(hù)進(jìn)而將目光鎖定于“權(quán)益”釋義學(xué)后，該進(jìn)路僅粗略地揭示了行政訴訟保護(hù)“權(quán)利+法律上利益”及二者跟原告適格相關(guān)聯(lián)，卻無法勾勒出原告適格的完整認(rèn)定公式：原告適格=權(quán)利要件(主觀公權(quán)利存在)+侵害要件(主觀公權(quán)利有可能受損)。等號(hào)右邊的兩項(xiàng)內(nèi)容分別涉及保護(hù)規(guī)范理論與可能性理論的理解及應(yīng)用，而這需要借助微觀判定進(jìn)路方可完成。就微觀判定進(jìn)路而言，對于一國行政訴訟制度的功能定位為客觀法秩序維持的情形，解讀“主觀公權(quán)利受損”將淪為無的放矢之舉。已有學(xué)者意識(shí)到微觀判定進(jìn)路的局限性，并一針見血地指出，該進(jìn)路以保護(hù)規(guī)范理論作為突破口，然而保護(hù)規(guī)范理論卻是建立在以下基礎(chǔ)上：將行政訴訟理解為“行政法上的權(quán)利救濟(jì)制度”，在一定意義上固守“主觀訴訟”原則，起訴者所主張的利益必須作為其個(gè)別性利益加以保護(hù)，而非被吸收到一般公益之中。(73)王天華：《行政實(shí)體法的保護(hù)與行政訴訟原告資格——從“保護(hù)規(guī)范理論”看我國的行政訴訟原告資格認(rèn)定問題》，載應(yīng)松年、馬懷德主編：《當(dāng)代中國行政法的源流：王名揚(yáng)教授九十華誕賀壽文集》，中國法制出版社2006年版，第794頁。換言之，當(dāng)行政訴訟側(cè)重于以“行政權(quán)的監(jiān)督機(jī)制”之面孔出現(xiàn)時(shí)，保護(hù)規(guī)范理論與微觀判定進(jìn)路都將喪失用武之地。綜上，單一進(jìn)路下對原告適格的判定缺乏周延性。

面對單一進(jìn)路下的尷尬，筆者認(rèn)為，將兩種判定進(jìn)路的應(yīng)然關(guān)系定位于“先宏觀后微觀”的協(xié)作關(guān)系，乃突圍之關(guān)鍵。這在操作層面上可分為兩個(gè)步驟：

首先，對一國行政訴訟制度的功能定位進(jìn)行判斷。行政訴訟之功能定位，旨在回答一國基于何種目的來完成其行政訴訟的整體制度架構(gòu)。而行政訴訟之目的則是一國基于特定時(shí)期的不同社會(huì)需求，從行政訴訟固有的糾紛解決、權(quán)利救濟(jì)與監(jiān)督行政的三重性質(zhì)中擇取一種或幾種予以追求。故而，一國行政訴訟制度的功能定位應(yīng)取決于該國行政訴訟之單一目的，抑或是多重目的中居首位者。這在域外經(jīng)驗(yàn)中可找到例證。例如，采主觀公權(quán)利保護(hù)模式的德國并非不顧及客觀法秩序之維持，只不過是權(quán)利救濟(jì)被放在該國行政訴訟目的之首位。學(xué)者施密特·阿斯曼對此的總結(jié)是：“依德國法之體系架構(gòu)，行政法院之審判制度，首要是保障主觀的權(quán)利，其次才是行政的客觀性控制?！?74)Eberhard Schmidt-Aβmann：《憲法理念對行政訴訟之影響》，林明鏘譯，載翁岳生教授祝壽論文編輯委員會(huì)編：《當(dāng)代公法新論》(下)，元照出版有限公司2002年版，第387頁。又如，即便在偏重行政合法性控制的法國，也并非不保障權(quán)利被害者，(75)同前注〔19〕，第117頁。只不過是監(jiān)督行政被放在了該國行政訴訟目的之首位。真實(shí)的情況是“法國行政法院的法官被要求必須兼顧公益與私益的保護(hù)，同時(shí)必須確保行政之適法性以及公權(quán)力的責(zé)任”。(76)張惠東：《司法裁判、行政裁判抑或是純粹行政？——法國行政法學(xué)的基礎(chǔ)課題》，載《臺(tái)北大學(xué)法學(xué)論叢》第77期(2011年3月)。

其次，基于功能定位上的分殊，實(shí)行“權(quán)益”釋義學(xué)與搜索法定例外情形的雙軌制。我國“權(quán)益”釋義學(xué)具體涉及的法規(guī)范包括《行政訴訟法》(2014年)(以下簡稱“新法”)第2條的“合法權(quán)益”與第25條第1款的“利害關(guān)系”。盡管第2條對“合法權(quán)益”采“原告認(rèn)為”的主觀標(biāo)準(zhǔn)，但真正決定案件走向的則是“法院如何認(rèn)為”，故有無“利害關(guān)系”才是關(guān)鍵。而對“利害關(guān)系”作出解讀成為主觀訴訟原告適格判定的第二步。相比之下，客觀訴訟原告適格判定的第二步則體現(xiàn)為搜索法定例外情形。除新法第25條第4款關(guān)于檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的規(guī)定外，《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)第12條第6項(xiàng)也隱含客觀訴訟原告適格的例證，即不滿足“根據(jù)自身生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要”的信息公開申請人將被法院駁回訴訟請求，而非駁回起訴。(77)值得一提的是，自2019年5月15日起施行的新《政府信息公開條例》已取消“根據(jù)自身生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要”之限定，故《規(guī)定》也應(yīng)盡快作出相應(yīng)的調(diào)整。這意味著申請人即便不為自身利益起訴，其作為原告的適格性也未被否定。此種立場也與部分學(xué)者提倡的信息公開訴訟具備客觀訴訟面向這一點(diǎn)不謀而合。(78)王貴松：《信息公開行政訴訟的訴的利益》，載《比較法研究》2017年第2期；江必新、梁鳳云：《政府信息公開與行政訴訟》，載《法學(xué)研究》2007年第5期。此外，有觀點(diǎn)認(rèn)為新法第25條第2、3款提及的原告資格轉(zhuǎn)移亦屬客觀訴訟之典型例證。(79)陳鵬：《行政訴訟原告資格的多層次構(gòu)造》，載《中外法學(xué)》2017年第5期。但在筆者看來，原告資格轉(zhuǎn)移對主、客觀訴訟均可能涉獵，這需要在個(gè)案中作具體分析：若死者被侵犯的權(quán)利可轉(zhuǎn)移于近親屬，或即便不可轉(zhuǎn)移，但排除該侵害所生的賠償費(fèi)等利益可由近親屬享有，則此時(shí)近親屬是維護(hù)自身權(quán)益而起訴，故為主觀訴訟；若死者被侵犯的權(quán)利不可轉(zhuǎn)移亦無法產(chǎn)生近親屬的相關(guān)利益，則此時(shí)近親屬雖以自己名義起訴，但維護(hù)的卻是他人(死者)的權(quán)益，故為客觀訴訟且構(gòu)成法定訴訟擔(dān)當(dāng)。在訴訟法學(xué)上，訴訟擔(dān)當(dāng)人是形式正當(dāng)當(dāng)事人，與作為實(shí)體法律關(guān)系主體的實(shí)質(zhì)正當(dāng)當(dāng)事人相分離，而二者皆為適格原告。因訴訟擔(dān)當(dāng)人作為適格原告并不以其權(quán)利受被訴行政行為侵害為前提，故可作為客觀訴訟原告適格的一個(gè)例證。因此，除新法第25條外，需要搜索的法定例外情形至少還包括《規(guī)定》第12條與我國實(shí)定法規(guī)范中涉及的訴訟擔(dān)當(dāng)條款。(80)我國涉及訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)膶?shí)定法規(guī)范還包括：《最高人民法院關(guān)于適用〈行政訴訟法〉的解釋》第16條第2款(聯(lián)營企業(yè)、中外合資或合作企業(yè)之聯(lián)營、合資、合作各方以自己的名義，為維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益而起訴)、第17條(非營利法人的出資人、設(shè)立人以自己的名義，為維護(hù)法人合法權(quán)益而起訴)、第18條第1款(業(yè)主委員會(huì)以自己的名義，為維護(hù)業(yè)主共有利益而起訴)以及《公司法》第151條(股東以自己的名義，起訴侵犯公司合法權(quán)益的他人。注：此處的“他人”自然包含行政機(jī)關(guān)在內(nèi))等。

(二)兩種進(jìn)路相協(xié)作的現(xiàn)實(shí)意義

1.扭轉(zhuǎn)客觀訴訟原告適格問題被長期忽視的局面

我國前、后兩部《行政訴訟法》在原告適格的問題上均持主觀訴訟立場，這使宏觀判定進(jìn)路單純以“權(quán)益”釋義學(xué)來判斷原告適格，進(jìn)而使保護(hù)規(guī)范理論在微觀判定進(jìn)路中被奉為圭臬。隨著2017年檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的條款被寫入新法以及2018年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》出臺(tái)，以此為契機(jī)構(gòu)建我國客觀訴訟機(jī)制的呼聲漸起。(81)劉藝：《構(gòu)建行政公益訴訟的客觀訴訟機(jī)制》，載《法學(xué)研究》2018年第3期。事實(shí)上，即便沒有上述兩大標(biāo)志性事件，新法第12條第2款與第74條第1款第2項(xiàng)也早已為客觀訴訟留下制度空間。其中，第12條第2款規(guī)定：“除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件。”而第12條第1款第12項(xiàng)作為兜底條款，已明確指出法院受理因“人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益”受侵犯而提起的行政訴訟。一般認(rèn)為，此處的“等”屬于“等外等”，這意味著“合法權(quán)益受侵犯”便足以覆蓋所有主觀訴訟情形。若以法條之設(shè)置并非多此一舉作為邏輯前提的話，那么第2款實(shí)則意在“使立法機(jī)關(guān)能夠基于立法政策的考量，如通過設(shè)置客觀訴訟等法定事項(xiàng)，將原本與權(quán)益救濟(jì)無關(guān)的事項(xiàng)也納入行政訴訟范圍”。(82)朱芒：《概括主義的行政訴訟“受案范圍”——一種法解釋路徑的備忘錄》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第6期。此外，新法第74條第1款第2項(xiàng)也隱含客觀訴訟的因子，其規(guī)定“對原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響的”程序輕微違法之行政行為，將由法院作出確認(rèn)違法的實(shí)體判決(而非裁定駁回起訴)。這意味著即便起訴者的權(quán)利未受實(shí)際影響，該起訴仍被納入受案范圍，(83)該項(xiàng)內(nèi)容與《最高人民法院關(guān)于適用〈行政訴訟法〉的解釋》第1條第2款第10項(xiàng)相矛盾，后者規(guī)定“對權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為”不屬于行政訴訟的受案范圍。如果要對此加以合理解釋的話，只能說第10項(xiàng)所規(guī)定的僅僅是主觀訴訟的受案范圍標(biāo)準(zhǔn)。至于客觀訴訟的受案范圍問題，可采取法律擬制的方式，依托新法第12條第2款來實(shí)現(xiàn)。而起訴者仍為適格原告。

在客觀訴訟中，因原告適格不以“主觀公權(quán)利受損”為要件，而更多體現(xiàn)為政策考量之結(jié)果，故保護(hù)規(guī)范理論的圭臬地位在一定程度上造成了客觀訴訟原告適格問題被長期忽視的局面。與構(gòu)建客觀訴訟機(jī)制的呼聲相因應(yīng)，宏觀與微觀兩種判定進(jìn)路應(yīng)相互協(xié)作。對于功能定位為客觀法秩序維持的情形，應(yīng)及時(shí)轉(zhuǎn)向?qū)?shí)定法規(guī)范中原告適格之特殊規(guī)定的搜索。

2.避免對“主觀公權(quán)利受損”作無謂解讀

唯有在主觀訴訟中，闡明主觀公權(quán)利的形成機(jī)理、判斷依據(jù)及原告對主觀公權(quán)利受損之主張所需達(dá)致的證明程度，對判定原告適格而言才有意義。若搜索發(fā)現(xiàn)有客觀訴訟原告適格的法定例外情形，則無須轉(zhuǎn)入對“主觀公權(quán)利受損”的解讀之中。

縱觀我國司法實(shí)踐，法院對保護(hù)規(guī)范理論與可能性理論的運(yùn)用已愈發(fā)頻繁與細(xì)化。例如，在趙幸峰訴河南省政府不履行法定職責(zé)案中，最高人民法院雖未明確提及保護(hù)規(guī)范理論，但其裁判理由卻隱含該理論之邏輯：再審申請人的主張雖符合《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第66條第6款……但此規(guī)定旨在維護(hù)公共利益，并非保障舉報(bào)人自身權(quán)益；再審申請人主張的是公眾之權(quán)利，而非其自身的主觀權(quán)利。(84)(2017)最高法行申4076號(hào)行政裁定書。此外，在武玉明等訴張家口市政府行政登記案中，最高法院認(rèn)為：“只有相關(guān)行政法要求行政機(jī)關(guān)，在作出被訴行政行為時(shí)必須對某人的特定權(quán)益予以考慮甚至必須予以保護(hù)，才能認(rèn)定法律上利害關(guān)系的存在?！边@同樣隱含保護(hù)規(guī)范理論的意旨。參見(2018)最高法行申1491號(hào)行政裁定書。又如，在關(guān)卯春等訴住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部等行政復(fù)議案中，最高人民法院直接對保護(hù)規(guī)范理論作出解釋：“以行政機(jī)關(guān)作出行政行為時(shí)所依據(jù)的行政實(shí)體法和所適用的行政實(shí)體法律規(guī)范體系，是否要求行政機(jī)關(guān)考慮、尊重和保護(hù)原告訴請保護(hù)的權(quán)利或法律上的利益(以下統(tǒng)稱權(quán)益)，作為判斷是否存在公法上利害關(guān)系的重要標(biāo)準(zhǔn)……只有當(dāng)起訴人訴請保護(hù)的權(quán)益，恰好落入行政機(jī)關(guān)作出行政行為時(shí)所依據(jù)的行政實(shí)體法律規(guī)范的保護(hù)范圍時(shí)，起訴人的原告主體資格才能被承認(rèn)?！?85)(2017)最高法行申4361號(hào)行政裁定書。該案同時(shí)隱含可能性理論之立場：“(原告)訴請保護(hù)環(huán)境利益……如其能證明環(huán)境利益有受到行政行為侵害的可能性且行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮其環(huán)境利益，人民法院當(dāng)然應(yīng)承認(rèn)其原告主體資格?！?86)同前注〔85〕。而在徐聞縣邁陳村討墩經(jīng)濟(jì)合作社訴徐聞縣政府行政登記案中，最高人民法院更是明確指出：“原告資格中的利害關(guān)系應(yīng)當(dāng)以‘可能性’為標(biāo)準(zhǔn)。”(87)(2017)最高法行再41號(hào)行政裁定書。此外，在北京華乳天元乳業(yè)有限公司訴瑪納斯縣政府其他行政行為案中，最高人民法院認(rèn)為：“行政訴訟法上的‘利害關(guān)系’重在考慮行政行為對相對人以及其他公民、法人或者其他組織是否產(chǎn)生實(shí)際影響的可能?！边@同樣是對可能性理論的明示。參見(2018)最高法行申837號(hào)行政裁定書。類似觀點(diǎn)在劉廣明訴張家港市政府行政復(fù)議案中也有體現(xiàn)。(88)在本案中，最高人民法院對保護(hù)規(guī)范理論作了與關(guān)卯春案相同的解讀，也展現(xiàn)出可能性理論之立場：“只有主觀公權(quán)利……受到行政行為影響，存在受到損害的可能性的當(dāng)事人……才具有原告主體資格(原告適格)?！眳⒁?2017)最高法法行申169號(hào)行政裁定書。但是，法院對保護(hù)規(guī)范理論與可能性理論的運(yùn)用并非沒有界限。上述劉廣明案的最大意義便是對這兩大理論之適用界限予以明示：“在原告主體資格上……仍然堅(jiān)持原告本人需要提供證據(jù)證明其存在與普通公眾不同的獨(dú)特的權(quán)益，且該種權(quán)益受行政實(shí)體法律規(guī)范所保護(hù)，并存在為被訴行政行為侵害的可能性；法律明確規(guī)定其屬于可以直接提起公益訴訟的主體除外?！?89)同前注〔88〕。換言之，當(dāng)法律規(guī)定可提起公益訴訟(屬客觀訴訟)時(shí)，原告適格將被直接認(rèn)定。此時(shí)，應(yīng)避免以保護(hù)規(guī)范理論與可能性理論對“主觀公權(quán)利受損”作無謂解讀。