CPTPP國企條款對我國國企的挑戰(zhàn)

●胡若涵

一、引言

CPTPP的前身為美國主導(dǎo)的TPP協(xié)定，美國于2017年退出后，日本主導(dǎo)下其余11國簽署CPTPP（跨太平洋伙伴全面進(jìn)步協(xié)定），并于2018年12月30日正式生效。TPP旨在“促進(jìn)自由化進(jìn)程，達(dá)成自由開放貿(mào)易”，在國企和指定壟斷、環(huán)境、勞工等多個議題上設(shè)置了更高門檻。TPP中的國企條款發(fā)展到了目前最完備、最體系化的程度，是國企條款在區(qū)域貿(mào)易投資協(xié)定中較為全面的首次嘗試，其規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)要高于以往自由貿(mào)易協(xié)定中的國有企業(yè)條款①。據(jù)《財富》中國500強(qiáng)排行榜顯示，我國國有企業(yè)一直占據(jù)主導(dǎo)地位。雖然近年來民營企業(yè)在改革開放中不斷發(fā)展，在2019年上榜的企業(yè)中，民營企業(yè)數(shù)量只比國有企業(yè)少20家，但國有企業(yè)是國民經(jīng)濟(jì)主導(dǎo)力量的事實(shí)依然沒有改變。因此，我國需要關(guān)注CPTPP等高標(biāo)準(zhǔn)協(xié)定的國有企業(yè)條款，研究其對我國國企的影響，以應(yīng)對規(guī)則變化帶來的挑戰(zhàn)。

二、TPP的特征及與“競爭中立”規(guī)則的差異

TPP中的國有企業(yè)條款主要涉及以下幾個方面的內(nèi)容：（1）國有企業(yè)概念的界定；（2）非歧視待遇和商業(yè)考慮；（3）非商業(yè)援助；（4）透明度；（5）管轄權(quán)與管制公平；（6）豁免權(quán)及例外條款。

首先，可以明確的是，TPP國有企業(yè)條款的核心思想來源于競爭中立規(guī)則。國內(nèi)學(xué)者唐宜紅、姚曦指出，TPP國有企業(yè)條款可以看作是競爭中立規(guī)則國際化過程中，在區(qū)域貿(mào)易投資協(xié)定中較為全面的首次嘗試①。TPP國有企業(yè)條款的最高目的與競爭中立相吻合，即達(dá)到國有企業(yè)和私營企業(yè)共同競爭的狀態(tài)。美國副國務(wù)卿曾在2010年提及“競爭中立”，之后便在國際層面大力傳播這一概念。TPP中的第17條國企條款在2012年談判中由美國提出，意在推廣競爭中立原則在國際競爭層面的運(yùn)用。

其次，細(xì)究競爭中立原則在TPP中的表現(xiàn)形式可以發(fā)現(xiàn)，其與競爭中立的本質(zhì)有所差異。澳大利亞于20世紀(jì)90年代最早提出此項(xiàng)原則，澳方提出的目標(biāo)是“消除政府企業(yè)在重大經(jīng)濟(jì)活動中因所有權(quán)因素造成的資源配置扭曲”。在具體制度制定方面，澳大利亞《競爭原則協(xié)議》（CPA）中規(guī)定了三類序列化競爭中性工具:公司化改造、稅收/債務(wù)/監(jiān)管中性、全成本定價②。2012年，OECD以澳大利亞提出的競爭中性原則和措施為參考，發(fā)布《競爭中性：維持國有與私人企業(yè)公平競爭的環(huán)境》，將競爭中性歸納為稅收中性、債務(wù)中性、監(jiān)管中性、回報率中性等幾個要素③，將澳大利亞提出的可實(shí)施政策等歸納為指導(dǎo)性精神和建議，促進(jìn)競爭中性在國際層面的推行。

與OECD和澳大利亞相比，美國主導(dǎo)增加的國有企業(yè)條款體現(xiàn)出一個特點(diǎn)，限制性極強(qiáng)。在非歧視條款和商業(yè)考慮條款中，將覆蓋范圍擴(kuò)大至另一締約方企業(yè)和該締約方領(lǐng)土內(nèi)涵蓋投資的企業(yè)的購買（銷售）貨物和服務(wù)的過程。非商業(yè)援助條款中，明確規(guī)定不得給另一締約方帶來不利影響，包含了政府對國有企業(yè)和國有企業(yè)對另一國有企業(yè)的非商業(yè)援助，并且明確規(guī)定不利影響所指的可能情形。所以，TPP和其他兩份文件的區(qū)別在于其在競爭中立原則下的措施表現(xiàn)。澳大利亞在其國內(nèi)推行《競爭原則協(xié)議》，通過制度和法律來保障私營企業(yè)和國有企業(yè)的公平競爭狀態(tài)，引導(dǎo)市場高效運(yùn)轉(zhuǎn)，OECD將競爭中立作為國際層面的指導(dǎo)性建議，而TPP則是從結(jié)果出發(fā)，通過規(guī)避不利影響從而試圖建立國際貿(mào)易新秩序，以實(shí)現(xiàn)對他國國有企業(yè)競爭力的遏制。

再次，從條款適用的對象來看，在界定國有企業(yè)概念時，TPP采用所有權(quán)、控制權(quán)和任命權(quán)三重標(biāo)準(zhǔn)來涵蓋國有企業(yè)的范圍。除此之外，在國有企業(yè)條款第17.13中對適用的國有企業(yè)進(jìn)行了范圍的縮小，規(guī)定非歧視待遇和商業(yè)考慮、非商業(yè)援助、透明度等條款不適用于在前3個連續(xù)的財務(wù)年度中的任何一年，自商業(yè)活動獲得的年度收入低于2億美元特別提款權(quán)的國有企業(yè)或指定壟斷。國有企業(yè)是發(fā)展中國家和新興經(jīng)濟(jì)體用以保障國民經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定發(fā)展，促進(jìn)社會全面進(jìn)步的重要手段④。在條款中對國有企業(yè)的規(guī)模加以限制，注重對大型國有企業(yè)的監(jiān)管和限制，會對部分經(jīng)濟(jì)上依賴國有企業(yè)的發(fā)展中國家而言產(chǎn)生重大影響。例如，越南的國有企業(yè)在其國民經(jīng)濟(jì)中占主導(dǎo)地位，許多國企仍然面臨著虧損和負(fù)債多的問題，但同時，在加入TPP后的幾年過渡期中，越南加快了國有企業(yè)股份制改革的進(jìn)度，并大幅出售國企，正在試圖建立一個創(chuàng)新性經(jīng)濟(jì)制度。對于急需經(jīng)濟(jì)改革的新興經(jīng)濟(jì)體而言，這一條款既是挑戰(zhàn)和壓力，也是利用TPP先進(jìn)國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則來倒逼國內(nèi)改革的良好契機(jī)。

三、TPP對我國國有企業(yè)的影響

作為目前在世界范圍內(nèi)推動“競爭中立”原則的主要力量,美國已經(jīng)在雙邊、區(qū)域、諸邊等多個層面將“競爭中立”原則轉(zhuǎn)化為具有約束力的國際規(guī)則,比如《美國—新加坡自由貿(mào)易協(xié)定》《北美自由貿(mào)易協(xié)定》及《美墨加協(xié)定》等，這些雙邊、區(qū)域、諸邊的規(guī)則很有可能構(gòu)成日后多邊規(guī)則的基礎(chǔ)⑤，所以對于正在經(jīng)歷國有企業(yè)改革的中國來說，需要關(guān)注CPTPP中的國企條款對中國國有企業(yè)造成的可能影響，并積極采取措施進(jìn)行應(yīng)對。2019年3月國企改革發(fā)展記者會上國務(wù)院國資委主任肖亞慶提到，國有企業(yè)是獨(dú)立市場主體，與其他所有制企業(yè)同樣參與市場競爭，國家正在梳理和規(guī)范對中央企業(yè)的補(bǔ)貼，這將有利于為各類不同所有制、不同規(guī)模的企業(yè)營造公平競爭的環(huán)境和條件⑥?？梢钥闯?，中國國有企業(yè)的改革方向和目標(biāo)與“競爭中立”原則相一致，但中國國有企業(yè)的現(xiàn)狀仍然和TPP中所要求的有很大差距，對于我國國企而言，可能有以下不利影響。

（一）大型國有企業(yè)在對外貿(mào)易過程中可能受阻

TPP第17章第13條規(guī)定了國企條款不適用于規(guī)模以下的企業(yè)，即在前3個連續(xù)的財務(wù)年度中的任何一年，自商業(yè)活動獲得的年度收入低于2億美元特別提款權(quán)的企業(yè)。而國內(nèi)學(xué)者徐昕指出，從國資委官網(wǎng)2017年公布的央企名單來看，對參與國際貿(mào)易和投資的，尤其是中央一級的國有控股企業(yè)而言，2億SDR的門檻并不算高。⑦所以TPP條款表現(xiàn)出該條款對于大型國有企業(yè)的牽制，一旦成為貿(mào)易協(xié)定中的國企條款范本，則對我國國有企業(yè)而言波及范圍較廣。此外，在非商業(yè)援助的條款中特別規(guī)定，除了政府對國有企業(yè)的援助之外，還要求國有企業(yè)對另一國有企業(yè)提供的非商業(yè)援助不得造成不利影響，更是擴(kuò)大了受影響的國有企業(yè)范圍。

TPP首次將國有企業(yè)條款作為單獨(dú)章節(jié)，形成了獨(dú)立的、具有執(zhí)行力的規(guī)范體系，國企條款從一國國內(nèi)發(fā)展至雙邊FTA中的約定，再到區(qū)域、多邊貿(mào)易協(xié)定中的重要條款，其在國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則中的重要性逐漸提高，對我國國企的對外貿(mào)易造成挑戰(zhàn)。我國大型國有企業(yè)在鋼鐵、石油等重點(diǎn)行業(yè)中起著非常重要的作用，這些企業(yè)在基于商業(yè)考慮的基礎(chǔ)上，往往還肩負(fù)滿足公共需求的任務(wù)，由于部分具有行業(yè)的壟斷優(yōu)勢和政府優(yōu)惠貸款條件、減免債務(wù)等援助行為，一旦企業(yè)出口貨物或服務(wù)價格較低，則容易以不正當(dāng)競爭之由受到其他國家的雙反調(diào)查，給大型國企的對外貿(mào)易施加了壓力，所以這也被認(rèn)為是美國牽制中國國有企業(yè)發(fā)展的政策性工具。例如鋼鐵行業(yè)頻繁遭受反傾銷調(diào)查，太原鋼鐵（集團(tuán)）有限公司、韶關(guān)鋼鐵集團(tuán)有限公司、寶鋼集團(tuán)有限公司等知名國企在前兩年都曾被美國商務(wù)部裁定具有補(bǔ)貼和傾銷行為，因而影響其出口行為。除去國有企業(yè)的身份之外，CPTPP的締約國之間受到關(guān)稅減免和原產(chǎn)地規(guī)則的影響，交易成本降低，加大成員之間的貿(mào)易往來，降低對中國產(chǎn)品的需求，其中澳大利亞、日本、馬來西亞等國是我國重要的貿(mào)易伙伴，這一協(xié)定生效帶來的貿(mào)易轉(zhuǎn)移效應(yīng)對我國企業(yè)進(jìn)出口產(chǎn)生一定消極影響。

（二）在透明度上對國有企業(yè)改革提出更嚴(yán)格要求

TPP中規(guī)定，經(jīng)另一締約方書面請求，如該請求包括對國有企業(yè)和指定壟斷的行為如何影響貿(mào)易和投資的解釋，一締約方應(yīng)迅速提供有關(guān)該實(shí)體的以下信息，包括政府、國有企業(yè)持有的股份比例和投票權(quán)比例、任何特殊股份或特別投票權(quán)的描述、該實(shí)體最近3年的年收入和總資產(chǎn)、該實(shí)體根據(jù)締約方法律所享有的免責(zé)和豁免，以及其他任何公開可獲信息。對比國內(nèi)2009年發(fā)布的《國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會國有資產(chǎn)監(jiān)督管理信息公開實(shí)施辦法》中，要求公開的包括國資委所出資企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營總體情況、國有資產(chǎn)相關(guān)統(tǒng)計信息、國有資產(chǎn)保值增值、經(jīng)營業(yè)績考核總體情況和企業(yè)負(fù)責(zé)職務(wù)變動及公開招聘有關(guān)情況，與TPP所要求的數(shù)據(jù)與信息的公開度有一定差距。在國資委官網(wǎng)政府信息公開目錄的國資監(jiān)管和國企改革一欄中，公開了央企領(lǐng)導(dǎo)人任免、職務(wù)變動、負(fù)責(zé)人薪酬信息披露、改革重組、企業(yè)經(jīng)營業(yè)績考核等關(guān)鍵信息，但在信息披露過程中仍舊存在信息更新不及時、不完善的現(xiàn)象，且在國有企業(yè)經(jīng)濟(jì)運(yùn)營情況的信息公開方面較為宏觀，難以達(dá)到TPP中信息披露的高標(biāo)準(zhǔn)。

此外，第17.10條透明度條款中還規(guī)定了對非商業(yè)援助的公開要求，經(jīng)另一締約方書面請求，一締約方應(yīng)保證提供非商業(yè)援助的形式和金額、提供非商業(yè)援助機(jī)關(guān)或國有企業(yè)的名稱、獲得援助的企業(yè)名稱、提供非商業(yè)援助的政策或法律依據(jù)等信息，對我國的國有企業(yè)構(gòu)成很大挑戰(zhàn)。中國從2001年加入WTO以來共做了4次關(guān)于中央層面維持的各類補(bǔ)貼的通知，最近一次是在2015年。在通知中，中國政府按照如上要求對每項(xiàng)補(bǔ)貼作出通報。但對于補(bǔ)貼額度，中國提交的通知中只對以財政撥款形式提供的補(bǔ)貼提交了具體數(shù)字，其余的則均為尚不可知（not available）。對于據(jù)以評估補(bǔ)貼對貿(mào)易影響情況的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，則全部為尚不可知。⑦

透明化義務(wù)是確保實(shí)現(xiàn)競爭中立的最關(guān)鍵手段，無論是國有企業(yè)的公司治理改革、直接運(yùn)營成本界定，還是稅收中立等措施，都必須依靠透明化義務(wù)而存在。⑧提高我國國企透明度的呼吁一直未斷，但對于主業(yè)處于關(guān)系國家安全、國民經(jīng)濟(jì)命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域的國企來說，若是以不透明和不正當(dāng)競爭的理由被要求披露過多信息，則對本國的敏感行業(yè)可能造成損害。

（三）TPP條款變相對對外投資設(shè)限

TPP國有企業(yè)章節(jié)中雖然未對海外投資進(jìn)行明確的限制規(guī)定，但在多個條款中都加大了投資者進(jìn)入東道國的投資壁壘，增加了國有企業(yè)海外投資的難度。在非商業(yè)援助章節(jié)，TPP將受約束的范圍從的一締約方國內(nèi)的國有企業(yè)擴(kuò)大至包含在另一締約方或第三締約方領(lǐng)土內(nèi)投資的企業(yè)對另一締約方提供貨物和服務(wù)的情況，而相比之下，WTO《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定》則并非針對國企，而是對所有企業(yè)的國際貨物貿(mào)易進(jìn)行限制。TPP中對國有企業(yè)單獨(dú)提出嚴(yán)格要求，故有學(xué)者認(rèn)為，TPP國有企業(yè)條款實(shí)質(zhì)上減損了協(xié)定賦予國有企業(yè)海外投資的國民待遇，將管控國企參與境外市場競爭的階段提前到進(jìn)入行為發(fā)生之前。⑧2005年中海油收購美國優(yōu)尼科案就被美國CFIUS以危害國家安全為由拒絕。2016年，紫光股份有限公司收購西部數(shù)據(jù)時也因收到CFIUS安全審查通知而選擇終止，有學(xué)者分析極有可能由于紫光聯(lián)合34.27%由清華大學(xué)設(shè)立的國有獨(dú)資公司清華控股間接持有，紫光股份為紫光聯(lián)合提供貸款，且貸得時值4倍于其總股份的貸款，存在“外國政府控制交易”和國家補(bǔ)貼的潛在可能⑨。所以在進(jìn)行海外投資時，我國國有企業(yè)因信息披露程度較低和補(bǔ)貼政策不透明等問題容易遭到他國的外資國家安全審查，而TPP的國有企業(yè)條款更是在投資審查制度之前，即貿(mào)易準(zhǔn)入階段對國企進(jìn)行諸多限制，使海外投資的成本增加，提高了他國投資者在本國領(lǐng)土內(nèi)進(jìn)行投資活動的難度的同時，避免濫用投資審查制度的控訴。

四、我國國有企業(yè)的應(yīng)對之策

（一）推進(jìn)國企分類，深化國企混合所有制改革

依據(jù)國有企業(yè)所處行業(yè)和主要從事的活動對國有企業(yè)進(jìn)行分類，有利于實(shí)現(xiàn)國有企業(yè)在國內(nèi)和國際層面的競爭中立，規(guī)避他國對我國國有企業(yè)健康發(fā)展的遏制。在我國，商業(yè)類國有企業(yè)按照市場化要求實(shí)行商業(yè)化運(yùn)作，依法獨(dú)立自主開展生產(chǎn)經(jīng)營活動，實(shí)現(xiàn)優(yōu)勝劣汰、有序進(jìn)退。作為貿(mào)易條款中的關(guān)注重點(diǎn)，明確哪些行業(yè)及環(huán)節(jié)的企業(yè)屬于商業(yè)類國企，并對其經(jīng)營目標(biāo)是利益最大化還是考慮社會效益等加以區(qū)分，是推進(jìn)國企改革的重要前提。同時，在進(jìn)行國企分類和混合所有制改革時，我國應(yīng)依據(jù)市場水平而繼續(xù)推進(jìn)國企分類和分層的舉措，進(jìn)行分類管理，考慮企業(yè)的業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)和主要業(yè)務(wù)變化，從“管資產(chǎn)”轉(zhuǎn)向“管資本”，完善現(xiàn)代企業(yè)發(fā)展制度。

（二）營造市場公平競爭環(huán)境，規(guī)范補(bǔ)貼模式和監(jiān)管機(jī)制

我國正在規(guī)范對央企和國企的額外補(bǔ)助，對于我國部分國企而言，由于其所具有的公共服務(wù)性質(zhì)或具有扶持重大領(lǐng)域的功能，在接受政府補(bǔ)貼方面容易受到外國安全審查的挑戰(zhàn)，從而不利于我國國有企業(yè)整體上在海外成功投資的概率。在從事海外商業(yè)活動時，我國國企應(yīng)關(guān)注國際投資安全審查法律及相關(guān)案例，注重規(guī)避敏感領(lǐng)域和部門。國家應(yīng)加強(qiáng)相關(guān)立法，注重對防止國家干預(yù)企業(yè)經(jīng)營政策的落實(shí)，營造市場公平競爭環(huán)境的同時，增強(qiáng)國際上對我國國有企業(yè)投資的認(rèn)可。

（三）與民營企業(yè)共進(jìn)，抓住“一帶一路”機(jī)遇“走出去”

“一帶一路”自2013年實(shí)施以來取得良好成效，與沿線周邊國家共同發(fā)展，是發(fā)展我國對外貿(mào)易的重大契機(jī)，也是國有企業(yè)獲得經(jīng)濟(jì)動力的新機(jī)遇和新挑戰(zhàn)。國有企業(yè)相比民營企業(yè)而言，在投資對外發(fā)展項(xiàng)目時具有國家政策保障、更容易爭取到區(qū)域金融機(jī)構(gòu)融資等優(yōu)勢，故國有企業(yè)在以基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目、提供公共物品服務(wù)等為特色的“一帶一路”倡議中，更應(yīng)承擔(dān)中國企業(yè)“走出去”的責(zé)任，堅持共同發(fā)展的精神，積極拓展海外市場。

（四）完善國內(nèi)相關(guān)法律法規(guī)，建立具有中國特色的“競爭中立”規(guī)則

目前，我國國內(nèi)在市場競爭方面已經(jīng)出臺了《反壟斷法》《反不正當(dāng)競爭法》等法律規(guī)范市場競爭的公平性和統(tǒng)一性，但由于中國對于“競爭中立”和競爭法的實(shí)踐時間較遲，政策性過強(qiáng)等問題導(dǎo)致實(shí)施效果并未達(dá)到預(yù)期目標(biāo)，國內(nèi)需要對相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行修訂和完善，以提高國企改革的法治化水平。此外，我國應(yīng)當(dāng)從“競爭中立”的過往實(shí)踐中吸取理念與經(jīng)驗(yàn)，同時抓住“一帶一路”的良好機(jī)遇，在雙邊貿(mào)易協(xié)定中探索適合我國國有企業(yè)發(fā)展的立法框架和實(shí)施途徑，提高國有企業(yè)競爭規(guī)則制定的話語權(quán)，以應(yīng)對CPTPP等高標(biāo)準(zhǔn)國際多邊貿(mào)易協(xié)定轉(zhuǎn)變趨勢帶來的挑戰(zhàn)，同時拉動國內(nèi)經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展，積極推動新興經(jīng)濟(jì)一體化，在全球化進(jìn)程中發(fā)揮重要作用。

注釋：

①唐宜紅,姚曦.混合所有制與競爭中立規(guī)則——TPP對我國國有企業(yè)改革的挑戰(zhàn)與啟示[J].人民論壇·學(xué)術(shù)前沿,2015(23):61-73

②宋彪.競爭中性的淵源、政策目標(biāo)與公共壟斷改革[J].經(jīng)濟(jì)法研究,2017,18(01):179-199

③Rennie,M.and F.Lindsay(2011),"Competitive Neutrality and State-Owned Enterprises in Australia:Review of Practices and their Relevance for Other Countries",OECD Corporate Governance Working Papers,No.4,OECD Publishing,Paris

④傅宏宇,張秀.“一帶一路”國家國有企業(yè)法律制度的國際構(gòu)建與完善[J].國際論壇,2017,19(01):48-53+80

⑤田野.國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則與中國國有企業(yè)改革[J].人民論壇·學(xué)術(shù)前沿,2018(23):74-83

⑥肖亞慶：國有企業(yè)是獨(dú)立市場主體，與其他所有制企業(yè)同樣參與市場競爭,法制網(wǎng),2019年3月9日,http://www.legaldaily.com.cn/direct_seeding/content/201903/09/content_7793902.htm

⑦徐昕.國有企業(yè)國際規(guī)則的新發(fā)展——內(nèi)容評述、影響預(yù)判、對策研究[J].上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)學(xué)報,2017,24(01):14-26

⑧毛志遠(yuǎn).美國TPP國企條款提案對投資國民待遇的減損[J].國際經(jīng)貿(mào)探索,2014,30(01):92-100

⑨舒雅.中國國企在美投資的國家安全審查風(fēng)險及對策研究[D].華東政法大學(xué),2018