法律形式主義與實用道德主義
——從二元悖論到多元共構(gòu)

任廣浩，王東陽

(河北師范大學(xué) 法政與公共管理學(xué)院，河北 石家莊 050024)

二元悖論無處不在：主觀主義與客觀主義； 形式主義與實質(zhì)主義； 理想主義與實用主義。該悖論在法學(xué)研究領(lǐng)域可以被部分地體現(xiàn)為西方的法律形式主義(1)“法律形式主義”不等于通常意義上的“形式主義”，后者所強調(diào)的是一種不切實際的做法。傾向和中國傳統(tǒng)的實用道德主義(2)此處引入黃宗智《中國的新型正義體系：實踐與理論》中的概念：實用道德主義，意在與西方的法律形式主義對當今法律體系建構(gòu)的影響進行對比，明晰中國法律傳統(tǒng)對當今法律體系建構(gòu)的影響。傾向之間的二元對立?；谄娴木窒扌?，人們不應(yīng)通過簡單化、 理想化的建構(gòu)去理解社會實際，以偏概全； 而是需要以多元共構(gòu)的眼光去審視研究對象，在多元的互動和拉鋸中連接抽象與具體、 理論與實際。

一、 法律形式主義

一些法理學(xué)研究者發(fā)現(xiàn)，法律形式主義沒有一個令其自我認同的團體，它是作為一種方法而存在的，而非一個學(xué)派。

廣義上的法律形式主義是一種與特定方法相聯(lián)系的松散的集合體，散見于各派之中，如分析實證主義(3)分析實證主義(analytical positivism)把某種特定的法律制度作為其出發(fā)點，主要通過歸納的方法從該法律制度中提取出一些基本的觀念、 概念和特點，將它們同其他法律制度中的基本觀念、 概念和特點進行比較，以確定某些共同的因素。詳見《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》(M.博登海默著，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2017年2月第1版，第130頁)。法學(xué)中的邊沁、 奧斯汀。法律經(jīng)濟學(xué)學(xué)者波斯納主張：“成為一個形式主義者的唯一必要條件是一個人對他的前提和他從前提引出的結(jié)論的方法擁有最高的信任?！盵1]

在古典社會學(xué)領(lǐng)域，韋伯將法的創(chuàng)制與發(fā)現(xiàn)分為形式理性、 形式非理性、 實質(zhì)理性、 實質(zhì)非理性四類。在他看來，所謂“理性”是指在處理法的創(chuàng)制與發(fā)現(xiàn)問題上使用理智可以控制的手段，而“非理性”則是理智所能控制之外的手段，譬如訴諸神諭或類似的方式。

法律為“理性的”。首先是所謂的通則化(generalisieren)：把決定個案的各種典型理由化約成一個或數(shù)個“原則”，此即“法命題”。其次是體系化(systematisierung)。所謂的體系化意味著：“將所有透過分析而得到的法命題加以整合，使之成為相互間邏輯清晰、 不會自相矛盾、 尤其是邏輯上沒有漏洞的規(guī)則體系……”[2]28所謂“形式”的法，是指無論在實體或者程序上，唯有真確無疑的一般性事實特征才會被計入考量。而“實質(zhì)的”意味著特質(zhì)別具的規(guī)范——有別于透過邏輯性的通則化(亦即經(jīng)抽象意義的闡明)而得來的規(guī)范。[2]30韋伯強調(diào)的“形式理性法律”更能夠保持法律的獨立性，排除其他社會規(guī)范的干擾。相比于他所建構(gòu)的“實質(zhì)非理性法律”，“形式理性法律”是一個去道德化、 宗教化的過程，是一個高度依賴邏輯推理的過程。由此，可以將法律形式主義這一概念理解和界定為：高度依賴人的邏輯和理性的，主張運用特定的邏輯思維對于法律進行推導(dǎo)的理念所形成的集合體。

狹義的法律形式主義(legal formalism)，通常認為其代表研究者為蘭德爾(Christopher Columbus Langdell，1826—1906)和約瑟夫·比爾(Joseph Beale)。他們曾任教于哈佛大學(xué)法學(xué)院，這使哈佛大學(xué)法學(xué)院一度成為法律形式主義的陣營。對蘭德爾來說，美國法律雖然源自比較重視案例和經(jīng)驗主義的普通法傳統(tǒng)，但法律仍然應(yīng)該和歐幾里得幾何學(xué)一樣，從有限的幾個公理出發(fā)，憑邏輯推理得出真確的定理，而后通過邏輯適用于任何事實情況。也就是說，法律是一個跨越時空的、 普適的體系。[3]87

誠然，法律形式主義凸顯了對人的理性的尊崇，這種對理性的尊崇在“三R運動”(4)即文藝復(fù)興、 宗教改革和羅馬法復(fù)興。所奠定的思想基礎(chǔ)中得以體現(xiàn)，進而法不再被認為是神的意志，而是人理性的體現(xiàn)。法律形式主義亦蘊藏著對于西方國家歐幾里得幾何學(xué)演繹邏輯這一歷史遺產(chǎn)的確信。這種對于人的理性的尊崇和對于幾何學(xué)演繹推理的繼承體現(xiàn)在法律領(lǐng)域便可在一定程度上代表法律形式主義。法律形式主義對于維護法的獨立性、 抗干擾性有著先天的優(yōu)勢，這對于大陸法系的法典化傳統(tǒng)、 司法傳統(tǒng)也都產(chǎn)生了深遠的影響。但是，我們也應(yīng)當認識到，法律的運行不是絕對理想化的、 永恒的、 僅僅停留在應(yīng)然層面和真空狀態(tài)的。在追求人的理性和邏輯推理的同時，應(yīng)當認識到法律是不可絕對地割裂于社會實踐和其他社會規(guī)范的。完全脫離了實際的邏輯推演，會使法律與實際相脫離，追求普適性法律建構(gòu)的過程也必然會成為一個邏輯漏洞：把從個別情形得出的“有限公理”通過純粹的理性推導(dǎo)從而使其“普適化”，“抽象化”(abstraction)是不可與“理想化”(idealization)等同的。[3]113

2015年，美國聯(lián)邦最高法院以歷史上罕見的5∶4判例的形式使得同性婚姻在全美境內(nèi)合法(5)Obergefell v. Hodges, 576 U. S. (2015).。聯(lián)邦首席大法官約翰·羅伯茨(John Roberts)在其反對意見(Dissent)中指出：“聯(lián)邦最高院不是一個立法機構(gòu)，根據(jù)憲法，法官有權(quán)力陳述法律是什么，而不是法律應(yīng)當如何……婚姻的基本權(quán)利并不包括強制一個州去改變婚姻的定義……今天，最高院做出了驚人的舉動：強制每個州允許并且承認同性婚姻。許多人因此歡欣鼓舞。但是對于那些相信法治而不是人治的人來說，多數(shù)法官的決定是令人沮喪的……在過去的幾年，有關(guān)同性婚姻的民意變化迅速……共計11個州以及華盛頓特區(qū)的選民和立法機關(guān)改變了他們對于婚姻的定義，將同性伴侶囊括其中。5個州的最高法院根據(jù)州憲法認定同性婚姻。其他州保持了對于婚姻的傳統(tǒng)定義。上訴方認為憲法第十四修正案的‘正當程序條款’和‘平等保護條款’應(yīng)強制各州接受并且承認同性婚姻……”大法官安東尼·斯卡利亞(Antonin Scalia)在其反對意見的結(jié)尾部分寫道：“我們把留給民眾的問題奪過來，對此作出每一項判決，我們理所應(yīng)當?shù)貎H僅基于本院多數(shù)意見的‘理性判決’而非法律作出的每一項判決，都讓我們進一步提醒自己我們的無能?！?6)美國聯(lián)邦最高法院網(wǎng)：https:∥supreme.justia.com/cases/fed-eral/us/576/14-556/#tab-opinion-3427258.沿二人反對意見的進路可以發(fā)現(xiàn)，其反對的不是同性婚姻平權(quán)本身，而是聯(lián)邦最高法院對司法謙抑性的突破，即司法對于立法的干涉。司法是法官對于法律的判斷，而不是創(chuàng)制法律。判決將會造成“一刀切”的結(jié)果：“迫使”美國全境內(nèi)的所有州的同性婚姻合法，而不是部分主張州?？梢钥闯?，在司法邏輯上，這次判決的作出是嚴格按照法律形式主義的判例邏輯作出的，同時也遵照了美國憲法第十四修正案所規(guī)定的“正當程序條款”和“平等保護條款”。但是，不可避免地，如上所述，部分州利用了“嚴格的”程序?qū)⑵湟庵緩娦辛桉{于其他多數(shù)州。完全依照法律的形式要求，會使判決結(jié)果脫離實踐，造成“一刀切”的局面。

美國提倡ADR(7)ADR(Alternative Dispute Resolution)，替代性糾紛解決程序，指使用訴訟以外的方法來解決糾紛，如仲裁、 調(diào)解等。這種程序通常所花時間短、 費用少。商業(yè)和勞動爭議、 離婚、 醫(yī)療事故等糾紛越來越多地使用這種程序來解決。詳見《原照英美法詞典》，2017年3月精裝重排版，第65頁。的人士主張把庭外協(xié)定(out of court settlement)也納入非訴訟糾紛解決機制中。美國的庭外協(xié)定和中國的調(diào)解有所不同，庭外協(xié)定的動力來自雙方基于訴訟成本的考慮而做出的效益權(quán)衡； 而中國的調(diào)解制度則從“和諧”的角度出發(fā)，以息事寧人為目的。正如黃宗智所言：“我們也可以這樣理解：中國的法庭調(diào)解的出發(fā)點是解決糾紛，不是判斷對錯。它的性質(zhì)，所用程序以及結(jié)局都可以歸屬調(diào)解。而美國的庭外協(xié)定的出發(fā)點則是判決對錯的訴訟，只在當事人決定終止時才適用。從這個角度來理解，‘庭外協(xié)定’應(yīng)看作是訴訟程序中的一種可能結(jié)局，而非調(diào)解?！盵3]36至于仲裁，在黃宗智看來，和替代性糾紛解決模式一樣，也只是“簡化了的訴訟”，其目的在于壓縮高昂的訴訟成本。

由此可見，絕對的法律形式主義邏輯下的糾紛解決，會使糾紛解決模式逐漸傾斜于形式主義邏輯下的個人權(quán)利本位觀念，即勝負必分的個人權(quán)利邏輯。與美國不同，我國《人民法院訴訟收費辦法》第十九條規(guī)定：案件受理費由敗訴的當事人負擔。雙方都有責(zé)任的由雙方分擔?？梢?，我國在訴訟費用的分配上，與美國的個人權(quán)利邏輯不同，結(jié)合了我國的實用道德主義傳統(tǒng)而有所緩和。在美國的仲裁中，大多仍然必分勝負，仍然會判出勝訴方(prevailing party)和敗訴方，并規(guī)定由敗訴方負擔(常常是超越爭執(zhí)金額的)仲裁費用和勝訴方的律師費用。譬如，在加利福尼亞州相當頻繁的建筑糾紛仲裁中，所謂的勝訴方，是在仲裁法庭審定雙方所提出的所有“主張”的每一項之后，最終獲得法庭認可比對方要高的總金額的一方，哪怕只是高出一元。[3]213

二、 實用道德主義

實用道德主義是既包含崇高的道德理念，又包含實用性的適應(yīng)社會實際維度的古代正義思維，也是韋伯用“實質(zhì)主義理性”理想類型來描述的。[3]99同時，實用道德主義的最佳實例體現(xiàn)為非正式正義和正式正義的有機結(jié)合。前者依賴的主要是道德價值而非成文法律，迄今仍然主要以儒家的“黃金規(guī)則”“己所不欲，勿施于人”為主導(dǎo)原理； 而后者比較依賴的主要是形式化的、 成文的法律。從這個角度去考慮，前者主要源自儒家的道德理念(“仁”“義”等)，后者主要表述法家所倡導(dǎo)的思想(“法”“刑”)。[3]192

在一定程度上，我國的實用道德主義即是所謂的“儒法結(jié)合”“外儒內(nèi)法”，或者是瞿同祖提出的“以禮入法”。儒家思想以倫常為中心，講究貴賤、 尊卑、 長幼、 親疏有別，正所謂“名位不同，禮亦異數(shù)”(《左傳·莊公十八年》)。法家則講一賞一刑，“不知親疏遠近貴賤美惡，一亦度量斷之”(《管子·任法》)。法家反對“有別”，所以以同一性的行為規(guī)范——法——為治國的工具，使得人人遵守，不得因人而異。而儒法之爭主體上是禮治、 法治之爭，更具體而言，亦即差別性行為規(guī)范及同一性行為規(guī)范之爭。[4]377依照瞿同祖的論證，禮與法的拉鋸，或者說“中國法律之儒家化”的歷史進程可以說是始于魏、 晉，成于北魏、 北齊，隋、 唐采用后便成為中國法律的正統(tǒng)。[4]399當然，我們可以看出，在歷史的進程中，儒法兩家雖然在形式上主張迥異，或者說在傳統(tǒng)社會治理中各持片面，但是二者的互動和拉鋸也使兩方片面處各自完善。

法律的實用道德主義傾向于將“實用主義”與關(guān)乎應(yīng)然的前瞻性道德理念相結(jié)合，在實用性的考慮之上，附有的前瞻性道德理念，使法律能夠成為推動社會變化的動力，避免陷入簡單化的實用主義和經(jīng)驗主義所可能導(dǎo)致的純粹回顧性。[3]107“禮法結(jié)合”也避免了形式法律因僵化而與現(xiàn)實格格不入，亦避免了實質(zhì)性的價值判斷突破既定的法律框架。再者，與西方文化中的權(quán)利本位不同，實用道德主義有著集體本位、 義務(wù)本位的傾向。正如儒家學(xué)說所主張的“中庸之道”“以和為貴”等理念，也抑制了過度的個人權(quán)利本位對于社會秩序的沖擊。

對于司法判決，實用道德主義的傳統(tǒng)更容易導(dǎo)致司法裁判“和稀泥”的情況。下面是一則關(guān)于某村宅基地使用權(quán)糾紛的案件，案件基本事實如下：

甲、 乙是原告方，丙、 丁是被告方。法院認定的事實如下：二原告系同胞姐弟關(guān)系，二原告之父(已故)與被告丙系同胞兄弟關(guān)系，被告丙、 丁為父子關(guān)系。二原告父親于1989年某月某日取得某A宅基地使用證，其弟丙取得B宅基地使用證，A、 B兩處宅基地系東西相鄰關(guān)系。2019年5月，二被告在A宅基地范圍內(nèi)將屬于A宅基地上的房屋拆除，并在A宅基地上打地基，準備修建新房。原被告雙方因該宅基地使用權(quán)發(fā)生糾紛。A宅基地使用證持有人登記為二原告之父，該宅基地相關(guān)權(quán)利由原告繼承。

法院最終判決如下：一、 判決被告在A宅基地范圍內(nèi)停止侵害，不得施工。二、 駁回原告關(guān)于請求二被告賠償強行非法拆除原告房屋所造成的損失，共計10萬余元的訴訟請求(因賠償標準證據(jù)不足)。三、 本案的受理費1398元，由原告負擔1298元，被告負擔100元。(原被告雙方起訴前經(jīng)多次社會調(diào)解均無效，在審判過程中，被告方律師也多次斡旋希望能與原告方達成調(diào)解或者和解，但是均被原告方拒絕，本案一審判決后，雙方當事人均未上訴，一審判決生效。)(8)本案來源于筆者在我國某省某縣基層法院實踐調(diào)查的民事判決書，案件的事實和過程是筆者通過深度訪談、 過程參與獲知的。為了保護雙方當事人的隱私，在還原案件真實情況的同時，對文中部分信息進行了隱匿。

筆者在上述案例中發(fā)現(xiàn)兩個問題。第一，既然認定了被告強拆房屋的事實，法院的判決卻因為“證據(jù)不足”駁回原告關(guān)于獲得賠償?shù)脑V訟請求(故此處的證據(jù)不足只能是原告對于該賠償具體數(shù)額的證據(jù)主張不足)，即使原房屋價值不能得到準確的認定，亦不影響以其他兜底性的方式認定房屋的價值(如基本標準)。第二，在原告的主要訴訟請求得到支持的情況下，訴訟費的分擔比例卻不能絕對依照法律判決由“敗訴方”承擔(原告方為無過錯方，被告方為過錯方)。據(jù)了解，法官如此分配訴訟費基于兩點：一是當事人雙方的特定關(guān)系； 二是基于被告已然在A宅基地上建造了地基這一事實。顯然，這不是法官對于法律的忽視，而是法官對于社會實際的把握。在這樣的情況下，法官會以家庭和睦為出發(fā)點，兼顧道德主義傾向，平衡雙方當事人的利益訴求。無疑，在此案件中，判決所展現(xiàn)的是與西方法律形式主義個人權(quán)利邏輯考量相反的傳統(tǒng)實用道德主義的傾向，以所謂“和稀泥”的方式兼顧了雙方的“親情”與“和睦”，未能從嚴格意義上保護好原告方的合法權(quán)利。

實用道德主義在某種程度上也體現(xiàn)出“厭訟”的傾向?？鬃釉唬骸奥犜A，吾猶人也，必也使無訟乎！”(《論語·顏淵》)這實質(zhì)上是強調(diào)一種在禮治社會下的非司法糾紛解決方式。如費孝通在《鄉(xiāng)土中國》中提及的案例：村莊里的“某甲”抽大煙，次子不務(wù)正業(yè)，慫恿父親抽大煙，長子于是一時火起，罵了父親。鄉(xiāng)紳動用了整個倫理原則，把三個人接連“教訓(xùn)一頓”。[5]69可見，此類糾紛的解決，是以倫理觀念為基礎(chǔ)的，是服膺于傳統(tǒng)規(guī)則的，是考慮不同個體“差序格局”下的人際關(guān)系的，是具體而微的，是以不同的糾紛對象、 糾紛性質(zhì)為轉(zhuǎn)移的。這與西方個人權(quán)利語境下依賴普適性法律的糾紛解決方式截然不同?？梢?，“無訟”的糾紛解決方式有很強的道德教化目的，對于不同的糾紛有著不同的具體處理，是傾向于實用主義的。

在禮治社會向法治社會轉(zhuǎn)向的過程中，現(xiàn)行的司法制度也會在鄉(xiāng)間起到某些特殊的副作用，這種副作用主要體現(xiàn)在法治秩序的真空區(qū)域。部分傳統(tǒng)的處理方式在法治秩序下是不被允許的，這種真空區(qū)域就可能被利用，以同時規(guī)避法律和原有的禮治秩序。而這種無訟的思維方式，顯然是適用于熟人社會、 禮治社會的。對于法治社會，這種強調(diào)無訟的絕對思路，是有待商榷的。

三、 由二元對立到多元共構(gòu)：單一理論的局限性

法律形式主義與實用道德主義、 法律本土化與法律國際化、 情與法、 法家與儒家，上述元素在學(xué)術(shù)界大多被當作對立的、 非此即彼的對立二元去展現(xiàn)。例如，對于我國物權(quán)變動模式的研究，學(xué)界展現(xiàn)了二元對立的兩種觀點(9)即物權(quán)形式主義與債權(quán)形式主義的對壘。：一方認為我國的民法相關(guān)體系應(yīng)按照嚴格的德國民法典體例，以薩維尼所主張的區(qū)分原則為基準，以清晰法律關(guān)系，維護連續(xù)交易的安全，在邏輯上形成嚴格的物債二分體例，以保持民法的邏輯性； 另一種觀點是基于社會實際的考慮，而不去絕對地考慮民法體系的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，有著實用主義的傾向。再者，或是“本土資源論”與“移植論”的長期并存與拉鋸。前者主張照搬西方的法律模式，后者主張在建構(gòu)現(xiàn)代的法律體系時結(jié)合傳統(tǒng)歷史現(xiàn)實。

作為法理學(xué)的研究范疇，“法律與文學(xué)”的研究問題之一為文學(xué)中的法律(law in literature)(10)詳見馮象著《木腿正義》，北京大學(xué)出版社2007年版，第12頁。，即文學(xué)作品(或有關(guān)法律的文學(xué)作品)中也存在著二元悖論。正如余秋雨提出的概念：無結(jié)論的兩難結(jié)構(gòu)(11)詳見余秋雨著《藝術(shù)創(chuàng)造學(xué)》。。他認為，一個作品能夠跨越時空而經(jīng)久于世，正是由于這種永恒的悖論性，即雙方各持片面而僵持不下，無法定論。也正是作品的二元共構(gòu)，使它不封閉，既不封閉于某段歷史、 某些典型，又不封閉于各種“偽解決狀態(tài)”，才讓巨大的兩難直通今天和未來。

如莎士比亞的經(jīng)典作品《威尼斯商人》中所展現(xiàn)的，單從法學(xué)學(xué)科角度切入，我們可以看到安東尼和夏洛克的對峙正是人文精神與契約精神的對峙、 形式主義與實質(zhì)主義的對峙(盡管今天的公序良俗原則可以對作品中的契約予以限制)。人文精神側(cè)重探求人性、 道德等實質(zhì)因素，契約精神則側(cè)重嚴守契約、 為權(quán)利而斗爭。對于二者的對峙，我們只能讓其處于“偽解決狀態(tài)”?！栋蔡岣昴芬嗾宫F(xiàn)了這樣的悖論性：自然法與實在法的沖突，法律與人情的沖突。而當我們反思，也正是這種雙方的各持片面、 多方的僵持，使作品熨帖于社會實踐，通向未來，走向經(jīng)典。黃宗智反對使用非此即彼的單一元進路去認識真實世界。他認為，研究的目的不是要驗證一種既有的理論，而是要借助多種不同和對立的理論去驗證經(jīng)驗證據(jù)，依賴證據(jù)來決定對不同理論的取舍，或依賴證據(jù)來與不同理論進行對話，從而創(chuàng)立新的理論概括。[3]1我們需要認識到，非此即彼的建構(gòu)，最多只能成為人們認識世界的一種方法，絕對不可將其等同于真實世界整體本身。[3]3

總體而言，我們應(yīng)當在多元共構(gòu)的語境下，在我國的法治建設(shè)中兼顧本土化與國際化、 情與法、 法律形式主義與實用道德主義。這不僅是抽象層面的話語，更重要的是在具體實踐中，區(qū)分不同法律的不同方面、 不同的法律關(guān)系而分別對待。如王利明指出的：就公法和私法而言，由于公法通常與本國的歷史和文化傳統(tǒng)、 本國人民的基本觀念與國家治理模式相關(guān)聯(lián)，因此，本土化色彩更為濃厚。但是在司法領(lǐng)域，由于其通常與交易規(guī)則密切關(guān)聯(lián)，隨著經(jīng)濟全球化的進程，私法規(guī)則的國際化特點更為明顯。[6]98立法者也必須區(qū)分法律調(diào)整的領(lǐng)域和道德調(diào)整、 情感調(diào)整的領(lǐng)域，在個人情感領(lǐng)域，法律不應(yīng)當過多地介入：如夫妻之間、 家庭成員之間，一概地將此類糾紛視作侵權(quán)糾紛，效果可能會適得其反。[6]105

中國法律的現(xiàn)在和將來既不在于實用道德主義，也不在于法律形式主義，而在于二者的互動與并存。中國傳統(tǒng)的從解決糾紛這一思路出發(fā)、 強調(diào)調(diào)解和好的民事法律傳統(tǒng)明顯是具有現(xiàn)代意義和價值的，并且是現(xiàn)代的中國和世界各國應(yīng)當借鑒的，這種制度比較適合無過錯的情況。同時，毋庸置疑，這種傳統(tǒng)有顯著的混淆是非的傾向，不能清楚區(qū)別違反法律、 侵犯權(quán)利的糾紛和無過錯的糾紛。今天的法律形式主義是對上述制度的一種糾正：應(yīng)當在有過錯的事實情況下明確權(quán)利、 維護權(quán)利，反之亦然。[3]44-45二元對立，也就意味著非此即彼。但是，社會實際是錯綜復(fù)雜的，是不能以片面涵蓋全面的。在思維方式上，要從經(jīng)驗實踐到抽象理論，再回歸到實踐中，并對抽象理論進行驗證，在不斷反復(fù)中形成新的適應(yīng)實際社會生活的抽象理論。連接經(jīng)驗和理論是尤為重要的，這不僅是為了更好地理解真實世界，也是為了更好地探尋改良的道路。[3]3