大數(shù)據(jù)視閾下的刑事電子數(shù)據(jù)認定規(guī)則

梁子瑩

(中國政法大學，北京100088)

隨著網(wǎng)絡社會的迅速發(fā)展，大數(shù)據(jù)、云計算已逐漸滲透入社會生活的方方面面，現(xiàn)實世界與網(wǎng)絡世界實現(xiàn)了即時性的交融。體現(xiàn)在訴訟方面，虛擬化的數(shù)據(jù)空間向為實物證據(jù)而設的傳統(tǒng)證據(jù)理論提出了新的挑戰(zhàn)，產(chǎn)生于數(shù)據(jù)空間的電子數(shù)據(jù)也逐步在刑事訴訟證據(jù)制度中鞏固了自身的一席之地?！罢鎸嵭浴薄昂戏ㄐ浴薄瓣P聯(lián)性”是傳統(tǒng)證據(jù)理論中具備證據(jù)資格的三個重要特征，在傳統(tǒng)證據(jù)與新型電子數(shù)據(jù)之間，通用的證據(jù)認定規(guī)則無疑為規(guī)制新型電子數(shù)據(jù)的證據(jù)能力和證明力提供了牢固的基石。與此同時，隨著社會數(shù)據(jù)化、虛擬化進一步發(fā)展，圍繞著電子數(shù)據(jù)衍生出了新的虛擬證據(jù)認定規(guī)則，這將在本質(zhì)上影響到傳統(tǒng)證據(jù)理論的根基。對于大數(shù)據(jù)背景下活躍的電子數(shù)據(jù)，筆者認為，不能簡單地以傳統(tǒng)的“三性”標準作為其認定規(guī)則，應當設定符合電子數(shù)據(jù)的新型證據(jù)認定標準，使傳統(tǒng)的刑事證據(jù)理論能夠與大數(shù)據(jù)背景和諧共融，以此實現(xiàn)刑事證據(jù)理論的創(chuàng)新。

一、大數(shù)據(jù)背景下刑事電子數(shù)據(jù)的特點

2015年9月5日發(fā)布的國務院?關于印發(fā)促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要的通知?(國發(fā)〔2015〕50號)指出:“信息技術與經(jīng)濟社會的交匯融合引發(fā)了數(shù)據(jù)迅猛增長，數(shù)據(jù)已成為國家基礎性戰(zhàn)略資源，大數(shù)據(jù)正日益對全球生產(chǎn)、流通、分配、消費活動以及經(jīng)濟運行機制、社會生活方式和國家治理能力產(chǎn)生重要影響”。毋庸置疑，大數(shù)據(jù)在當今的虛擬世界和現(xiàn)實生活中都具有舉足輕重的地位，已經(jīng)開始全方位地影響刑事司法體制。存在于虛擬世界中的電子數(shù)據(jù)，不可避免地隨著大數(shù)據(jù)的廣泛應用而進入社會生活的各個領域。在大數(shù)據(jù)背景下，作為刑事訴訟法定證據(jù)種類之一的電子數(shù)據(jù)體現(xiàn)出更為獨特、鮮明的特點。

(一)虛擬空間性

與傳統(tǒng)的人證、物證不同，電子數(shù)據(jù)以一種信號量的方式存在。這些信號量是肉眼無法直接觀看的無形體，存在于虛擬空間當中。這種虛擬空間依賴于電子設備所營造的特殊環(huán)境，是電子數(shù)據(jù)集中的主要場所。雖然這些信息以信號量的方式存在，但是其可以與載體相互分離，即使經(jīng)過反復多次的精確復制，完全復制每一個比特的“副本”仍然可以具備與“原件”完全等同的證據(jù)功能，并不會影響到其內(nèi)容的準確性。鑒于電子證據(jù)的虛擬空間性，在提取、固定和認定電子數(shù)據(jù)時，虛擬空間應當作為法律意義上的“現(xiàn)場”，這也擴充了當今關于證據(jù)“現(xiàn)場”的概念范疇。

(二)多樣性與海量性

大數(shù)據(jù)時代最顯著的特征是龐雜大量的數(shù)據(jù)隨時不斷地擴充自己的容量，在互聯(lián)網(wǎng)中進行數(shù)據(jù)篩選并追求精確結果已成為當前的難題。落實到刑事電子數(shù)據(jù)的具體層面上，電子數(shù)據(jù)被賦予了更為復雜的多樣性和海量性特征，這無疑為電子數(shù)據(jù)的搜集、提取、固定和認定帶來了更大的工作量，提出了更高的技術性要求。

從電子數(shù)據(jù)的復雜性方面來看，在相同的物理空間中，電子數(shù)據(jù)可以通過一個體積不大的迷你主機、監(jiān)控器等呈現(xiàn)出驚人的存儲量。以應用普及率較高、在當前社會秩序管理和治安防控體系中發(fā)揮重要作用的視頻監(jiān)控為例，在連續(xù)不斷的視頻流中，對證明案件事實具有重要價值或者對尋找重要線索起關鍵作用的視頻流可能只有幾秒鐘或幾分鐘；而以普通的居民小區(qū)為單位，其安全監(jiān)控的視頻流是非常巨大的，每日的數(shù)據(jù)量、信息量都呈幾何增長態(tài)勢，若想在其中挖掘有價值的線索，真可謂是“大海撈針”。電子數(shù)據(jù)的多樣性超越了固有證據(jù)種類的表現(xiàn)形式。電子數(shù)據(jù)同時囊括了文字、圖像、視聽資料、數(shù)字、代碼等內(nèi)容，并以上述內(nèi)容的外在特征和表現(xiàn)形式而存在，由此具有“動態(tài)連續(xù)性”。電子數(shù)據(jù)的多樣性表現(xiàn)形式，有利于直觀準確地了解案件情況。

(三)雙重性

電子數(shù)據(jù)具有高度精確性但極易受到破壞，這是它本身所具有的雙重特征。一方面，電子數(shù)據(jù)以信號和二進制代碼的形式存在，需要以嚴格的技術標準來運行。在電子數(shù)據(jù)的復制和再現(xiàn)方面，基于其數(shù)字化表現(xiàn)形式和技術性操作標準，電子數(shù)據(jù)能夠精確捕捉所需的關鍵信息，并儲存在相應的設備上，因此，電子數(shù)據(jù)的復制件與原件并無本質(zhì)區(qū)別，即使將二者數(shù)據(jù)精確到比特單位，也幾乎不會存在誤差?；谶@一點，適用于電子數(shù)據(jù)的最佳證據(jù)規(guī)則應當與傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則有所不同。另一方面，電子數(shù)據(jù)需要依附于載體而呈現(xiàn)相應內(nèi)容，較易因外部或人為因素而遭到損毀、篡改甚至滅失，這體現(xiàn)了電子數(shù)據(jù)的脆弱性。諸如電磁波、電路、電腦病毒、載體碰撞等外在或人為的干擾或破壞都會導致大數(shù)據(jù)環(huán)境中的電子數(shù)據(jù)遭到可能難以恢復的破壞。另外，在對電子數(shù)據(jù)進行傳遞或加工的過程中，也容易使其丟失原本的面貌，如對照片的PS加工、對視頻的剪輯、對音頻的編輯或轉(zhuǎn)換，都會使電子數(shù)據(jù)的真實性存疑，從而使認定變得困難。

(四)穩(wěn)定性

電子數(shù)據(jù)具有與脆弱性特征完全相背離的另一個顯著特征，即電子數(shù)據(jù)具有穩(wěn)定性。有觀點認為，電子數(shù)據(jù)是非常脆弱的，在大數(shù)據(jù)的環(huán)境下不容易被發(fā)掘，即便發(fā)現(xiàn)了但若沒有及時通過技術手段予以提取和固定，也很容易致其失真。另一種觀點則認為，電子數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)的物證、書證的物理屬性不同。傳統(tǒng)的物證、書證一旦遇到原件被破壞的情形，就會失去其作為證據(jù)的能力；電子數(shù)據(jù)則不一樣，由于其具備高度精確性和與載體的可分離性，即使介質(zhì)受到破壞，也很容易通過跟蹤其他系統(tǒng)上的其他位置信息獲取數(shù)據(jù)具體信息或者信息副本，因此“電子證據(jù)的脆弱性并非絕對，就某種意義而言，電子證據(jù)甚至具有超出傳統(tǒng)證據(jù)的安全穩(wěn)定性”[1]。電子數(shù)據(jù)穩(wěn)定性的另一個體現(xiàn)是其難以被篡改或刪除，即使有意對其進行篡改或造假，也可以通過現(xiàn)有技術手段及時發(fā)現(xiàn)并予以恢復。

二、刑事電子數(shù)據(jù)的司法認定現(xiàn)狀

我國法律初次對刑事電子數(shù)據(jù)所作的規(guī)制是2010年出臺的?關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定?(以下簡稱?死刑證據(jù)規(guī)定?)，第29條規(guī)定了對電子郵件、電子數(shù)據(jù)、聊天記錄、網(wǎng)絡博客等電子證據(jù)的真實性和關聯(lián)性審查。2012年，在?中華人民共和國刑事訴訟法?(以下簡稱?刑事訴訟法?)將“電子數(shù)據(jù)”納為一種新的證據(jù)種類之后，?最高人民法院關于適用?中華人民共和國刑事訴訟法?的解釋?(以下簡稱??刑訴法?解釋?)簡單闡述了對電子數(shù)據(jù)的審查規(guī)則。2016年，“兩高一部”針對刑事訴訟中的電子數(shù)據(jù)作出了具有操作性、實踐性的具體化規(guī)則，即?關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定?(以下簡稱?刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定?)。傳統(tǒng)證據(jù)的證據(jù)能力包括真實性、合法性、關聯(lián)性，因此我國?刑事訴訟法?及相關司法解釋亦從上述三個方面對電子數(shù)據(jù)的審查加以規(guī)制。

(一)刑事電子數(shù)據(jù)的真實性認定

關于電子數(shù)據(jù)的真實性認定，英美法系國家和大陸法系國家存在著截然不同的規(guī)定。由于對證據(jù)真實性的審查機制不同，英美法系國家主要以雙方當事人的辯論為中心，以控辯雙方提出的理由和材料來認定證據(jù)的真實性；大陸法系國家固守自由心證的傳統(tǒng)，主要以法官的自由心證來進行司法推定。

在國際通行的電子數(shù)據(jù)“真實性”認定上，主要有“原件等同”和“功能等同”兩種認定標準，即只要該電子數(shù)據(jù)基本等同于書面原件或者具有等同的功能，就可以將其視為與“原件”有同等的證據(jù)能力。菲律賓?電子證據(jù)規(guī)則?規(guī)則3明文表述:“電子文件同紙質(zhì)文件功能相同”[2]。英美法系國家對電子數(shù)據(jù)的真實性作出了一些較為具體的證據(jù)規(guī)則性規(guī)定，包括最佳證據(jù)規(guī)則和傳聞規(guī)則等。關于與“原價等同”的最佳證據(jù)規(guī)則，美國?聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則?(Federal Rules of Evidence 2016)規(guī)則1001(d)規(guī)定，“對于電子形式存儲的信息而言，‘原件’是指準確反映該信息的任何打印輸出，或者其他可以目讀的輸出”[3]。也就是說，只要是準確來源于計算機數(shù)據(jù)的打印輸出物，就符合“原件等同”的要求。對于傳聞證據(jù)規(guī)則，英國1984年?警察與刑事證據(jù)法?(Police and Criminal Evidence Act 1984)第68條規(guī)定，計算機輸出打印物作為書面?zhèn)髀劦囊环N，亦可具有證據(jù)資格；基于其帶有電子數(shù)據(jù)的特殊屬性，因此第69條對其提出了一些附帶性條件。后來上述條款被?1988年刑事審判法?(Criminal Justice Act 1988)第23－28條所取代。在大陸法系國家中，德國、法國、日本等國家都沒有統(tǒng)一的證據(jù)法典或單行法規(guī)，有關證據(jù)法的規(guī)范散見于其他法律文件當中。對電子數(shù)據(jù)的真實性判斷，大陸法系國家一般采用推定的方式對其加以認定。如日本?電子簽名與認證服務法?第3條規(guī)定:“如果某人以電子簽名表明記錄于電磁紀錄之信息屬其所為，則該用于表達信息之電磁記錄得推定為真實”[4]。具體到刑事訴訟領域中，大陸法系國家會更加注重對電子數(shù)據(jù)的收集、提取過程予以規(guī)范。

從電子數(shù)據(jù)真實性的實質(zhì)性認證來看，對刑事訴訟中電子數(shù)據(jù)的真實性判斷包括三方面標準:“電子數(shù)據(jù)是否可以重現(xiàn)、是否附有說明及證據(jù)的完整性等要求”[5]。??刑訴法?解釋?第93條規(guī)定，對電子郵件、電子證據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、短信等電子數(shù)據(jù)，應當著重于審查其是否隨著原始介質(zhì)移送并保持其完整性，以及內(nèi)容是否真實且有無發(fā)生刪改、增加等情形。對于電子證據(jù)而言，電子數(shù)據(jù)完整性是真實性審查中尤為關鍵的部分，若電子數(shù)據(jù)的完整性受損，其真實性則無法得以保證。因此，2016年?刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定?除了進一步規(guī)范電子數(shù)據(jù)真實性的審查要求外，突出強調(diào)對電子數(shù)據(jù)完整性的審查。?刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定?第5條針對電子數(shù)據(jù)的收集、提取過程，提出了保護電子數(shù)據(jù)完整性的具體方法，以期為后續(xù)的真實性審查提供最大程度保障。在真實性審查中，存儲電子數(shù)據(jù)的原始介質(zhì)是至關重要的角色，因此，?刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定?第8條明確了原始介質(zhì)的應有狀態(tài)；第22條規(guī)定了電子數(shù)據(jù)真實性的具體審查內(nèi)容；第23條對真實性中最重要的完整性審查規(guī)定了更為細致的標準。不斷細化的法律規(guī)定無疑說明在我國刑事訴訟中，電子數(shù)據(jù)的真實性審查判斷占據(jù)著越來越重要的地位。需要強調(diào)的是，偵查機關為了方便審查在電子數(shù)據(jù)讀取過程中進行的必要增加和刪改，屬于對電子數(shù)據(jù)的修復，而非損害其真實性的行為。

(二)刑事電子數(shù)據(jù)的合法性認定

證據(jù)合法性是刑事訴訟實現(xiàn)程序公正所應遵循的基本要求，也是人權保障在證據(jù)認定過程中的具體體現(xiàn)。合法性是刑事電子數(shù)據(jù)的核心，決定了該電子數(shù)據(jù)是否能夠取得證據(jù)資格并用以認定本案案情。

對于電子數(shù)據(jù)而言，其收集、提取、固定的整體程序和具體過程是否遵守了法律所規(guī)定的要求，即是“合法性”的體現(xiàn)。在英美法系國家的證據(jù)制度中，證據(jù)是否具備相應并充足的法律要件，具有十分重要的作用。與“合法性”直接相關的規(guī)則為非法證據(jù)排除規(guī)則。1967年，美國聯(lián)邦最高法院在卡茨訴合眾國一案中[6]確立了著名的“卡茨原則”①參見王玉薇:?大數(shù)據(jù)背景下電子數(shù)據(jù)的審查與認定?，載?中國司法鑒定?，2017年第6期?？ù脑瓌t:(1)監(jiān)控對象必須堅信在公開的環(huán)境中他的活動是受隱私權保護的；(2)監(jiān)控對象對隱私權堅信的理由必須是令人信服的。，將排除非法證據(jù)的范圍從有形的物理證據(jù)拓展到無形的電子數(shù)據(jù)上；英國1984年頒布的?警察與刑事證據(jù)法?第20條規(guī)定了扣押計算機化信息的權利范圍:本條所適用的情形是已經(jīng)進入房屋的警察能夠行使法條所賦予的扣押權，其有權要求被貯存在計算機里的，且從房屋來看屬于可以進入讀取的信息，以能夠被帶走且可見、易讀的形式加以展現(xiàn)[7]。大陸法系國家的證據(jù)制度中亦有類似的規(guī)定。德國?刑事訴訟法?第100條規(guī)定，只有法官和檢察官有權命令扣押郵件，扣押的最終決定權和扣押郵件開啟權都由法官行使[8]。

作為我國首次規(guī)制電子數(shù)據(jù)審查內(nèi)容的法律文件，?死刑證據(jù)規(guī)定?強調(diào)了制作、儲存、傳遞、獲得、收集、出示等各個程序環(huán)節(jié)中的合法性，注重審查相關司法人員在執(zhí)行過程中的簽名或蓋章是否符合法律規(guī)定的形式。而“收集程序、方式是否符合法律及有關技術規(guī)范”，是??刑訴法?解釋?所明確的電子數(shù)據(jù)合法性的要求。從電子數(shù)據(jù)合法性認證的角度，采用非法方法收集的電子數(shù)據(jù)一般不予以采納，其強調(diào)的是電子數(shù)據(jù)的形式合法性和實質(zhì)合法性。實質(zhì)合法性指獲取電子數(shù)據(jù)的手段、方式的合法性。?刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定?第24條對電子數(shù)據(jù)實質(zhì)合法性進行了細化，對偵查人員的人數(shù)、取證方法、清單記錄、相關人員的簽名或蓋章、錄像過程、備份檢查等內(nèi)容均予以明確，以便偵查人員或技術人員在收集、提取電子數(shù)據(jù)時能夠防止因不合規(guī)程的行為而導致該證據(jù)無效的情形。

(三)刑事電子數(shù)據(jù)的關聯(lián)性認定

電子數(shù)據(jù)的關聯(lián)性指該電子數(shù)據(jù)與待證事實之間聯(lián)系的緊密程度。通常情況下，關聯(lián)性的有無及大小決定了該電子數(shù)據(jù)能否具有證據(jù)資格及其證明力大小。與案件的待證事實聯(lián)系得越緊密，其證明力則呈正相關的態(tài)勢不斷增長。印度?1872年證據(jù)法?在電子證據(jù)部分規(guī)定了關于自認、財務賬簿、因履行職責而形成的公共記錄、數(shù)字簽署意見等電子數(shù)據(jù)形式中的“關聯(lián)性”。如關于數(shù)字簽署意見的認定，當法庭需要對某人所作的數(shù)字簽署意見作出認定或決議時，發(fā)出數(shù)字簽署證書的認證機構的意見則屬于關聯(lián)性事實。

在英美法系國家所規(guī)定的關聯(lián)性理論中，強調(diào)的是證據(jù)的證明性，即電子數(shù)據(jù)能夠作為證據(jù)證明待證事實的實際能力。我國證據(jù)理論中的關聯(lián)性更為強調(diào)客觀上的關聯(lián)性，注重判斷電子數(shù)據(jù)與待證事實內(nèi)容上的聯(lián)系，這屬于證明力判斷的范疇，而非證據(jù)資格的判斷。

電子數(shù)據(jù)的形式關聯(lián)性主要是指電子數(shù)據(jù)間的物理關聯(lián)，是一種外在形式上的關聯(lián)性問題；電子數(shù)據(jù)的實質(zhì)關聯(lián)性主要指電子數(shù)據(jù)間的內(nèi)容關聯(lián)，亦是我國在判斷和審查電子數(shù)據(jù)時更為強調(diào)的一點，其直接對案件內(nèi)容的性質(zhì)起重要的決定性作用。?死刑證據(jù)規(guī)定?第29條規(guī)定，對電子數(shù)據(jù)的審查需要審查該電子數(shù)據(jù)與待證事實之間的關聯(lián)性。除了實質(zhì)性的內(nèi)容關聯(lián)外，對在大數(shù)據(jù)環(huán)境下的電子數(shù)據(jù)進行認定，更注重的是其與生成、存續(xù)的網(wǎng)絡環(huán)境間的動態(tài)關聯(lián)性。在大數(shù)據(jù)環(huán)境下，人與物之間具備即時聯(lián)絡的特征，這就對電子數(shù)據(jù)的認定提出了更高的要求，需要其他環(huán)境證據(jù)加以佐證。?刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定?第25條明確了對網(wǎng)絡身份與現(xiàn)實身份同一性和犯罪嫌疑人、被告人與存儲介質(zhì)關聯(lián)性的審查，為解決實踐中的“人機對應”問題提供了可操作的規(guī)則。該規(guī)定明確了偵查人員可通過核查IP地址、網(wǎng)絡活動記錄、上網(wǎng)終端歸屬、證人證言以及犯罪嫌疑人、被告人的供述來確認是否“人機對應”。對存儲介質(zhì)的關聯(lián)性審查，則主要從證人證言和犯罪嫌疑人、被告人的供述等言詞證據(jù)入手。

三、重構刑事電子數(shù)據(jù)的認定新標準

“真實性”“合法性”“關聯(lián)性”是傳統(tǒng)證據(jù)的固有屬性。與傳統(tǒng)的物證、書證相比，處于大數(shù)據(jù)環(huán)境下的電子數(shù)據(jù)具有即時性、互通性以及更易被篡改等特性。對于新的證據(jù)形式，在秉持與傳統(tǒng)證據(jù)相同的證據(jù)標準的同時，還需要考慮電子數(shù)據(jù)的上述特性。筆者認為，應當在認定電子數(shù)據(jù)的過程中，在原有的“三性”基礎上，采用更為具體、細化的新“三性”標準來判斷電子數(shù)據(jù)的證明力強弱，即從真實性中抽離出的“完整性”與“合法性”“關聯(lián)性”。當前司法實踐中，在上述的新“三性”適用方面仍有許多尚待解決的問題。

(一)“完整性”標準的完善

“完整性”是傳統(tǒng)的真實性標準中的重要內(nèi)容之一，對于網(wǎng)絡化、海量性的電子數(shù)據(jù)而言，其完整性應當作為證據(jù)認定的核心內(nèi)容。只有當電子數(shù)據(jù)的收集內(nèi)容是完整的，才能進一步考慮真實性的判斷，亦能更為容易地判斷其真實性程度。加拿大?1998年統(tǒng)一電子證據(jù)法?第4條規(guī)定，只要能夠證明該電子記錄所處系統(tǒng)的完整性，即滿足了最佳證據(jù)規(guī)則的適用條件，也即符合了證據(jù)真實性要件。我國?刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定?第9條規(guī)定，在無法扣押原始介質(zhì)而需要提取電子數(shù)據(jù)時，應當注重計算電子數(shù)據(jù)的完整性校驗值，從而在收集、提取電子數(shù)據(jù)的環(huán)節(jié)中事先確保該電子數(shù)據(jù)的真實性；第23條規(guī)定，對電子數(shù)據(jù)的完整性進行審查，需要采用保護其完整性的方法進行驗證。

然而，大數(shù)據(jù)環(huán)境所帶來的電子數(shù)據(jù)即時性、易變性、海量化等特性尚未受到相關立法的制約。?刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定?所設置的檢驗電子數(shù)據(jù)完整性的方法，仍舊以傳統(tǒng)證據(jù)理論為基點，著重審查其介質(zhì)與備份數(shù)據(jù)等實物形式和提取、保存程序是否符合規(guī)定，實際上是將電子數(shù)據(jù)與書證、視聽資料等傳統(tǒng)證據(jù)材料相等同，并未考慮到電子數(shù)據(jù)本身特點及網(wǎng)絡空間瞬息萬變可能導致的電子數(shù)據(jù)變更、消失甚至湮滅的情況。在網(wǎng)絡空間中，電子數(shù)據(jù)主要由代碼所構成，具有虛擬性，電子數(shù)據(jù)在采集并認定的過程中經(jīng)過合法轉(zhuǎn)化會形成一份新的文件，與上文提及的存儲介質(zhì)、備份數(shù)據(jù)不同?，F(xiàn)行法律在對該類型文件的認定中缺少具體化的操作規(guī)程。在司法實踐中，對電子數(shù)據(jù)的完整性認定主要通過其存儲介質(zhì)進行，但在大數(shù)據(jù)環(huán)境中的電子數(shù)據(jù)難以被精準識別并捕捉于某一個特定的介質(zhì)中。這恰好要求我們在面對電子數(shù)據(jù)完整性認定的問題上，應明確采取“原件等同”標準和“功能等同”的客觀量化標準。首先，采用“原件等同”標準，強調(diào)審查電子數(shù)據(jù)的原始形態(tài)信息，只要偵查人員所獲取的電子數(shù)據(jù)與其全部原始形態(tài)信息一致，就應認定其具有完整性。也即，無論其在數(shù)據(jù)空間的何處被下載或保存，均可以被視為原件，具有與原件相同的證明力。其次，采用“功能等同”的標準，即建立適用于電子數(shù)據(jù)的傳聞規(guī)則。對傳聞形式的電子數(shù)據(jù)的推定，需要遵循其在大數(shù)據(jù)環(huán)境中的新型屬性和客觀表征，創(chuàng)設關于電子數(shù)據(jù)“孤證絕對否定”“不同節(jié)點印證”“屬性痕跡補強”[9]的瑕疵補強規(guī)則，并且可以通過自認、推定、辨認與鑒真、專家鑒定等方式予以補強。

(二)“合法性”標準的完善

電子數(shù)據(jù)的合法性，是一項電子數(shù)據(jù)能否被成功賦予證據(jù)資格的關鍵要素。在大數(shù)據(jù)的網(wǎng)絡環(huán)境中，紛繁的電子數(shù)據(jù)主要由0和1的代碼所組成，因此很容易遭到刪改或惡意破壞。基于這一點，在電子數(shù)據(jù)的認定中，偵查人員往往以該電子數(shù)據(jù)與待證事實之間的關聯(lián)程度來判斷其證明力，而忽視了電子數(shù)據(jù)本身即為一種法定證據(jù)形式。在司法實踐中，偵查人員多數(shù)情況下把客觀存在的電子數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)換為傳統(tǒng)的書證、視聽資料等證據(jù)形式，對電子數(shù)據(jù)本身的證據(jù)能力不予以采信，這樣做可謂買櫝還珠，失去了將電子數(shù)據(jù)劃分為一種獨立證據(jù)的法律意義。

為了打破這樣的僵局，筆者認為應當對電子數(shù)據(jù)的合法性認定加以完善。首先，應在刑事訴訟的各階段都落實電子數(shù)據(jù)作為獨立證據(jù)的法律地位，即使電子數(shù)據(jù)具有虛擬化和海量化的特點，亦應承認其以獨特形式成為證據(jù)。此處所說的“合法性”主要建立在如何提取和保存電子數(shù)據(jù)以維護其獨特形態(tài)的問題上。在“快播案”中辯護人提出，對涉案淫穢視頻的認定并無明確標準，而且涉案視頻的鑒定方式、手段和材料并無實際的客觀載體予以固定；涉案服務器被行政機關扣押后轉(zhuǎn)移到公安機關，其轉(zhuǎn)移程序是否合法、原始數(shù)據(jù)是否遭到破壞均使人存疑；復制數(shù)據(jù)的法律效力問題(證明力是否等同于原始數(shù)據(jù))也成為雙方爭議的焦點。由此可以看出，實踐中需要對電子數(shù)據(jù)的收集、提取、保存和審查等各個環(huán)節(jié)制定出更為細化的操作規(guī)則，并建立適用于大數(shù)據(jù)網(wǎng)絡的刑事程序規(guī)則；應當對法官提出更高的知識水平要求，培養(yǎng)法官以專業(yè)知識去認定案件，為法官提供與信息化、大數(shù)據(jù)相關的證據(jù)采集過程，使其能在法治化思維與信息化思路中更好地認定電子數(shù)據(jù)的合法性。亦有學者進一步提出，需要“建立電子搜查、扣押的司法審查機制”[10]，通過司法責任進行約束，以期提高偵查機關和審判人員認定和判斷證據(jù)的責任心與認真度，從而使電子數(shù)據(jù)的認定在刑事訴訟過程中得以規(guī)范化。

其次，非法證據(jù)排除規(guī)則是“合法性”認定中的重要證據(jù)規(guī)則。2017年出臺的?關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定?(以下簡稱?排除非法證據(jù)規(guī)定?)只對傳統(tǒng)的證據(jù)類型作出了排除規(guī)范，其中包括犯罪嫌疑人、被告人的供述，證人證言，被害人陳述及實物證據(jù)等?？梢钥闯?，雖然電子數(shù)據(jù)被賦予作為法定證據(jù)的獨立法律地位，但其本身在證據(jù)規(guī)則中尚未受到重視。因此，應當參照?刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定?和?排除非法證據(jù)規(guī)定?等規(guī)范性文件中有關非法證據(jù)、瑕疵證據(jù)的規(guī)定，設定獨立、具體的非法電子數(shù)據(jù)排除規(guī)則。其主要內(nèi)容應當包括以下三個方面。其一，以非法方法獲取的電子數(shù)據(jù)，或故意篡改、增刪電子數(shù)據(jù)的信息，或在收集、提取、審查過程中故意刪改電子數(shù)據(jù)并已超出合理范圍的，則該電子數(shù)據(jù)不得作為定案的依據(jù)，應當予以排除。上述第三種情形主要是指偵查人員或技術人員在讀取電子數(shù)據(jù)的修復過程中，故意篡改或做過多增刪以損壞電子數(shù)據(jù)真實性的行為。同時，可以參照?刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定?第28條的規(guī)定，設置具體的類型化標準:①電子數(shù)據(jù)系篡改、偽造或者無法確定真?zhèn)蔚?；②電子?shù)據(jù)有增加、刪除、修改等情形，影響電子數(shù)據(jù)真實性的；③其他無法保證電子數(shù)據(jù)真實性的情形[11]。其二，具有瑕疵的電子數(shù)據(jù)通過多種網(wǎng)絡化、信息化方式都不能修復或作出專業(yè)化合理解釋的，不得作為定案的依據(jù)。其三，基于大數(shù)據(jù)網(wǎng)絡的即時性、互通性、海量性特點，每一項電子數(shù)據(jù)都不可能孤立存在，或多或少都會與關聯(lián)數(shù)據(jù)、關聯(lián)介質(zhì)以及關聯(lián)環(huán)境共同構成一個獨立的單元化數(shù)據(jù)空間，所以網(wǎng)絡孤證的情形是絕對不存在的。也即，孤立的電子數(shù)據(jù)必須予以排除。

(三)“關聯(lián)性”標準的完善

電子數(shù)據(jù)的關聯(lián)性在大數(shù)據(jù)背景下顯得較為復雜，每一項電子數(shù)據(jù)都可能與海量的未知信息存在著關聯(lián)。雖然立法已開始關注網(wǎng)絡空間的特殊語境，但與日新月異的大數(shù)據(jù)環(huán)境相比，立法仍處于較為落后的位置。以微信、微博等新興媒體用戶為例，用戶每天都在瀏覽并使用海量信息，并可以隨時隨地自由保留或刪除有關信息；被刪除的信息通常情形下無法被輕易恢復，甚至有可能就此湮滅。當偵查工作需要相應的電子數(shù)據(jù)予以佐證時，因這類電子數(shù)據(jù)流動性非常強，捕捉及固定數(shù)據(jù)的難度較大，因而往往具有瑕疵，司法實踐中難以被運用到認定案情上。

達到電子數(shù)據(jù)的關聯(lián)性標準，要從形式關聯(lián)性與實質(zhì)關聯(lián)性兩方面出發(fā)。從客觀關聯(lián)的角度出發(fā)，不能一味采用傳統(tǒng)證據(jù)理論中的關聯(lián)性法則來認定大數(shù)據(jù)環(huán)境中的電子數(shù)據(jù)，其許多新型特質(zhì)是無法用實物或書面的方式加以認定的。?刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定?較為粗略地設定了認定犯罪嫌疑人網(wǎng)絡身份與現(xiàn)實身份的同一性方法以及與存儲介質(zhì)的關聯(lián)性，筆者認為，這只是一個原則性、綱領性的簡單規(guī)定，需要進一步設定相關的具體細則以符合實踐所需。例如，可以建立統(tǒng)一的網(wǎng)上電子數(shù)據(jù)鑒證平臺，其囊括海量數(shù)據(jù)并需要實時更新信息。在關聯(lián)性認定中，可以通過各種相關的關鍵詞搜索到該電子數(shù)據(jù)的關聯(lián)信息，并設置科學的數(shù)據(jù)篩選系統(tǒng)，從而實現(xiàn)電子數(shù)據(jù)信息的完整性和系統(tǒng)性。實踐中，不能僅憑少量數(shù)據(jù)片段就對相關信息的有效性下定論。

在當前司法實踐中，證據(jù)認定權主要掌握在審判人員手里，由審判人員通過庭審質(zhì)證對電子數(shù)據(jù)的有效性加以認定。從證據(jù)實質(zhì)關聯(lián)的角度出發(fā)，需要改變審判人員一貫以傳統(tǒng)經(jīng)驗辦案的審判思路，強化其知識結構的數(shù)據(jù)化、網(wǎng)絡化，提升審判人員對電子數(shù)據(jù)的認知和把控能力。審判人員對電子數(shù)據(jù)關聯(lián)性的把握程度，直接影響電子數(shù)據(jù)對待證事實的證明力:認定的電子數(shù)據(jù)與待證事實聯(lián)系得越緊密，其實質(zhì)證明力越大，認定相關事實的法律效力越強。