論缺陷食品藥品的市場(chǎng)份額責(zé)任

閆海 段茜

（遼寧大學(xué)法學(xué)院，遼寧沈陽，110136）

市場(chǎng)份額責(zé)任（Market Share Liability）源自美國(guó)DES系列案，是美國(guó)法院在相關(guān)系列案件審理中確立并逐步發(fā)展所形成的，是指發(fā)生缺陷產(chǎn)品大規(guī)模侵害人身、財(cái)產(chǎn)安全，受害人無法明確缺陷產(chǎn)品的具體生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者，有權(quán)要求缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者按照其所占市場(chǎng)份額來承擔(dān)法律責(zé)任。隨著我國(guó)現(xiàn)代化經(jīng)濟(jì)體制的建立與發(fā)展，市場(chǎng)上的產(chǎn)品極大豐富，尤其是新產(chǎn)品不斷涌現(xiàn)，像20世紀(jì)70年代的美國(guó)，我國(guó)已進(jìn)入“高風(fēng)險(xiǎn)的事故社會(huì)”[1]，產(chǎn)品侵權(quán)事件迅速暴增，特別是大規(guī)模產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)事件的發(fā)生頻率日益增加。其中，缺陷食品藥品侵權(quán)屢見不鮮，普遍地具有以下特點(diǎn)：（1）缺陷食品藥品存在高度的趨同；（2）缺陷食品藥品的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者數(shù)量眾多；（3）缺陷食品藥品侵害的潛伏期較長(zhǎng)；（4）缺陷食品藥品侵害因果關(guān)系的證據(jù)較為匱乏?？傊?，相關(guān)受害人難以查明缺陷食品藥品的實(shí)際生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者，進(jìn)而無法證明其致害行為與損害后果之間的因果關(guān)系，缺陷食品藥品的受害人面臨與美國(guó)DES受害人近乎相同的法律障礙。我國(guó)亟待借鑒美國(guó)市場(chǎng)份額責(zé)任規(guī)則，完善缺陷食品藥品責(zé)任立法，踐行“有損害必有救濟(jì)”的侵權(quán)法理念，讓缺陷食品藥品的受害人獲得更有效的法律救濟(jì)。

一、市場(chǎng)份額責(zé)任的美國(guó)經(jīng)驗(yàn)

（一）美國(guó)市場(chǎng)份額責(zé)任的緣起

DES為已烯雌酚（Diethylstilbestrol）的縮寫，是由英國(guó)E．C．Dodds等在1937年首次合成的一種人造雌性激素，但其未申請(qǐng)DES專利，任何掌握DES化學(xué)公式和生產(chǎn)流程的制藥企業(yè)均可以生產(chǎn)。1941年，美國(guó)FDA批準(zhǔn)若干家制藥企業(yè)申請(qǐng)，準(zhǔn)許DES在美國(guó)生產(chǎn)、銷售。DES早期主要用于治療女性的更年期綜合癥、陰道炎、母乳匱乏等；隨后研究發(fā)現(xiàn)，服用DES可以滿足懷孕女性對(duì)雌性激素的需求，從而防止懷孕女性的流產(chǎn)、早產(chǎn)及其他妊娠綜合癥。若干家制藥企業(yè)向美國(guó)FDA補(bǔ)充申請(qǐng)，增加DES相關(guān)用途的登記內(nèi)容，在1947年獲得批準(zhǔn)后，開始大規(guī)模生產(chǎn)、銷售[2]。DES被認(rèn)為是一種既有效又安全的保胎藥，被醫(yī)生較為廣泛地推薦給懷孕女性。截至1971年，美國(guó)大約300家藥品企業(yè)生產(chǎn)或進(jìn)口孕期服用DES，約800萬左右懷孕女性服用DES。但是，1971年美國(guó)FDA發(fā)布藥品公告稱，研究證明孕期服用過DES女性的女兒可能在其青少年罹患腺癌——一種罕見的生殖系統(tǒng)癌癥，因此公告禁止銷售孕期DES。之后，母親在孕期服用DES的女孩成長(zhǎng)后罹患癌癥的病例開始出現(xiàn)，并且隨著時(shí)間的推移而逐年增加。

（二）美國(guó)市場(chǎng)份額責(zé)任的發(fā)展

一些DES受害人開始尋求司法途徑的救濟(jì)，各州法院最初以原告無證據(jù)證明其母親服用DES的具體生產(chǎn)者而予以拒絕。DES的因果關(guān)系之所以存在證明障礙，是因?yàn)榇嬖谝韵虑闆r[3]：（1）DES藥品的化學(xué)結(jié)構(gòu)單一且被《美國(guó)藥典》（United States Pharmacopoeia）收錄，各藥品企業(yè)生產(chǎn)的孕期DES成分、劑量等基本一致，并且大部分藥品企業(yè)采用“無商標(biāo)（Generic）商品”方式銷售，即藥品上只標(biāo)識(shí)藥品的通用名稱，而無藥品企業(yè)的商標(biāo)信息，因此難以區(qū)別不同的藥品企業(yè)；（2）作為非專利的暢銷藥品，DES市場(chǎng)上的藥品企業(yè)流動(dòng)性較強(qiáng)，進(jìn)入與退出不存在規(guī)律性；（3）從母親孕期服用DES，到受害人患病，存在10年至20年潛伏期，藥品企業(yè)生產(chǎn)、銷售DES記錄已不復(fù)存在，母親孕期處方亦無處可尋。但是，隨著病例的增加，DES造成的嚴(yán)重后果逐漸顯露，法學(xué)界、司法界開始探索DES案件的解決之道。Nomi Sheiner在1978年率先提出對(duì)DES案件按照市場(chǎng)份額確定責(zé)任的建議[4]。一些法院在之后DES案件中嘗試突破，引入市場(chǎng)份額責(zé)任的觀點(diǎn)，形成了各具特色裁判規(guī)則，例如Sindell v. Abbott Labs的加州判例①Sindell v. Abbott Labs 607 P.2d 924（Cal 1980）.、Martin v. Abbott Labs的華盛頓判例②Martin v. Abbott Labs,102 Wash, 581,689 p.2d 368(1984).、Hymowitz v.Eli Lilly & Co.的紐約州判例③Hymowitz v.Eli Lilly & Co.539 N.E. 2d 1069（N. Y，1989）.。

美國(guó)《侵權(quán)法重述（第三版）：產(chǎn)品責(zé)任》在“因果關(guān)系”部分指出[5]，“某些案例涉及通用類有毒物質(zhì)，原告無法在一群生產(chǎn)者中區(qū)分誰制造了對(duì)特定原告造成傷害的特定產(chǎn)品。在這種情形下，尤其是涉及己烯雌酚（DES）時(shí)，一些法院不要求原告指出是哪一家生產(chǎn)者造成的傷害，而要求原告能列出每一家生產(chǎn)者按照它們各自的市場(chǎng)份額作出賠償。另一些法院則拒絕使用這種方式，因?yàn)樗淖兞艘蚬P(guān)系中傳統(tǒng)規(guī)則的基礎(chǔ)。在決定是否要采用按比例的責(zé)任分擔(dān)原則時(shí)，法院考慮了以下因素：（1）產(chǎn)品的通用性；（2）損害的長(zhǎng)期潛伏期間；（3）甚至在徹底查找后，原告仍無法確認(rèn)哪個(gè)被告的產(chǎn)品導(dǎo)致了對(duì)原告的傷害；（4）該缺陷產(chǎn)品與原告所受傷害間是否有明確的因果關(guān)系；（5）不存在其他可能造成或?qū)嶋H導(dǎo)致傷害的藥物或環(huán)境因素；（6）存在足夠的‘市場(chǎng)份額’數(shù)據(jù)，可以合理地按比例分配責(zé)任?！蓖瑫r(shí)，美國(guó)法律研究院也承認(rèn)，市場(chǎng)份額責(zé)任是一個(gè)有待進(jìn)一步研究的問題。

市場(chǎng)份額責(zé)任及其變種先后被加州、華盛頓州、紐約州、佛羅里達(dá)州、密歇根州、威斯康星州的最高法院、部分州法院及低級(jí)法院所承認(rèn)，小部分法院將其適用在DES以外的案件[6]。因市場(chǎng)份額責(zé)任與奧地利、以色列侵權(quán)法的既有原則不沖突，亦在有關(guān)國(guó)家獲得支持[7]。

（三）對(duì)美國(guó)市場(chǎng)份額責(zé)任的評(píng)價(jià)

1.市場(chǎng)份額責(zé)任體現(xiàn)司法的公共政策考量

依據(jù)傳統(tǒng)侵權(quán)法，美國(guó)DES案的受害人無法獲得賠償。但是，DES案屬于大規(guī)模缺陷產(chǎn)品侵權(quán)，涉及人數(shù)眾多、范圍廣泛，成為社會(huì)穩(wěn)定的破壞性因素，美國(guó)學(xué)界、司法界正視DES案的嚴(yán)重社會(huì)影響，通過市場(chǎng)份額責(zé)任的規(guī)則設(shè)計(jì)，以保障受害人獲得充分救濟(jì)，從而妥善解決此類案件，體現(xiàn)司法機(jī)關(guān)在尊重既有法律規(guī)則下的公共政策考量。

2.市場(chǎng)份額責(zé)任公平分配社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)

現(xiàn)代社會(huì)是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，公平分配社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)是現(xiàn)代法律的重要使命之一。DES案具有典型意義，眾多受害人受制于傳統(tǒng)侵權(quán)法的因果關(guān)系證明要求，無法獲得法律救濟(jì)，淪為風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的棄兒。市場(chǎng)份額責(zé)任克服傳統(tǒng)侵權(quán)法的弊端，以被告所占市場(chǎng)份額為依據(jù)，作為其制造風(fēng)險(xiǎn)大小及承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)在缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者之間的公平配置。

3.市場(chǎng)份額責(zé)任修正傳統(tǒng)侵權(quán)的因果關(guān)系認(rèn)定

風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的缺陷產(chǎn)品侵權(quán)案件日益增加，受害人數(shù)量眾多，侵害潛伏周期較長(zhǎng)，特別同一標(biāo)準(zhǔn)化生產(chǎn)的產(chǎn)品造成受害人根本無法確認(rèn)具體被告，美國(guó)傳統(tǒng)侵權(quán)法的因果關(guān)系要件面臨重大挑戰(zhàn)。當(dāng)原告因正當(dāng)理由而無法確定具體加害人，按照市場(chǎng)份額責(zé)任規(guī)則，則推定缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者造成的風(fēng)險(xiǎn)大小與其占有的市場(chǎng)份額多少存在關(guān)聯(lián)性，進(jìn)而證明責(zé)任被轉(zhuǎn)移至被告，被告無法證明抗辯事由的存在，則依據(jù)市場(chǎng)份額承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。因此，市場(chǎng)份額責(zé)任并沒有推翻傳統(tǒng)侵權(quán)法因果關(guān)系要件，僅是適應(yīng)時(shí)代發(fā)展之要求，對(duì)因果關(guān)系認(rèn)定方式予以修正。

二、我國(guó)確立缺陷食品藥品市場(chǎng)份額責(zé)任的正當(dāng)性

（一）市場(chǎng)份額責(zé)任填補(bǔ)我國(guó)缺陷食品藥品責(zé)任法制的空白

我國(guó)缺陷食品藥品責(zé)任法律規(guī)范廣泛分布在《民法典》《產(chǎn)品質(zhì)量法》《食品安全法》《藥品管理法》及其相關(guān)司法解釋之中，不存在捍格不入的問題。

1993年制定、2000年和2009年修正的《產(chǎn)品質(zhì)量法》是具有中國(guó)特色的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理與產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任的復(fù)合立法，第四章?lián)p害賠償集中對(duì)產(chǎn)品缺陷責(zé)任予以集中規(guī)定：第41條規(guī)定產(chǎn)品生產(chǎn)者的無過錯(cuò)歸責(zé)原則；第42條規(guī)定產(chǎn)品銷售者的過錯(cuò)歸責(zé)原則；第43條規(guī)定產(chǎn)品缺陷責(zé)任的先行賠償和追償；第44條規(guī)定產(chǎn)品缺陷責(zé)任的賠償范圍；第45條規(guī)定產(chǎn)品缺陷責(zé)任的訴訟時(shí)效；第46條規(guī)定產(chǎn)品缺陷的法律概念。

1982年《食品衛(wèi)生法（試行）》第39條規(guī)定，食物中毒事故或其他食源性疾患情形的食品缺陷責(zé)任及其賠償范圍。1995年《食品衛(wèi)生法》第48條補(bǔ)充“因其他違反本法行為給他人造成損害的”為食品缺陷責(zé)任情形。2009年《食品安全法》第96條第1款規(guī)定“違反本法規(guī)定”的缺陷食品賠償責(zé)任，第2款規(guī)定缺陷食品藥品的十倍懲罰性賠償；2015年修訂的《食品安全法》第147條前半段規(guī)定“違反本法規(guī)定”的缺陷食品賠償責(zé)任；第148條第1款規(guī)定首付責(zé)任制和追償，第2款規(guī)定懲罰性賠償及其除外。1984年制定、2001年修訂、2013年和2015年兩次修正、2019年修訂的《藥品管理法》第144條規(guī)定，“藥品上市許可持有人、藥品生產(chǎn)企業(yè)、藥品經(jīng)營(yíng)企業(yè)或者醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反本法規(guī)定，給用藥者造成損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。因藥品質(zhì)量問題受到損害的，受害人可以向藥品上市許可持有人、藥品生產(chǎn)企業(yè)請(qǐng)求賠償損失，也可以向藥品經(jīng)營(yíng)企業(yè)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)請(qǐng)求賠償損失。接到受害人賠償請(qǐng)求的，應(yīng)當(dāng)實(shí)行首負(fù)責(zé)任制，先行賠付；先行賠付后，可以依法追償。生產(chǎn)假藥、劣藥或者明知是假藥、劣藥仍然銷售、使用的，受害人或者其近親屬除請(qǐng)求賠償損失外，還可以請(qǐng)求支付價(jià)款十倍或者損失三倍的賠償金；增加賠償?shù)慕痤~不足一千元的，為一千元?！?013年《最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋[2013]28號(hào)）對(duì)食品藥品缺陷責(zé)任予以更為詳細(xì)地規(guī)定，其中第5條第2款規(guī)定減輕消費(fèi)者舉證責(zé)任，即須證明因食用食品或者使用藥品受到損害，初步證明損害與食用食品或者使用藥品存在因果關(guān)系；第6條補(bǔ)充規(guī)定，食品的生產(chǎn)者與銷售者應(yīng)當(dāng)對(duì)于食品符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)舉證責(zé)任。

但是，我國(guó)食品藥品缺陷責(zé)任法律規(guī)范根本未對(duì)多主體大規(guī)模侵權(quán)食品藥品安全事故予以規(guī)定，存在較為明顯的法律空白。

（二）市場(chǎng)份額責(zé)任與我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法律的兼容

我國(guó)食品藥品缺陷責(zé)任法律規(guī)范欠缺對(duì)多主體大規(guī)模侵權(quán)食品安全事故的規(guī)定，尤其在具體加害人難以確定的情形下，但存在《民法典》關(guān)于一般侵權(quán)的共同危險(xiǎn)行為是否適用的疑慮，換言之，缺陷食品藥品適用市場(chǎng)份額責(zé)任是否與我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法律的既有規(guī)范相沖突。共同危險(xiǎn)行為，又稱準(zhǔn)共同侵權(quán)行為，是指無意識(shí)聯(lián)絡(luò)的數(shù)個(gè)行為人實(shí)施危險(xiǎn)行為，每個(gè)危險(xiǎn)行為均可能造成他人人身或財(cái)產(chǎn)同一損害結(jié)果，但無法確定具體致害人的侵權(quán)行為[8]?！睹穹ǖ洹返?170條，“二人以上實(shí)施危及他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的行為，其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任；不能確定具體侵權(quán)人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

比較市場(chǎng)份額責(zé)任與共同危險(xiǎn)行為責(zé)任，二者存在一定程度上的相似性之處：（1）加害人為復(fù)數(shù)，但每個(gè)加害人獨(dú)立實(shí)施足以造成損害后果發(fā)生的行為；（2）受害人在客觀上無法證明具體的加害人，存在因果關(guān)系證明障礙；（3）都存在證明責(zé)任轉(zhuǎn)移，即加害人不能證明抗辯事由的存在即承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。但是，二者還存在本質(zhì)區(qū)別：（1）加害人雖均為數(shù)人，但共同危險(xiǎn)行為責(zé)任僅涉及一個(gè)受害人的損害結(jié)果；市場(chǎng)份額責(zé)任解決的則是受害人為數(shù)眾多的大規(guī)模侵權(quán)事件。（2）共同危險(xiǎn)行為責(zé)任的受害人具有唯一性，案件具有獨(dú)立性，與其他案件不存在關(guān)聯(lián)；市場(chǎng)份額責(zé)任的受害人雖然在訴訟中為確定的原告，但由于損害后果存在較長(zhǎng)潛伏期，以致受害人漸次出現(xiàn)，引發(fā)眾多彼此關(guān)聯(lián)的個(gè)案訴訟。（3）共同危險(xiǎn)行為責(zé)任的每個(gè)加害人對(duì)損害后果的發(fā)生存在過錯(cuò)，法律由此推定數(shù)個(gè)加害人之間構(gòu)成共同過錯(cuò)，對(duì)外采取“所羅門式解決方法”承擔(dān)連帶責(zé)任[9]，但其內(nèi)部責(zé)任為平均分擔(dān)[10]；市場(chǎng)份額責(zé)任屬于產(chǎn)品缺陷責(zé)任范疇，對(duì)于生產(chǎn)者適用無過錯(cuò)歸責(zé)原則，根據(jù)加害人所占市場(chǎng)份額承擔(dān)責(zé)任，至于對(duì)外是否連帶則屬于司法政策范疇。因此，市場(chǎng)份額責(zé)任不能歸入共同危險(xiǎn)行為責(zé)任的范疇，二者為功能、內(nèi)容均不同的侵權(quán)責(zé)任機(jī)制，不是包含關(guān)系而是并列關(guān)系。我國(guó)食品藥品缺陷責(zé)任應(yīng)當(dāng)引入市場(chǎng)份額責(zé)任，以解決缺陷食品藥品大規(guī)模侵權(quán)中弱者保護(hù)的法律支持不力的難題。

（三）三聚氰胺奶粉事件對(duì)市場(chǎng)份額責(zé)任的部分實(shí)踐

2008年6月，位于蘭州市的解放軍第一醫(yī)院收治首例食用三鹿奶粉的患腎結(jié)石的嬰幼兒。隨后短短兩個(gè)月，陜西、寧夏、湖南、湖北、山東、安徽、江西、江蘇等地相繼出現(xiàn)類似案例，并且迅速擴(kuò)大。9月11日，三鹿集團(tuán)發(fā)布產(chǎn)品召回聲明，稱經(jīng)本公司自檢發(fā)現(xiàn)2008年8月6日前出廠的部分批次三鹿嬰幼兒奶粉受到三聚氰胺的污染，市場(chǎng)上約700噸[11]。三聚氰胺（Melamine），學(xué)名三氨三嗪，簡(jiǎn)稱三胺，俗稱蜜胺，又名“蛋白精”，長(zhǎng)期或反復(fù)接觸該物質(zhì)對(duì)腎功能具有影響。奶制品的蛋白質(zhì)含量檢測(cè)采取凱氏定氮法，監(jiān)測(cè)其中氮的含量，再乘以6.38，就是蛋白質(zhì)含量。三聚氰胺含氮量高達(dá)66.6%，且白色無味，沒有快速檢測(cè)方法，[12]因此不法奶農(nóng)在原奶收購(gòu)過程摻入三聚氰胺，提高檢測(cè)的蛋白質(zhì)含量，以達(dá)到收購(gòu)標(biāo)準(zhǔn)。9月13日，國(guó)務(wù)院?jiǎn)?dòng)國(guó)家重大食品安全事故I級(jí)響應(yīng)，要求對(duì)全國(guó)嬰幼兒奶粉生產(chǎn)企業(yè)全面開展質(zhì)量檢查。9月16日國(guó)家質(zhì)檢總局公布全國(guó)開展了嬰幼兒配方奶粉三聚氰胺專項(xiàng)檢查的階段性結(jié)果。全國(guó)共有175家嬰幼兒奶粉生產(chǎn)企業(yè)，其中66家企業(yè)已停止生產(chǎn)嬰幼兒奶粉，專項(xiàng)檢查對(duì)其余109家企業(yè)進(jìn)行了排查，共檢驗(yàn)了491批次產(chǎn)品。有22家企業(yè)、69批次產(chǎn)品，檢出含量不同的三聚氰胺。在檢出三聚氰胺的產(chǎn)品中，石家莊三鹿牌嬰幼兒奶粉三聚氰胺含量很高，達(dá)2563毫克/公斤，其他品牌的嬰幼兒奶粉三聚氰胺含量在0.09-619毫克/公斤之間。

經(jīng)臨床專家分析，嬰幼兒在攝入含有高濃度三聚氰胺污染的奶粉后，可引起泌尿系統(tǒng)疾患。根據(jù)原衛(wèi)生部在2008年12月1日通報(bào)數(shù)據(jù)和2009年1月12日新聞發(fā)布會(huì)信息，截至2008年12月底，全國(guó)累計(jì)免費(fèi)篩查2240.1萬人，大多數(shù)患兒僅有泌尿系統(tǒng)少量泥沙樣結(jié)石而接受門診治療，部分患兒因泌尿系統(tǒng)結(jié)石癥需住院診治。累計(jì)報(bào)告患兒29.6萬人，住院治療52898人，累計(jì)收治重癥患兒154例。各地衛(wèi)生行政部門上報(bào)的回顧性調(diào)查死亡病例共11例，經(jīng)衛(wèi)生部和相關(guān)?。▍^(qū)）專家組討論排查，其中6例不能排除與食用問題奶粉有關(guān)[13]。

三鹿牌嬰幼兒奶粉事件發(fā)生以后，中國(guó)乳制品協(xié)會(huì)協(xié)調(diào)有關(guān)責(zé)任企業(yè)出資建立11.1億元的嬰幼兒奶粉事件賠償金，賠償金的用途主要是：（1）設(shè)立2億元醫(yī)療賠償基金，用于報(bào)銷患兒急性治療終結(jié)后、年滿18歲之前相關(guān)疾病發(fā)生的醫(yī)療費(fèi)用。中國(guó)人壽受托管理，自2009年7月31日醫(yī)療賠償基金正式啟動(dòng)至2011年12月31日，累計(jì)辦理支付2,055人次，支付金額1,242萬元，截至2011年底，醫(yī)療賠償基金賬戶余額1.9億元（含利息）（2）用于發(fā)放患兒一次性賠償金及支付患兒急性治療期的醫(yī)療費(fèi)、隨診費(fèi)，共9.1億元。截至2010年底，已有271869名患兒家長(zhǎng)領(lǐng)取了一次性賠償金。按照規(guī)定，2013年2月底之前，患兒家長(zhǎng)隨時(shí)可以在當(dāng)?shù)仡I(lǐng)取，逾期仍不領(lǐng)取的，剩余賠償金將用于醫(yī)療賠償基金。但是，關(guān)于嬰幼兒奶粉事件醫(yī)療賠償基金出資情況缺乏公開透明的介紹，根據(jù)媒體報(bào)道，22家涉及三聚氰胺的企業(yè)中，三鹿集團(tuán)支付9.02億，根據(jù)相關(guān)上市企業(yè)年報(bào)，廣州雅士利集團(tuán)與其下屬生產(chǎn)商山西雅士利乳業(yè)、施恩嬰幼兒營(yíng)養(yǎng)品共支付6120萬元，伊利支付4463.33萬元，圣元乳業(yè)支付款項(xiàng)230萬美元（約合人民幣1564萬），蒙牛乳業(yè)支付997萬元，光明乳業(yè)支付404.7萬元④見胡笑紅.三聚氰胺賠償金運(yùn)作受質(zhì)疑 賠償方式含糊其詞[EB/OL]https://news.qq.com/a/20110609/000069.htm，2018-01-31。。

嬰幼兒奶粉事件醫(yī)療賠償基金是我國(guó)應(yīng)對(duì)缺陷食品藥品大規(guī)模侵權(quán)的重要制度創(chuàng)新，基金出資情況部分反映市場(chǎng)份額責(zé)任對(duì)我國(guó)缺陷食品藥品處置的部分適用。

三、我國(guó)缺陷食品藥品市場(chǎng)份額責(zé)任的法制建構(gòu)

（一）市場(chǎng)范圍與市場(chǎng)份額的確定

缺陷食品藥品適用市場(chǎng)份額責(zé)任的前提是劃定市場(chǎng)范圍、明確被告所占市場(chǎng)份額，從而克服事實(shí)因果關(guān)系和法律因果關(guān)系的認(rèn)定障礙：前者是指通過被告所占市場(chǎng)份額判定對(duì)原告遭受損害具有責(zé)任的關(guān)聯(lián)性；后者是指被告所占市場(chǎng)份額成為其承擔(dān)責(zé)任范圍的依據(jù)。

1.市場(chǎng)范圍的確定

缺陷食品藥品適用市場(chǎng)份額責(zé)任，應(yīng)當(dāng)考慮食品藥品的用途、地域等因素：（1）缺陷食品藥品存在多用途，例如三聚氰胺事件主要涉及嬰幼兒配方奶粉，但在香港地區(qū)監(jiān)測(cè)中，奶類飲品、酸乳酪、煉乳乃至雪糕等均存在三聚氰胺。缺陷食品藥品的用途，可以通過原告對(duì)食品藥品用途的證據(jù)保留、被告關(guān)于食品藥品用途的文字記錄及監(jiān)管機(jī)關(guān)保存的食品藥品用途記錄等。（2）按缺陷食品藥品的銷售地域可分為從全國(guó)到地方等各層次市場(chǎng)范圍。紐約州判例選擇以全國(guó)市場(chǎng)為DES市場(chǎng)范圍，可以為我國(guó)借鑒，即以缺陷食品藥品最大的銷售地域?yàn)槠涫袌?chǎng)范圍。唯如此，可以避免因不同層級(jí)法院受理案件出現(xiàn)同案不同判的問題，還可以有效節(jié)約司法資源，并且能夠較好反映每一被告對(duì)社會(huì)公眾造成的風(fēng)險(xiǎn)程度。

2.市場(chǎng)份額的確定

華盛頓判例確立的選擇性市場(chǎng)份額責(zé)任具有重要的借鑒意義，即原告無需承擔(dān)被告市場(chǎng)份額的證明責(zé)任，可以訴求各被告按相同比例承擔(dān)賠償責(zé)任。市場(chǎng)份額證明責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告，被告可以銷售記錄等證據(jù)證明其市場(chǎng)份額以降低按照市場(chǎng)份額所承擔(dān)的責(zé)任。

（二）責(zé)任構(gòu)成要件

1.原告須窮盡方法無法明確具體被告

依據(jù)傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任法律，明確具體加害人是相關(guān)案件受理的前提條件，若原告無法指認(rèn)具體的加害人，則喪失訴權(quán)，其損害無法獲得賠償。作為法制創(chuàng)新，市場(chǎng)份額責(zé)任的功能乃是解決缺陷食品藥品大規(guī)模侵權(quán)的因果關(guān)系證明困難，因此原告無法明確具體加害人即成為適用市場(chǎng)份額責(zé)任的基本條件之一。為避免市場(chǎng)份額責(zé)任被濫用，“原告窮盡方法”應(yīng)當(dāng)成為“無法明確具體加害人”的限制性要求，以督促原告積極搜尋證據(jù)優(yōu)先使用侵權(quán)責(zé)任法律的傳統(tǒng)救濟(jì)機(jī)制。

2.可替代性的食品藥品存在普遍固有缺陷

食品藥品缺陷是指食品藥品存在危及人身、他人財(cái)產(chǎn)安全的不合理危險(xiǎn)，一般而言，食品藥品缺陷包括設(shè)計(jì)缺陷、制造缺陷、警示缺陷及跟蹤觀察缺陷等類型。市場(chǎng)份額責(zé)任適用的食品藥品應(yīng)當(dāng)具有可替代性，即不同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者所生產(chǎn)、銷售的食品藥品具有功能互換、形體同一，以致缺乏對(duì)具體生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者辨識(shí)度，進(jìn)至于以行業(yè)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)生產(chǎn)、銷售的食品藥品具有共同缺陷，即食品藥品缺陷為普遍的、固有的。

3.原告遭受的實(shí)際損害明顯且潛伏期較長(zhǎng)

市場(chǎng)份額責(zé)任是大規(guī)模侵權(quán)情況下對(duì)弱者的特別保護(hù)措施，若廣泛適用在缺陷食品藥品存在不明顯實(shí)際損害乃至潛在損害情形，將沖擊既有的產(chǎn)品缺陷責(zé)任及侵權(quán)責(zé)任法律體系，應(yīng)當(dāng)以原告遭受明顯的實(shí)際損害為限。同時(shí)，原告遭受的損害應(yīng)當(dāng)具有較長(zhǎng)的潛伏期，甚至發(fā)現(xiàn)后果時(shí)已經(jīng)超出最長(zhǎng)時(shí)效，以致具體加害人確認(rèn)的困難，時(shí)效規(guī)則須予以特別規(guī)定。

4.原告遭受的損害存在單一、明確的原因

市場(chǎng)份額責(zé)任不是對(duì)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成因果要件的顛覆，原告面臨的因果關(guān)系證明障礙僅僅是指無法以證據(jù)建立其遭受的明顯實(shí)際損害與具體加害人行為的關(guān)聯(lián)性，但其與普遍固有的食品藥品缺陷之間因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)是單一、明確的，可以排除其他原因造成原告損害的可能性。

5.原告被侵害的時(shí)間應(yīng)當(dāng)明確

原告遭受損害存在潛伏期，后果發(fā)生的時(shí)間不確定，但是原告被侵害的時(shí)間應(yīng)當(dāng)明確，亦只有明確的原告受侵害的時(shí)間，才能確認(rèn)被告據(jù)以承擔(dān)責(zé)任的市場(chǎng)份額。

（三）證明責(zé)任與抗辯事由

缺陷食品藥品適用市場(chǎng)份額責(zé)任是對(duì)因果關(guān)系要件的修正，即被告的市場(chǎng)份額作為其責(zé)任存在及其大小的判定依據(jù)，以原告因因果關(guān)系舉證不能遭遇的救濟(jì)障礙，其本質(zhì)是相關(guān)因果關(guān)系證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移。換言之，被告若以證據(jù)證明其存在法定抗辯事由則可以免除自己的法律責(zé)任。

我國(guó)缺陷食品藥品責(zé)任的抗辯事由法律規(guī)范較為復(fù)雜，依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條第2款，抗辯事由包括：（1）未將產(chǎn)品投入流通的；（2）產(chǎn)品投入流通時(shí)，引起損害的缺陷尚不存在的；（3）將產(chǎn)品投入流通時(shí)的科學(xué)技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在的。《民法典》第1206條對(duì)發(fā)展缺陷的抗辯事由加以修正，補(bǔ)充后續(xù)觀察義務(wù)的要求，只有履行此項(xiàng)義務(wù)才可以免除法律責(zé)任。但是，產(chǎn)品缺陷責(zé)任的抗辯事由可否直接適用于食品藥品領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步檢討，食品藥品作為民生基礎(chǔ)，又存在較大風(fēng)險(xiǎn)，食品藥品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)采取更為慎重態(tài)度和更有效措施預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，以及事先采取保險(xiǎn)及財(cái)務(wù)手段積極分散風(fēng)險(xiǎn)，而不是消極置身于發(fā)展缺陷的保護(hù)之下。在西班牙，食品藥品就不允許適用發(fā)展缺陷的抗辯事由[14]。為平衡食品藥品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者和食品消費(fèi)者的利益，市場(chǎng)份額責(zé)任抗辯事由應(yīng)當(dāng)限定為以下：（1）被告生產(chǎn)、銷售的食品藥品不會(huì)造成原告的實(shí)際損害。被告可以基于市場(chǎng)范圍的劃定，證明其生產(chǎn)、銷售的食品藥品不是導(dǎo)致原告遭受損害的原因，即在食品藥品使用或其地域上不屬于市場(chǎng)份額責(zé)任劃定的市場(chǎng)范圍；（2）被告生產(chǎn)、銷售的食品藥品存在明確的危險(xiǎn)警示說明，原告未予以注意或自甘風(fēng)險(xiǎn)，則被告不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此產(chǎn)生的市場(chǎng)份額責(zé)任。

（四）賠償責(zé)任的分配

缺陷食品藥品適用市場(chǎng)份額責(zé)任，各被告應(yīng)當(dāng)按照所占市場(chǎng)份額承擔(dān)內(nèi)部責(zé)任殆無疑問之處，但對(duì)外是否承擔(dān)連帶責(zé)任則存在司法的公共政策權(quán)衡。加州判例確立的被告承擔(dān)連帶責(zé)任，紐約州判例則明確被告無須承擔(dān)連帶責(zé)任，后者在缺陷食品藥品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者存在破產(chǎn)或其他支付不能情形下，原告可能無法獲得全面、充分的救濟(jì)，但被告所承擔(dān)的責(zé)任比較明確，易于進(jìn)行事先安排。但是，市場(chǎng)份額責(zé)任是否適用采取對(duì)外連帶責(zé)任形態(tài)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合責(zé)任構(gòu)成、抗辯事由予以整體化考量：加州判例的責(zé)任構(gòu)成較為嚴(yán)格、抗辯事由較為寬松，通過被告承擔(dān)連帶責(zé)任實(shí)現(xiàn)兩方的利益平衡；相反地，紐約州判例的責(zé)任構(gòu)成較為寬松、抗辯事由較為嚴(yán)格，須限制被告承擔(dān)連帶責(zé)任實(shí)現(xiàn)兩個(gè)的利益平衡。綜合以上關(guān)于責(zé)任構(gòu)成、抗辯事由之設(shè)計(jì)，我國(guó)缺陷食品藥品市場(chǎng)份額責(zé)任不宜采取連帶責(zé)任形態(tài)。