地產(chǎn)商自有商業(yè)物業(yè)法律問題探析

◎余東利

一、商業(yè)地產(chǎn)主要運(yùn)作模式

根據(jù)每個企業(yè)的戰(zhàn)略和發(fā)展階段的不同，它在開發(fā)運(yùn)作商業(yè)地產(chǎn)時，選擇的模式也會不一樣，商業(yè)地產(chǎn)的運(yùn)作大致分為三種模式：一是純銷售模式；二是租售并舉模式；三是自持物業(yè)模式。

在純銷售模式下，房地產(chǎn)項(xiàng)目竣工驗(yàn)收分割出售完畢，開展商即向物業(yè)管理公司辦理移交之后離場。這種模式有利于開發(fā)商快速回籠資金、減輕財(cái)務(wù)壓力。然而，商業(yè)地產(chǎn)一旦被分割就會給日后的商業(yè)經(jīng)營埋下隱患。平頂山市某項(xiàng)目位于市核心商業(yè)區(qū)，卻因經(jīng)營不善而至今鮮有人氣。業(yè)內(nèi)人士普遍認(rèn)為，一個不具有整體性或經(jīng)營格局紊亂的商場是不會有好的效益的，會釀成主力店不進(jìn)，品牌店不跟，最后淪為街頭"大排檔"的惡果。在這種模式當(dāng)中，開發(fā)商與投資者之間構(gòu)成房屋買賣法律關(guān)系，開發(fā)商的主要義務(wù)只是交付合格房屋并承擔(dān)保修責(zé)任，接房之后的經(jīng)營管理是小業(yè)主自己的事。

在租售并舉模式下，開展商對一部分物業(yè)采取出租模式，對另一部分物業(yè)采取銷售模式，并且通過產(chǎn)權(quán)出售和租金收益來雙重獲得利潤。這種模式同時也表明了開發(fā)商對于項(xiàng)目后期經(jīng)營前景的信心，能夠向小業(yè)主傳遞出良好的心理暗示，從而促進(jìn)銷售，此時，出租部分和銷售部分系不同的法律關(guān)系，其法律特征及法律后果截然不同。但對于開發(fā)商而言，這兩部分共構(gòu)的利潤卻是互相聯(lián)系、密不可分的。因此，對于出售的部分，開發(fā)商也應(yīng)當(dāng)選擇有實(shí)力且自用的企業(yè)，選擇購買對象其實(shí)就是為自己選擇合作伙伴。而合理評估自持和出售物業(yè)對整個項(xiàng)目運(yùn)營的利弊，找出自有與出售的合適比例，則成為商業(yè)地產(chǎn)開發(fā)的關(guān)鍵之一。

自持物業(yè)模式是一種只租不售的純物業(yè)經(jīng)營模式，開發(fā)商通過合理的商業(yè)運(yùn)作，以獲取穩(wěn)定收益。物業(yè)自持的主要收益是租金和資產(chǎn)升值與開發(fā)運(yùn)營成本的差額，物業(yè)出售的主要收益是銷售收入與開發(fā)成本的差額。選擇出售物業(yè)面臨的風(fēng)險(xiǎn)是能否完成銷售，一旦項(xiàng)目售完，即使今后項(xiàng)目經(jīng)營不善，對開發(fā)商也無實(shí)際影響；而選擇自持物業(yè)，其風(fēng)險(xiǎn)主要來源于開業(yè)后的經(jīng)營狀況。

二、自有物業(yè)模式之初始自持分析

從物權(quán)來源角度進(jìn)行分類，自有物業(yè)模式又分為兩種：一是初始自有，二是回購自有。

初始自有，就是開發(fā)商一開始就規(guī)劃自己持有商業(yè)地產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)，是一種有意識的主動持有行為。本文所指的初始自持不是政府規(guī)劃建設(shè)的配套項(xiàng)目，也不同于開發(fā)商因銷售不暢而不得不成為"房東"。

開發(fā)商之所以主動自有物業(yè)，與獲取土地越來越難、代價(jià)越來越大有密不可分的關(guān)系，也與房地產(chǎn)融資難度增大、規(guī)避金融風(fēng)險(xiǎn)有密不可分的關(guān)系。自有物業(yè)的管理與運(yùn)營，有明顯區(qū)別于開發(fā)建設(shè)的特性，這對于開發(fā)商而言是一個全新的挑戰(zhàn)。其中涉及的法律問題主要為物業(yè)服務(wù)和經(jīng)營的法律問題。

相比傳統(tǒng)的銷售模式，持有型商業(yè)是房地產(chǎn)開發(fā)商的一種長線投資模式，自持項(xiàng)目由于前期開發(fā)及后期運(yùn)營都有一個統(tǒng)一的規(guī)劃和管理，因此，其前景更加可觀。但是，自持對開發(fā)商的資金實(shí)力、資源整合能力、人力資源儲備、規(guī)劃設(shè)計(jì)等方面的要求都比較高。

自有了商業(yè)不一定就能經(jīng)營好商業(yè)。商業(yè)地產(chǎn)中的"商"，應(yīng)該是很專業(yè)的商業(yè)運(yùn)營，它與地產(chǎn)完全是兩種不同的行業(yè)這里面除了"統(tǒng)一規(guī)劃、統(tǒng)一管理、統(tǒng)一招商、統(tǒng)一運(yùn)營"所謂的"四統(tǒng)一"以外，還涉及專業(yè)商業(yè)運(yùn)營模式。比如商業(yè)的定位、業(yè)態(tài)的配比、品牌的搭配、環(huán)境的設(shè)置、動線的分配，等等，這些需要商業(yè)運(yùn)營專家實(shí)際操作。因此，目前多數(shù)自有物業(yè)的運(yùn)營管理都是開發(fā)商自己臨時成立管理公司，在一些商業(yè)顧問公司的參與和指導(dǎo)下進(jìn)行運(yùn)營，沒有將商業(yè)運(yùn)營當(dāng)作一個行業(yè)來操作。即使是專業(yè)的商業(yè)顧問公司，其專業(yè)素質(zhì)也良莠不齊，導(dǎo)致部分自持物業(yè)不是開不了業(yè)，就是開業(yè)后的運(yùn)營根本達(dá)不到預(yù)期效果。

三、自有物業(yè)模式之回購自有分析

自有物業(yè)模式的第二種方式是回購自有，指開發(fā)商將已經(jīng)出賣給業(yè)主的物業(yè)購買回來，自己成為所有權(quán)人的一種持有物業(yè)的模式，開發(fā)商采取該模式的動因，無非是打消投資者顧慮的以解決開發(fā)商的資金回籠問題。但是，在回購自持當(dāng)中，至少會產(chǎn)生一筆回購稅費(fèi)。開發(fā)商屆時還必須具備相應(yīng)的回購資金實(shí)力并且誠信履約，這是業(yè)主在購房時能夠預(yù)見的狀況。此外，在此模式中，業(yè)主還應(yīng)當(dāng)注意購買的到底是什么，是物業(yè)的使用權(quán)、經(jīng)營權(quán)、承租權(quán)還是所有權(quán)。

如果當(dāng)初業(yè)主購買的是物業(yè)的所有權(quán)，那么顯然開發(fā)商無權(quán)單方?jīng)Q定收回，因?yàn)槲飿I(yè)已經(jīng)出賣給業(yè)主，在該物業(yè)經(jīng)營盈利的情況要與業(yè)主達(dá)成買賣協(xié)議更加困難。也有開發(fā)商在與業(yè)主簽訂物業(yè)買賣合同的同時，已經(jīng)約定了附條件或者附期限的回購條款，在此情況下開發(fā)商回購就有了約定的依據(jù)。然而，即便當(dāng)初簽訂了回購條款，在實(shí)際操作中還要看實(shí)施回購行為之時的物業(yè)使用人是否為物業(yè)所有權(quán)人，如果物業(yè)所有人已將該物業(yè)出租給他人，那么回購還會有諸多的法律障礙。如《合同法》第229條規(guī)定："租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。"《城市房屋租賃管理辦法》第11條規(guī)定："租賃期限內(nèi)，房屋出租人轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)的，房屋受讓人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行原租賃合同的規(guī)定。"最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第119條第2款規(guī)定："私有房屋在租賃期內(nèi)，因買賣、贈與或者繼承發(fā)生房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的，原租賃合同對承租人和新房主繼續(xù)有效。"即現(xiàn)有的物業(yè)使用人可主張自己的優(yōu)先購買權(quán)，這樣開發(fā)商還需要與物業(yè)使用人進(jìn)行協(xié)商。此外，回購條款中還應(yīng)當(dāng)對回購的稅費(fèi)承擔(dān)以及一方拒絕回購的違約責(zé)任等事項(xiàng)進(jìn)行明確約定，否則實(shí)施回購時容易發(fā)生糾紛。

還有一種較為常見的情況，即業(yè)主獲得物業(yè)所有權(quán)后因種種原因已經(jīng)將物業(yè)出賣，此時的二手房買受人與開發(fā)商之間不存在法律關(guān)系，開發(fā)商與業(yè)主之間的回購條款對二手房買的受人不具備法律約束力。開發(fā)商無權(quán)單方面實(shí)施回購，唯一的辦法就是與二手房買受人進(jìn)行協(xié)商處理。

如果當(dāng)初業(yè)主獲得的只是使用權(quán)、經(jīng)營權(quán)或者承租權(quán)，那么對于物業(yè)的收回自持則依照當(dāng)初的合同約定予以實(shí)施。"物業(yè)使用權(quán)"和"物業(yè)經(jīng)營權(quán)"只是通俗的說法，筆者認(rèn)為其歸根到底是所有權(quán)"占有、使用、收益、處分"四項(xiàng)基本權(quán)利當(dāng)中的部分權(quán)利，該部分權(quán)利的具體內(nèi)容由物業(yè)所有人與業(yè)主協(xié)商確定，但無論如何約定，房屋所有權(quán)證不會辦理至業(yè)主名下，也就意味著房屋所有權(quán)仍然歸開發(fā)商所有。而"承租權(quán)"（或"租賃權(quán)"）在《合同法》中有明確規(guī)定，"租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租賃的合同"，在此法律關(guān)系中，開發(fā)商是出租人，業(yè)主是承租人，確定雙方的權(quán)利義務(wù)的原則是有約定依約定，無約定依法定。

四、結(jié)證

2011年各地限購令出臺后，住宅銷售普遍受阻，開發(fā)商資金壓力加大，如果還要自持商業(yè)物業(yè)，對開發(fā)商現(xiàn)金考驗(yàn)會非常大。相反，由于商業(yè)地產(chǎn)不受限購令影響，價(jià)格也正在上升通道，出售商業(yè)物業(yè)可快速大量變現(xiàn)，會大大緩解資金壓力。基于此，不排除眾多開發(fā)商改變策略，將原本自持的商業(yè)拿出來銷售，即由自有模式轉(zhuǎn)為租售并舉模式甚至轉(zhuǎn)為純銷售模式。