論寬嚴相濟刑事政策于庭審實質化改革之適用

鮑 博

（福建師范大學，福州 350117）

在當今的刑事訴訟制度改革中，庭審實質化作為“以審判為中心”制度的核心內容備受矚目。它雖然是在刑事法治的大背景下而為之，具有進步意義，但既然名為改革，難免會與現(xiàn)有的制度框架相沖突。與刑法和刑事訴訟法不同，刑事政策以國家權力為中心展開[1]，與政治緊密掛鉤。政治的穩(wěn)定性必又要求刑事政策為其所服務，不得朝令夕改。為了中和二者的矛盾，庭審實質化改革需要在刑事政策的大背景下尋求刑事法基本原則的實現(xiàn)。本文試圖通過寬嚴相濟刑事政策的側面切入改革內容，探究對其影響的路徑并建議改進之法。

一、寬嚴相濟刑事政策的法理言說

從“懲辦與寬大相結合”到“嚴打”到當今的“寬嚴相濟”，刑事政策的演變離不開社會的現(xiàn)實情況。改革開放四十余年來，市場經濟觀念深入體制、深入人心，政治國家與市民社會的二元體制已然形成，這就必然要求個人的權利和自由得到保障。法治社會的思想基礎正形成于此。人們期待法律成為實現(xiàn)自由、平等、正義等價值的工具。在這種背景下，寬嚴相濟的刑事政策應運而生。于“寬嚴”來講，有學者認為“嚴而不厲”是對其最好的詮釋[2]。所謂嚴者，一指覆蓋范圍之嚴，即使輕罪犯罪化，納入刑法覆蓋范圍。其在《刑法修正案（九）》中已經有所體現(xiàn)，如增加多次搶奪構成犯罪等。二是指懲處手段之嚴，應得刑者必得其刑。所謂不厲，則與西方國家“重重輕輕”的刑事政策相類似，該重則重、該輕而輕，不會明顯傾向于某一端。

筆者認為，寬嚴相濟最大的亮點在“濟”處，這是首次在刑事政策中點出保障人權的必要性。傳統(tǒng)觀點認為，刑事政策是功利主義刑法的產物，具有極強的目的性，其所追求的核心是預防犯罪，為此甚至得以突破基本原則的限制，不擇手段適用刑法。這體現(xiàn)的是一種集權專制的思想，于刑事法治可謂截然抵觸。“濟”意味著協(xié)調寬嚴，形成刑罰統(tǒng)一、刑事結構合理的體系，如對重刑限制死刑，對輕刑非監(jiān)禁化，在刑事程序中偏重人權保護等，都是當今民主法治國家對于刑事法改革的熱點方向。

在刑事訴訟法領域，貫徹寬嚴相濟刑事政策特別具備重要意義。在思想上，它有助于進一步扭轉“重實體、輕程序”的刑罰實質主義觀念。過度的實質理性意味著對法律條文的虛置，并在觀念上傾向于有罪推定。它將使犯罪嫌疑人、被告人的權益難以受到實際保障。隨著輕罪犯罪化，原本的行政處罰行為進入刑事訴訟的序列，弱勢一方得以受到法定訴訟程序的保護；在處罰權力配置上，通過削減行政機關的職權，有利于扭轉司法機關長期弱勢的地位，使其與依法治國原則下的地位相稱，而不是淪為專政下的工具。作為刑事立法與司法的指導，刑事政策精神需要貫徹于庭審實質化的改革進程中。

二、對庭審實質化改革之庭前作用：按照刑事法治的要求作出修正

（一）阻斷偵審連結

我國傳統(tǒng)的訴訟結構是公檢法三機關互相配合、單向移送而形成的司法線性體系。犯罪嫌疑人、被告人于該流水線中只能作為司法客體被依次移送，難以得到應有的權利保障，這與刑事法治的建設存在相悖之處。學者們分別提出過設立“檢警一體化”“強化監(jiān)督說”“引導偵查說”等理論構想[3]，但在實務上均各有弊端，難以成行。改變整體的訴訟結構雖然不易，但若能夠通過庭審實質化改革來有效阻斷偵審聯(lián)結，使法官的心證形成于庭，以此來排斥偵查、檢察的擠壓作用，依法獨立斷案并嚴格適用法律，體系之積弊便可以在很大程度上得到緩解。

傳統(tǒng)結構的一大弊病在為公安機關具備過于強大的行政權力，原因有三：第一，從結構形式來看，公安機關處于訴訟的第一線，作為擠壓作用的發(fā)起者，得以向后傳送強大的懲辦犯罪壓力。在這種行政命令式的壓力之下，檢法很難不受到影響。第二，公安機關固有重行政而輕司法的傾向。公安機關兼具行政與司法機關的二重性質，其核心的治安管理職能屬行政性質，因此難免把司法性質職能當作實現(xiàn)行政職能的手段，使其工具化、功利化。與其說參與訴訟是因為法律規(guī)定于此，毋寧說是因為治安管理之需要。對刑事法條文的輕視自然會導致疏于對犯罪嫌疑人、被告人的權利保護。第三，我國刑法對犯罪存在罪量要求，即同一種行為只有達到一定的惡性才被認為是犯罪，否則只能適用治安處罰。這種“刑罰——治安處罰”的二級制裁體制導致了行政處罰權的廣泛存在。行政權力不斷被重視與擴張，又缺乏有力的制衡手段，對疲軟的司法權力產生了壓制的效果，因此偵審連結便不難理解了。

寬嚴相濟刑事政策可以為緩解此問題提供重要的方法論基礎，其核心便是上文所提及的輕罪犯罪化。就是下降犯罪入刑的門檻，把由原勞動教養(yǎng)制度以及部分行政處罰制度所規(guī)制之行為納入刑法典。在勞動教養(yǎng)制度被砍掉之后，公安機關已然“元氣大傷”，再剝離出一部分行政處罰行為，行政權與司法權之間更是出現(xiàn)了消長。從法理上來說，這是對法治原則的保障，亦是體現(xiàn)對保障人權的重視與認可。于庭審實質化改革而言，之所以法官以往會習慣性根據(jù)案卷斷案，會形成“以偵查為中心”的心態(tài)，就是出于對證據(jù)來源偵查機關的信賴心理，抑或稱之為服從心理。兩方權力不平衡，偵審聯(lián)結地位不阻斷，罔談司法獨立。我們可以看到，庭審實質化中的某些制度構想，如強制證人出庭制度、偵查人員出庭作證制度、證據(jù)來源審查制度[4]都是源自于提升法庭權力的思想，而這種思想的實現(xiàn)必然倚仗于寬嚴相濟刑事政策的推進程度。

（二）繁簡分流程序中案件“爭議性”之認定

訴訟程序的繁簡分流也是改革的一大重要之點。庭審實質化意味著庭審程序的細化，會直接導致審理單位案件的時間上升。而繁簡分流制度的設想，就是要以案件之爭議性為界，通過簡易程序的大量適用達到節(jié)約訴訟資源、提升司法效率的目的。對于爭議性較大的案件固然要走標準的訴訟程序，對于無爭議或爭議性較小的案件則盡量通過簡易程序予以解決。但是“爭議性”本身不具有規(guī)范質量，難以直接作為判斷標準。

因為法律認定是在庭審中完成，故庭前之爭議主要指事實認定之爭議性，亦即認定事實要達到何種真實程度。對于真實的概念，向來有法律真實與客觀真實之爭。我國歷來秉行的是客觀真實一說，即對案件事實之認識要達到完全復原的程度。與其說這是一種標準，不如說更接近理想，因為人的認識總歸會囿于各種因素的限制。再則，追求客觀真實與“重實體、輕程序”的理念也是緊密相關的。過分強調客觀真實，就是忽視程序體制下證據(jù)的重要性。而未掌握足夠的證據(jù)，又怎么能去發(fā)現(xiàn)真實呢？這無疑形成了一種怪圈。在刑事法治體系下堅持的應是法律真實，即將證據(jù)作為認定事實之核心要旨。在全案證據(jù)嚴密自洽成體系，且排除合理懷疑的情況下，就應當推定其為真實。從哲學上來講，這符合認識的有限性、相對性原理；從司法上，證據(jù)標準可以被明晰確立，有助于促進程序正義的進步。

按照以上邏輯，對事實認定之爭議性即等同于對證據(jù)認定之爭議性。與之對應的是，庭審實質化改革提出了改善舉證、質證與認證的構想。在未來改革的方向上，應當貫徹的是罪刑法定原則中保障人權的理念，使入罪之口徑變得狹窄，這就對認定爭議產生了更高的要求。需要明確的是，切忌以罪行之輕重來認定爭議性大小。隨著輕罪犯罪化，進入刑事訴訟的案件數(shù)量大幅增加。如果在輕罪方面把關不嚴或是輕視怠審，徑行發(fā)配至簡易程序解決，那苦心設計的繁簡分流制度將無任何意義，裁判結果還會因為披上法定程序的外皮而顯得正義合法。筆者認為，既然對事實之認定可以轉化為對證據(jù)之認定，那證據(jù)之充分與被認可程度便可替代對爭議性的判斷。如果關于案件的主要證據(jù)充足，且被告人對被指控之事實沒有明顯分歧，同時符合適用簡易程序的其他條件，那當然可以交付簡易程序審理。出于對人權的保護，對于繁簡程序適用模棱兩可的案件，應以走正常程序為優(yōu)先途徑。

三、對庭審實質化改革之庭中作用：保障被告人與辯護人之合法訴權

（一）保障被告人辯護權

在傳統(tǒng)的訴訟結構中，被告人的身份猶如流水線上的商品，辯護人的權利相應受到嚴重限制。體現(xiàn)在懲治犯罪理念濃厚的刑事庭審上，辯護律師不但訴訟權利無法與控方相對稱，還會受到“為壞人辯護”這種道德上的制壓。長此以往，律師的職業(yè)熱情與提升業(yè)務能力的積極性都會被消磨殆盡。而若律師不能發(fā)揮作用，庭審將會變成檢察官方的單方面表演，庭審實質化終究會流于形式。為了預防此類結果發(fā)生，被告人的辯護權需要得到保障。

此處不得不提及著名的刑法306 條律師偽證罪，這被稱為懸在律師頭頂上的利劍。就該法條本身而言，“引誘證人違背事實改變證言”中的“引誘”以及“違背事實”二詞缺乏規(guī)范質量。罪刑法定原則要求罪之法定，是成文化、明確化的法定。這兩個詞具備強烈的主觀意蘊，可以隨著人的意志去自由解讀，因此常常被利用成為報復律師的武器。它使律師在行使合法權利時難免束手束腳，更遑論利用訴訟策略。但將本罪完全刪去，確實也會使真正的偽證行為脫離監(jiān)管。若從刑事法角度難以決定存廢，不如從寬嚴相濟的刑事政策一面探尋新思路。

寬嚴相濟的“寬”，體現(xiàn)了刑罰的輕緩化趨勢。此處當然不是指對所有的犯罪行為都輕緩處理，但就其情節(jié)而言，如果具備可以寬宥的因素，則應當進行從寬處理。這就要根據(jù)律師偽證的具體行為而定了。如果是強行認定為偽證，即只是在行使合法的訴訟權利或訴訟技巧，則在構成要件該當性階段便可排除犯罪。如果確實有引誘偽證的嫌疑，也要視其具體情節(jié)而定。因為被告人在刑事訴訟中系屬與國家對抗，處于天生的劣勢地位，應對其給予較大的保護力度，關于情節(jié)的認定口徑應當酌定放寬。如若誘證出發(fā)點是為了維護被告的合法權益，且惡性較輕、未造成嚴重后果，似可以援引刑法13 條但書規(guī)定予以出罪。如果秉持但書不能直接作為出罪根據(jù)的觀點[5]，則可以制定相應的司法解釋出罪。

（二）保障法律援助制度有效運行

再則就是關于法律援助制度。盡管辯護律師的角色在刑事訴訟中如此重要，我國刑事案件的總體辯護率卻只有20%左右[6]，這與法律援助制度的覆蓋面有限緊密相關。若法律援助能夠在全國范圍內做到全面推廣，客觀上的原因可以得到很好的緩解。最大的難點是，如何調動法援律師履行職責的積極性。筆者認為，解決的核心還是要保障辯護人合法權利之行使不受為難，乃至于賦予其更多的實質權利。法律援助的收入不高是眾所周知的事實，律師自不是沖著盈利的目的為之。但若既賺不到錢，又要在從看守所到法庭的各種環(huán)節(jié)被刁難，觀點被法官無視而依據(jù)案卷斷案，很難想象律師會依然保有辦案熱情。根據(jù)寬嚴相濟刑事政策限制行政權力之精神，在制度安排上，為了盡力撮合控辯雙方力量平等，應該向辯護律師開放更多的權利，如調取通信記錄等依公權力才能達成的事項可在法院之代理下進行。在庭前的調查取證階段，各公安司法機關均應對律師行使合法權利予以尊重，禁止各種形式的拒配合行為。在庭審階段，亦應保障律師諸如申請證人出庭、提請重新鑒定等權利正常行使等。當然，制度之改變只是治標之策，關鍵是能否扭轉司法人員懲治犯罪為主的固有思想。筆者認為，使法律的地位進一步提高，保障人權等基本法律原則更能得以重視才是改革之核心，當然為此還需要付出巨大的努力。

四、對庭審實質化改革之二審作用：促進二審實質化與裁決公正

盡管庭審實質化改革對訴訟制度具備進步意義，但受到法官能力、行政干預等現(xiàn)實因素所限，一審的整體表現(xiàn)終究難以達到預期標準。為了彌合一審不公造成的弊端，二審應當體現(xiàn)強大的糾偏功能，這就要求從慣例上的書面審過渡到實體全面審查，因此需要將其納入庭審實質化的范疇之內。作為救濟審、法律審，寬嚴相濟的刑事政策思想更應當被深入貫徹。這主要體現(xiàn)在如下三個方面。

（一）增強支持上訴檢察官的參與責任感

上訴檢察官怠于了解案情是二審庭審虛化的一大重要原因。在傳統(tǒng)的案卷制度下，本案之案情已由案卷清楚敘述，一審的判決書也做了詳細的事實和法理論證，由法官自行閱讀即可，根本無需上訴檢察官再行重復。若其提出了不同的意見，反而是于自己不利。在這種大背景下，當然不能期待上訴檢察官具備參與積極性。為了改變這種現(xiàn)象，一是要以實質庭審取代傳統(tǒng)的案卷制度，確保法官的心證形成于庭上，這是程序層面的要求；在實質層面，需要讓上訴檢察官意識到其在二審中所應當履行之職能。如果只是簡單支持一審，抑或只是以監(jiān)督地位站在庭上，那二審將完全流之于形式，甚至會導致終審錯案的嚴重后果。在寬嚴相濟刑事政策下，保護被告人的人權已經形成了一種必然。對案情的深入了解以及在二審中充分行使控訴權利，不僅是對本職工作的負責，更是對人權的尊重。

（二）增強二審法官在庭審中的作用

庭審實質化意味著審判方對案件的初始了解變少，一切心證的來源都取決于雙方在庭上的表現(xiàn)。為了保證二審的有效性，法官應注重保持庭審的質量。換言之，法官在二審中的態(tài)度應是主動性、監(jiān)督性的。譬如對于檢方怠于行使職權的表現(xiàn)應當令其改正；對于上訴人提出的上訴理由，在檢方力有不逮的情況下，應主動依職權予以調查；主持調查爭議證據(jù)、調取新證人出庭等。正因二審的過程一般不像一審一樣激烈且準備充分，就更加需要法官施展積極作用來盤活庭審。就寬嚴相濟刑事政策角度來講，雖然與檢方同為司法人員，但法官還肩負著作出終審判決的重任，因此對人權的保護和對政策的理解理應具備更高的要求。

（三）推進對一審判決的合刑事政策核定

在通過實質性庭審獲取心證之后，二審法官會對案件之判定形成自己的主見。但無論是維持原判，駁回上訴還是認為原判確有不合理處，在形成終審判決以前，都應對意欲之罪名與刑罰進行合刑事政策的評定與修正。合理的刑罰結構是刑事政策得以準確運用的基礎，但我國如今的刑罰結構似乎并非如此。有學者指出，其具有“死刑過重，生刑過輕”的重大缺陷[7]。此處的生刑是指與死刑相銜接的重刑，譬如死緩、無期徒刑等，因能得到較大幅度的減刑、假釋，相較死刑之剝奪生命差異過大，需要提升刑罰強度。但對于輕罪的生刑梯度較為合理，還是以貫徹寬嚴相濟的輕緩化方針為宜。筆者認為，對于被判處死刑立即執(zhí)行的被告人，不但需要從罪名上判斷是否該當死刑之罪，從刑罰上也要確認判處死刑之必要性。不到非殺不可之程度，就應當排斥死刑的適用。與之相反，對于被判處死緩、無期徒刑、十五年以上有期徒刑的重刑犯，要在法定范圍內酌情提升刑期。若存在符合貪污受賄犯罪的終身監(jiān)禁條款，抑或是嚴重犯罪的限制減刑條款等情形時，也要依法予以適用。對于輕罪一端，應當出現(xiàn)的趨勢是廣泛的非監(jiān)禁化。在刑罰安排上，通過判處大量的緩刑、管制刑，讓社區(qū)矯正制度實現(xiàn)對罪犯的接管。適用非監(jiān)禁刑不但是司法經濟化的體現(xiàn)，也可期罪犯在短暫的刑期結束后順利回歸社會，降低再犯可能性。綜上，三個層次的結構設置于打擊犯罪和保障人權均有所顧及。作為終審的二審不僅應體現(xiàn)報應犯罪的傳統(tǒng)思想，還應當閃耀著司法文明進步的光輝。