環(huán)境風險規(guī)制新論

周 元 松

(北京大學 法學院，北京 100871)

有效環(huán)境治理是國家經(jīng)濟發(fā)展轉(zhuǎn)型中面臨的嚴峻挑戰(zhàn)，其與經(jīng)濟效益的沖突往往直接導致政府決策難。從各國發(fā)展進路來看，“先污染后治理”的思路較為普遍。這是因為，作為公共資源的自然環(huán)境曾一度被認為取之不盡用之不竭且符合理性人“搭便車”的決策考慮，因此,無節(jié)制的開采開發(fā)成為工業(yè)化時代和工業(yè)化過程的顯著特征。直至環(huán)境污染治理成為國民的普遍呼聲，環(huán)境治理才逐漸從公眾訴求上升為政府的治理責任。自20世紀70年代起，隨著聯(lián)合國人類環(huán)境會議的召開，環(huán)境問題也上升為國際議題，成為國家間協(xié)調(diào)尤其是發(fā)達國家與發(fā)展中國家間需要協(xié)調(diào)的突出矛盾。然而，由于發(fā)展不平衡和環(huán)境治理能力差異等原因，作為世界難題的環(huán)境治理仍未在國際間達成根本一致。即便聚焦國內(nèi)視野，行之有效的環(huán)境風險規(guī)制工具也存有爭議?！耙延醒芯繉Νh(huán)境政策—創(chuàng)新—績效的關(guān)系仍未得到明確結(jié)論，且大多只是探討環(huán)境政策工具對環(huán)境績效的影響，而缺乏對環(huán)境政策組合作用的深入研究?！盵1]已有環(huán)境政策工具均是以其在環(huán)境風險規(guī)制方面的比較優(yōu)勢成為替代先前政策工具的主要理由，呈現(xiàn)出一種鮮明的效果反饋導向、民主自由傾向和線性演進特征，但仍然存在著各種各樣的問題。

一、環(huán)境風險規(guī)制的三種理論范式

(一)國家干預(yù)主義與命令型規(guī)制手段

命令型規(guī)制手段在二戰(zhàn)后經(jīng)濟重建過程中得到普遍運用，是凱恩斯主義在環(huán)境保護領(lǐng)域的具體應(yīng)用。因為環(huán)境問題被視為市場自由的惡性結(jié)果，公眾的普遍判斷自然是缺乏監(jiān)管規(guī)制，環(huán)境治理作為其政治訴求成為政府的治理義務(wù)。于是，政府采取如同經(jīng)濟金融領(lǐng)域的規(guī)制辦法應(yīng)對環(huán)境問題。

政府采取干預(yù)—命令的規(guī)制手段固然有其歷史原因，但從理論上來看，更多是因為市場面對作為公共資源的環(huán)境治理時的失效，以及由于環(huán)境治理的專業(yè)性、商業(yè)秘密保護等限制所帶來的困境?！碍h(huán)境治理具有公共物品的屬性和特征，有較強的公共性、社會性和公益性?！盵2]一方面，由于環(huán)境治理的公共性，很難適用市場機制進行有效激勵；另一方面，“風險系于不確定性，風險規(guī)制的難題在于規(guī)制者必須于不確定中決策”[3]103。這種不確定性源于信息的不對稱，在最普遍的情境下，規(guī)制者與被規(guī)制者之間存在一定利益上的對立關(guān)系。出于自利和逐利的考慮，研發(fā)和生產(chǎn)產(chǎn)品的被規(guī)制者雖然是最能夠解決信息不對稱問題的一方主體，但在現(xiàn)實中幾乎不會自覺提供真實全面的信息。面對這種信息壁壘，政府能夠采取的最直接辦法就是通過命令型的事前事后規(guī)制措施進行約束。

(二)市場自由主義與激勵型規(guī)制手段

伴隨著凱恩斯主義的式微與新自由主義的崛起，新制度經(jīng)濟學開始影響發(fā)達國家的治理模式。政府權(quán)力限縮，以市場機制為核心，充分利用價格信號、供求規(guī)律和稅費機制的激勵型規(guī)制手段成為政府處理其與市場主體關(guān)系的主要舉措。激勵型規(guī)制手段的出臺直接與政府治理模式普遍轉(zhuǎn)型有關(guān)，同時也是為了克服命令型規(guī)制手段單向度強制性的措施弊端。相對于從功能上側(cè)重事后監(jiān)管的命令型規(guī)制(效果的實現(xiàn)要依靠對違反命令的懲戒)而言，激勵型規(guī)制手段更多側(cè)重于事前和過程中的監(jiān)管，其目的是通過激勵實現(xiàn)市場主體即排污企業(yè)的自覺轉(zhuǎn)型。

(三)民主主義范式理論與協(xié)商型規(guī)制手段

1.民主主義范式與科學主義范式之爭

風險指損害等不利結(jié)果的可能性。具體來說包括兩層含義：損失的嚴重程度和損失發(fā)生的可能大小。長期以來，風險被視做技術(shù)問題和自然發(fā)生，并未被各國政府的規(guī)制目標所覆蓋。伴隨著現(xiàn)代社會學的發(fā)展，尤其在貝克和盧曼的影響下，人們越來越認識到社會中的風險與行為的選擇密切相關(guān)，人為風險進入社會學議題。進一步的研究首先認識到：風險的復雜性在于人類復雜的行為過程與不受人類意志影響的自然規(guī)律交織作用。相對應(yīng)地，人類認識風險的行為也區(qū)分為技術(shù)過程的風險評估與政策過程的風險評價或風險管理[4]。在風險評估環(huán)節(jié)，科學家無需考慮社會因素，僅客觀地通過數(shù)據(jù)信息的收集測算即可，而風險評價或風險管理則需要考慮復雜社會情境中的應(yīng)用問題，需要在科學評估揭示出的因果關(guān)系基礎(chǔ)上進行更廣泛價值要素的平衡，綜合“經(jīng)濟效率、政治權(quán)衡、社會價值取向”等問題作出規(guī)范性判斷[5]135。

科學主義范式強調(diào)專業(yè)意見在風險規(guī)制中的應(yīng)用[5]93，而民主主義范式則強調(diào)民主和價值的判斷。比之于科學主義范式的以客觀采取科學工具衡量風險，民主主義范式更側(cè)重于主觀意見[6]105。雖然公眾的意見不如專家意見更具專業(yè)性，但也不容忽視。一方面，作為科學過程的專家評估僅僅考慮風險領(lǐng)域的量化因素，而決策者進行風險評價時卻需要綜合占比甚至更重的公眾等多方意見要素；另一方面，正因為二者存在分歧，才更需要一個交流機制，實現(xiàn)雙方的對話以減少隔閡。因此，民主主義范式更多地為治理者所接受，但并非作為對科學主義的替代。以信息交流為典型代表的協(xié)商型規(guī)制手段是民主主義范式啟發(fā)下的環(huán)境規(guī)制措施產(chǎn)物。

2.美國TRI環(huán)境治理的成功實踐

TRI即有害物質(zhì)排放目錄制度。該制度要求具有一定規(guī)模、有害物質(zhì)排放數(shù)量達到一定規(guī)模的企業(yè)每年報告有害物質(zhì)的排放量和廢棄物的移動量,美國環(huán)境署將其做成數(shù)據(jù)庫并在網(wǎng)上公開。數(shù)據(jù)的獲取通過格式化的表單內(nèi)容，政府在這個過程中僅是數(shù)據(jù)的收集者和公開者，不做減排的義務(wù)要求；在信息披露的過程中，媒體也會充當宣傳和解讀的角色?；谶@一簡單過程形成了一種公開的信息交流。而令所有人驚訝的是，在沒有強制義務(wù)或命令的情況下，大量的企業(yè)卻自發(fā)建立起一套詳實的減排計劃，而且每年把其當做重要的目標不斷推動排放量的下降。TRI的實踐似乎在更少的干預(yù)下繞過了信息困境，直接達成了減少污染的規(guī)制效果。

TRI的創(chuàng)新可以歸結(jié)為對信息交流的規(guī)制應(yīng)用。首先，通過媒體的報道和環(huán)保組織宣傳，充分吸引公眾對這一涉及公共利益問題的普遍關(guān)注。而報道通過大眾便于接受的語言去解釋和宣傳TRI，收到的效果是：企業(yè)迫于曝光壓力及其面臨的道德譴責和聲譽受損以及公民可能因“避害”而要求企業(yè)遷出直接造成的利益減損等而減少對環(huán)境的污染。其次，政府的做法不同于以往的規(guī)制手段，關(guān)鍵的優(yōu)勢在于創(chuàng)新了信息的發(fā)生機制。按照統(tǒng)一格式的內(nèi)容收集信息并一并置于公眾的監(jiān)督之下，這就使企業(yè)之間也建立起一種監(jiān)督和競爭關(guān)系。因為每年都會進行公開的TRI即實時的信息更新，企業(yè)的品牌追求不容許他們在任一公開場合的形象受損，更何況是公眾關(guān)心的切身問題。最后，減排的成功實踐可以促進企業(yè)間的自覺經(jīng)驗交流，數(shù)據(jù)信息更是直接為企業(yè)內(nèi)部有志于減排的管理者提供有效參考。TRI奏效的關(guān)鍵在于形成了信息的交流環(huán)，而非停留在信息公開階段。這種交流得益于公開的信息比較準確地傳遞到了希望了解相關(guān)風險的主體處(政府、公眾)，信息接收者對于信息的反應(yīng)同樣清晰地傳遞到企業(yè)，從而轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N良性的壓力。如此，便通過信息間的動態(tài)交流形成了一套行之有效的協(xié)商規(guī)制路徑。

二、基于成本收益考量的比較分析

(一)命令型規(guī)制手段的績效分析

1.命令型規(guī)制優(yōu)劣勢的價值判斷

命令型規(guī)制手段如前所述，強調(diào)國家權(quán)力的行使及其威懾效果，雖然是最為傳統(tǒng)的規(guī)制類型，但實證分析多表明命令型規(guī)制手段產(chǎn)生的效果甚至要優(yōu)于激勵型規(guī)制手段。這主要源于命令型規(guī)制手段對于體制資源的應(yīng)用便捷，以及加大違法成本直接產(chǎn)生威懾效果所獲取的較高效率。具體來說，一方面，設(shè)立各種環(huán)境標準需要協(xié)同審計部門等市場監(jiān)管機構(gòu)，進行環(huán)境司法、環(huán)境執(zhí)法自然也需要運用各種體制資源，但是這并沒有擴大或增加原先的機構(gòu)職能，只是體制資源的應(yīng)用領(lǐng)域有所區(qū)別。這意味著不僅不需要增加額外的體制成本，而且現(xiàn)行的體制慣性就高度契合命令型規(guī)制這種自上而下的、單向度、高強度的環(huán)境治理方式。另一方面，雖然這種單向規(guī)制無法收到激勵企業(yè)自主減排的效果，甚至因為如王明遠所說的命令規(guī)制下規(guī)制者與被規(guī)制者之間的“貓鼠關(guān)系”，二者勢必不可能展開合作，被規(guī)制者更大的動力在于逃避追捕，而規(guī)制者的目的則在于消滅被規(guī)制者的污染行為[7]。因此命令型規(guī)制手段常常演變?yōu)橐环N“游擊戰(zhàn)”，卻可以產(chǎn)生普遍的威懾效應(yīng)。這種威懾效應(yīng)直接源自企業(yè)對于違法成本和違法收益的理性分析?；谶@種來自于被規(guī)制者的自我理性選擇，命令型規(guī)制手段才得以產(chǎn)生深遠的輻射效果。

2.命令型規(guī)制與激勵型規(guī)制的比較分析

命令型減排規(guī)制措施不僅不是一種落后、傳統(tǒng)的規(guī)制手段，而且具有基礎(chǔ)性和保障性的作用。激勵型減排規(guī)制對命令型減排規(guī)制的依賴體現(xiàn)在規(guī)制指標的確定和規(guī)制制度的執(zhí)行兩個層面。在規(guī)制指標確定層面，無論是減排稅的稅率還是排放總量目標的確定，都需要在真實數(shù)據(jù)所測算的成本之上進行設(shè)定。數(shù)據(jù)的來源憑借政府外的手段獲取會因為排污企業(yè)的自利考慮致使數(shù)據(jù)失真、政策失效。在執(zhí)行層面，補貼政策能否奏效直接取決于命令規(guī)制手段的運用。如果命令規(guī)制手段存在缺漏，懲罰性措施形成的排污成本小于企業(yè)排污收益，排污行為同樣難以制止；排放稅稅負的計算等于企業(yè)實際排放量與一定稅率的乘積，而稅率是國家法律的強制性規(guī)定；在排放權(quán)交易領(lǐng)域，交易的前提也有賴于對真實排污量的摸排，交易標的等的審核必須依賴命令型手段的實時監(jiān)控，否則，即便是平臺介入也無法獲得真實有效的信息。另外，從市場交易來看，排放權(quán)交易的存續(xù)需要保證排放權(quán)的稀缺性；長遠來說，排放總量必須逐步下降，排放總量目標的設(shè)定和實施當然也需要命令型減排規(guī)制的參與[8]。

(二)激勵型規(guī)制手段的績效分析

1.激勵型規(guī)制優(yōu)劣勢的價值判斷

雖然命令型規(guī)制手段扎牢了“不敢污染”的制度籠子，但即便是規(guī)制者也清楚命令型規(guī)制無法根除環(huán)境問題，不能形成長效機制，最終只能陷入一種事后補救的怪圈。而事后的懲戒和補救既無法改變環(huán)境損害的既定事實，也因為修復技術(shù)、修復周期等因素醞釀出更多的不確定性。長此以往的惡性循環(huán)將導致違法投機的反彈、執(zhí)法成本的提升、俘獲規(guī)制的產(chǎn)生等諸多問題。命令型規(guī)制效果受限的根本原因在于對被規(guī)制者而言，這些往往是資源集約型的企業(yè)被要求在環(huán)保方面采取必要的措施不僅不能助力其經(jīng)濟效益的增長，反而會限制其當前的收益，這種雙重損失是誘使被規(guī)制者鋌而走險的根源。況且，信息困境依然是命令型規(guī)制在訂立階段不得不面臨的問題，對于企業(yè)真實污染情況的信息掌控在拒絕合作的企業(yè)一方，政府獲取信息存在困難。另外，制定標準時通常只能以環(huán)境污染信息的中位數(shù)作為參考標準制定的依據(jù)。如此，對于高收益的企業(yè)而言，仍然無法阻止其付出違法成本獲取高額收益。

2.激勵型減排規(guī)制手段的內(nèi)部比較

(1)劣選：補貼及其不足 補貼手段最大的劣處體現(xiàn)在于減排效果的不確定性。通過補貼使用新能源并不能減少能源消耗總量，且在確定補貼份額時面臨“遞增難題”。補貼額原本應(yīng)根據(jù)有無補貼時的排放量差額計算，然而一旦確定補貼，便無法推算沒有補貼時的排放量。另外，從政策過程的角度來看，補貼極有可能產(chǎn)生負面激勵效果。在補貼的利益誘導下，企業(yè)很有可能通過制造溫室氣體再進行減排的方式“騙取”補貼，這些都離初衷甚遠。

從效率的角度來看，對補貼的經(jīng)濟依賴雖然可以促進企業(yè)的轉(zhuǎn)型，但同時可以導致企業(yè)離開補貼后在市場競爭中迅速潰敗。具體來說，企業(yè)運用于獲取補貼的資源、人力可能會誘發(fā)權(quán)力尋租，無論如何這種注意力和資源的投入都偏離了生產(chǎn)和研發(fā)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。而從補貼行為的另一端來看，政府規(guī)制者不斷增加的補貼預(yù)算在前述效果不確定與效率低下的價值分析下勢必也是一種對社會資源的浪費和損失。

(2)優(yōu)選：征稅與權(quán)利交易 從環(huán)境效果和道德取向的角度分析，考量環(huán)境效果本身是不能排除執(zhí)行成本的政策真空，“減排措施的制定必須符合邊際成本等于邊際效益的法則”。對此，即便是環(huán)境價值論者搬出環(huán)境價值的不可比性與環(huán)境損害的不可逆性，其反對者則生硬地以減排造成的經(jīng)濟發(fā)展減速造成的損害同樣是影響巨大和不可逆的進行反駁?；谶@種反駁的啟發(fā)，評析排放權(quán)交易和排放稅的更優(yōu)選擇時，也應(yīng)當著重考慮執(zhí)行成本的問題，更理智的分析是比較二者的執(zhí)行成本。

從設(shè)立環(huán)節(jié)來看，初始分配價格和初始分配數(shù)量則是排放權(quán)交易面臨的獨特挑戰(zhàn)。就執(zhí)行環(huán)節(jié)來看，排放稅涉及的征稅行為是政府的基本公共管理職能，并不會涉及新的人力物力投入。但是排放權(quán)交易則需要精密專業(yè)的協(xié)同、平臺以及工作人員，因此意味著更大的管理成本[8]。

(三)協(xié)商型規(guī)制手段的績效分析

1.協(xié)商型規(guī)制與命令控制型規(guī)制的比較分析

協(xié)商型規(guī)制作為一種風險規(guī)制工具相比于傳統(tǒng)的命令控制型規(guī)制手段具有明顯的比較優(yōu)勢，但同時并不完全脫離命令控制型規(guī)制手段，甚至依賴于后者。這是因為命令控制型規(guī)制手段在法治的要求下，必須以“確有必要”為條件，管制行為的合法正當性是行使規(guī)制的依據(jù)，而這一依據(jù)的獲取就面臨前述信息困境，或者就只能處于一種風險發(fā)生后的事后規(guī)制。然而，協(xié)商型規(guī)制手段不是一種權(quán)力行政，它對獲取信息的要求不涉及企業(yè)的商業(yè)秘密，也并未限制公民、法人的權(quán)利和自由，因而不需要法律授權(quán)即可采取，而且能夠行之有效。

2.協(xié)商型規(guī)制與激勵型規(guī)制的比較分析

許可權(quán)交易的規(guī)制手段屬于一種典型的激勵型規(guī)制手段。信息交流規(guī)制手段相較于許可權(quán)交易的優(yōu)勢體現(xiàn)在操作上。許可權(quán)交易規(guī)制的實施有賴于排污總量的規(guī)定，而這種規(guī)定必須建立在對市場信息的準確把控上。一旦總量制定過高或過低，便會致使企業(yè)的投機行為或由于缺乏稀缺性而喪失排污權(quán)交易的必要，規(guī)制手段陷入失效的境地。另外，政策的穩(wěn)定性要求使制度容易變得僵硬，難以應(yīng)對突發(fā)情況。而協(xié)商型規(guī)制則明顯靈活，不包含企業(yè)必須實現(xiàn)的固定標準，卻通過軟標準和動態(tài)調(diào)整規(guī)制企業(yè)的自覺調(diào)整。

但是，由于協(xié)商型規(guī)制對規(guī)制者缺少更多的要求，也給予了被規(guī)制者相當?shù)淖杂?，這就會導致風險行為者不為公眾壓力所動。完全普遍適用的規(guī)制制度是不存在的，在信息交流這種軟標準的規(guī)制局限下，恰恰彰顯出規(guī)制手段間相互配合、綜合應(yīng)用的需求。

三、展望：風險規(guī)制手段融合發(fā)展的路徑可能

綜上，筆者從理論聯(lián)系的層面分別對三種典型的環(huán)境風險規(guī)制類型進行了內(nèi)涵的闡釋并對其相應(yīng)的典型政策工具進行列舉，通過成本收益分析與對比分析分別闡釋了每一種環(huán)境風險規(guī)制類型的優(yōu)劣所在。通過分析發(fā)現(xiàn)，任何一種環(huán)境規(guī)制類型都不能獨立地解決環(huán)境問題，即便在同一種規(guī)制類型內(nèi)部，不同的政策工具之間也存在著較大的效益差異。然而，前述分析表明，環(huán)境規(guī)制類型的演進呈現(xiàn)出鮮明的線性特征：激勵型規(guī)制手段正是為了解決側(cè)重事后規(guī)制的單向性命令規(guī)制的弊端出現(xiàn)的；作為民主主義理論范式的協(xié)商型規(guī)制措施也與同為科學主義理論范式的命令型、激勵型規(guī)制手段存在很大的對立。現(xiàn)存研究多是單一地論述某一規(guī)制類型的比較優(yōu)勢，或針對其弊端實施改良，卻忽視了環(huán)境問題、環(huán)境風險發(fā)生機制所具有的主體復雜性正是單一規(guī)制措施進行風險識別和風險規(guī)制的最大難點。因此，集合三種規(guī)制類型的主要優(yōu)勢，探討環(huán)境風險規(guī)制政策工具的組合可能，建構(gòu)“不敢污染”“不用污染”“不想污染”的規(guī)制梯隊應(yīng)當成為一種新的共識和研究方向。這不僅是三種風險規(guī)制類型優(yōu)勢互補的自然導向，也是改善政策環(huán)境、化“規(guī)制”為“規(guī)訓”的必然作法。過往風險規(guī)制的研究側(cè)重強調(diào)規(guī)制者與被規(guī)制者的身份差異，或即便保證平等參與情況下也依然是執(zhí)法者和執(zhí)法對象的關(guān)系，這恰恰忽視了良好的政策環(huán)境不僅需要管制和激勵，更需要通過政策引導發(fā)揮一種教化功能。筆者認為，風險規(guī)制融合發(fā)展的路徑優(yōu)勢就在于主體的多元協(xié)同性及手段的綜合互補性，通過適當?shù)募詈蛥f(xié)商，利用好更多強制力量之外的軟標準和多主體參與監(jiān)督等制約因素，激發(fā)市場主體間的監(jiān)督和正向激勵作用，引導寬松自由選擇的良性政策環(huán)境出現(xiàn)。與此同時，將政府命令型規(guī)制的力量充分聚焦于平臺保障和政策兜底，徹底改變政府與排污企業(yè)間的“貓鼠關(guān)系”。政府主體轉(zhuǎn)變?yōu)槿诤弦?guī)制體系——“規(guī)制梯隊”的保障者和底線監(jiān)督的最后一道防線，這不僅將大大節(jié)約政府執(zhí)法成本，而且可以有效改善政府與排污企業(yè)間的關(guān)系。在這種并非過分依賴命令規(guī)制的融合規(guī)制體系下，命令型規(guī)制的威懾效應(yīng)不僅不會緊張其與企業(yè)的關(guān)系，而且能夠成為寬松政策環(huán)境的有效調(diào)解。融合規(guī)制體系下政府角色轉(zhuǎn)向也正與法治政府建設(shè)、國家治理能力現(xiàn)代化互相映襯，深化推進生態(tài)文明建設(shè)，建設(shè)美麗中國。