股權(quán)代持協(xié)議認定無效后所涉利益處理路徑選擇

□ 文| 陳奕仲

股權(quán)代持作為一種間接持有股權(quán)的方式，具有隱秘性和靈活性等特點，在實踐中常被用來規(guī)避相關(guān)法律法規(guī)對公司投資主體、經(jīng)營范圍等方面的限制。然而，由于其復(fù)雜性和天然的避法目的，因股權(quán)代持而產(chǎn)生的糾紛屢見不鮮。大量案例顯示股權(quán)代持協(xié)議因違反特定行業(yè)禁止性規(guī)定代持股份，逃避相關(guān)債務(wù)、損害第三人利益而代持股份，規(guī)避禁止外商投資行業(yè)準(zhǔn)入規(guī)定代持股份等原因而被認定無效。

但股權(quán)代持協(xié)議被認定無效后如何分配投資股權(quán)利益及其他收益仍未有成熟的司法實踐指引或明確的法律規(guī)定。實際投資人可以要求返還的利益范圍如何確定？實際投資人要求返還的請求權(quán)基礎(chǔ)為何？如何平衡實際投資人和名義股東間的利益？因此，有必要探究股權(quán)代持協(xié)議被認定無效后實際投資人的出資返還以及代持所得收益的分配問題。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》第18、19條的規(guī)定，外商投資企業(yè)代持協(xié)議被認定無效的，名義股東持有的股權(quán)價值高于實際投資額的，實際投資者可以請求名義股東向其返還投資款并根據(jù)其實際投資情況以及名義股東參與外商投資企業(yè)經(jīng)營管理的情況對股權(quán)收益在雙方之間進行合理分配；名義股東持有的股權(quán)價值低于實際投資額的，實際投資者可以請求名義股東向其返還現(xiàn)有股權(quán)的等值價款。但是，雖然上述司法解釋對股權(quán)代持協(xié)議被認定無效后的財產(chǎn)返還范圍做了較為細化的規(guī)定，但其僅適用于對外商投資企業(yè)進行股權(quán)代持的情形，并不適用于其他股權(quán)代持協(xié)議被認定無效后的情形。且上述規(guī)定并沒有對實際投資人主張返還財產(chǎn)的請求權(quán)基礎(chǔ)進行明確，因此，對可以主張返還的財產(chǎn)范圍仍有進一步細化的討論空間。

不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)的處理路徑

由于股權(quán)代持協(xié)議被認定無效，名義股東對實際投資人給付的投資款失去了占有的法律上的原因，因此構(gòu)成不當(dāng)?shù)美瑢嶋H投資人有權(quán)請求名義股東返還一定財產(chǎn)。但有的學(xué)者認為，股權(quán)代持協(xié)議被認定無效的原因往往是因為股權(quán)代持協(xié)議違反了《合同法》第52條，而在該條所規(guī)定的情形中，當(dāng)事人均有可推定的惡意，給付的內(nèi)容具有不法性。盡管我國未對不法得利進行規(guī)定，但基于法理上只拒絕保護說，當(dāng)事人因其違反法律禁止規(guī)定及悖于公序良俗的行為，而將自己置諸法律規(guī)范之外，無保護的必要，此乃基于“禁止主張自己之不法”的抗辯原則。①因此，有學(xué)者主張，應(yīng)認為股權(quán)代持協(xié)議被認定無效的情形符合不法得利，因而不支持實際投資人基于不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)主張返還投資款。

但筆者認為，我國并無關(guān)于不法得利的相關(guān)規(guī)定，基于此便完全否定實際投資人返還投資款的主張并無依據(jù)?！逗贤ā返?8條也明確，合同無效，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。王澤鑒教授亦曾在書中提出，法律應(yīng)公平衡量當(dāng)事人利益，予以適當(dāng)必要的保護，不能因請求救濟者本身不清白即一概拒絕保護，使權(quán)益的衡量失其公平，實乃法律的自我設(shè)限。②傳統(tǒng)關(guān)于不法原因給付不得返還的規(guī)定乃是源于大一統(tǒng)的道德自信，但隨著社會多元化、包容性和試驗性的發(fā)展，人們傾向于分配違法行為的過錯，這也更加能夠平衡當(dāng)事人之間的利益，符合公平原則的要求。③因此，不能因股權(quán)代持協(xié)議具有不法性而被認定無效便一概否認實際出資人基于不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)主張返還投資款的權(quán)利。在明確實際投資人有權(quán)主張返還一定財產(chǎn)后，我們進一步來看，當(dāng)以不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)作為請求權(quán)基礎(chǔ)時，實際投資人實際上享有投資款的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)和投資款產(chǎn)生的利息的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。而名義股東則在代持期間投入了一定的時間和精力，因此也對實際投資人享有執(zhí)行委托事務(wù)的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。

據(jù)此，在名義股東持有的股權(quán)價值低于實際投資額時，可理解為實際投資人享有的投資款利息的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)和名義股東享有的執(zhí)行委托事務(wù)的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)在訴訟中抵銷。而由于不當(dāng)?shù)美颠€的范圍限于現(xiàn)存利益，因此，名義股東僅需返還現(xiàn)有股權(quán)的等值價款。但是，傳統(tǒng)認為不當(dāng)?shù)美贫鹊哪康脑谟诶嫒コ?，而非損害賠償，不當(dāng)?shù)美颠€的范圍限于所受利益及本于該利益更有所取得。因此，在股權(quán)代持協(xié)議認定無效后，若名義股東持有的股權(quán)價值高于實際投資額，實際投資人無法基于不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)要求名義股東返還股權(quán)收益，而僅能要求返還投資款。這與《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》第18條允許當(dāng)事雙方對股權(quán)收益進行合理分配的規(guī)定并不相合。這也是傳統(tǒng)以不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)為解釋路徑的最大障礙所在。

類推適用無因管理的處理路徑

為彌補上述不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)之障礙，有學(xué)者提出類推適用無因管理中的利益交出請求權(quán)，從而使實際投資人可向名義股東主張返還股權(quán)收益。即實際投資人可以類推適用無因管理中的利益交出請求權(quán)，要求名義股東（管理人）返還因處理事務(wù)所收取的金錢及孳息，同時實際投資人應(yīng)向名義股東償還為管理所支出的必要或有益之費用。

上述路徑看似可以解決不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)的障礙，但無因管理是指無法律上的原因，為避免他人利益受損失而自愿為他人管理事務(wù)或提供服務(wù)的事實行為。而股權(quán)代持的情形中，實際投資人與名義股東之間明顯存在合同關(guān)系，存在法律上的原因。若此時仍可類推適用無因管理相關(guān)規(guī)定，顯不妥當(dāng)。

也有學(xué)者主張此情形可理解為不法管理。不法管理是指明知為他人事務(wù)，仍作為自己之事務(wù)而為管理。不法管理中，本人可以要求管理人返還因管理事務(wù)所取得的財產(chǎn)和其他收益。而在股權(quán)代持的情形中，可以理解為名義股東明知是實際投資人之事務(wù)，仍作為自己的事務(wù)而為管理，因而實際投資人可以要求名義股東返還投資款及股權(quán)收益。

但值得注意的是，不法管理中的管理人都帶有惡意，即故意將他人事務(wù)作為自己事務(wù)進行管理從而實現(xiàn)侵害他人權(quán)利或權(quán)益的目的，因此需要予以相關(guān)規(guī)定來嚇阻不法。④但在股權(quán)代持的情形中，名義股東進行管理實際上是基于和實際投資人的合意，并不存在對實際投資人的權(quán)利或權(quán)益進行侵害的目的，即不存在惡意。因此，將股權(quán)代持的情形理解為不法管理恐有不妥。

委托投資關(guān)系說的處理路徑

最高人民法院在（2015）民申字第136號案中，提供了新的思路。法院認為，股權(quán)代持協(xié)議可以看作委托投資關(guān)系與股權(quán)歸屬約定兩個法律關(guān)系。其中，股權(quán)歸屬約定因違反公共利益或法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效，而委托投資的真實意思表示應(yīng)該受到保護。根據(jù)《合同法》第56條“合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效”，故應(yīng)該認定雙方之間存在委托投資合同關(guān)系。換言之，相關(guān)法律規(guī)范僅僅是對股東歸屬作出了限制，而非對代持協(xié)議當(dāng)事人間的委托合同關(guān)系進行規(guī)制，因此，實際出資人不能以存在合法的委托投資關(guān)系為由主張股東地位，受托人也不能以存在持股比例限制為由否定委托投資協(xié)議的效力。根據(jù)這一解釋路徑，在股權(quán)代持協(xié)議被認定部分無效后，應(yīng)按照有效的委托投資關(guān)系分配利益。若受托人持有的股權(quán)價值高于實際投資額的，則受托人應(yīng)該按照委托投資協(xié)議的約定將因投資所獲得的收益返還給實際出資人，同時也有權(quán)請求實際出資人支付相關(guān)費用并有權(quán)獲得相應(yīng)的報酬。而關(guān)于投資款，委托人可以根據(jù)《合同法》第410條，以解除委托合同的方式要求受托人返還投資款。

若受托人持有的股權(quán)價值低于實際投資額的，因為在此類委托關(guān)系中，受托人并無選擇投資公司的權(quán)利，其僅為委托人手足的延長，故即便虧損，不存在《合同法》第406條適用之情形，委托人無權(quán)要求受托人賠償損失，即受托人只需返還現(xiàn)有股權(quán)的等值價款即可。

委托投資關(guān)系說這一解釋路徑，在股權(quán)代持協(xié)議被認定無效后相關(guān)財產(chǎn)的分配問題上，與《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》的相關(guān)規(guī)定是相合的。

處理路徑比較與選擇

上述三種處理路徑中，類推適用無因管理或不法管理的路徑因其具有錯誤，在此不再予以分析。而另外兩種路徑，展現(xiàn)出的其實是不同的利益衡量。因此，可通過分析其背后的利益衡量考慮，尋找到更合于現(xiàn)代社會觀念的處理路徑。

在傳統(tǒng)的不當(dāng)?shù)美奶幚砺窂街?，實際投資人無權(quán)向名義股東主張返還股權(quán)收益，最多僅可要求返還投資款。實際投資人在此過程中既無獲利可能，還要承擔(dān)投資款被無償占用之損失，以及投資款減損之風(fēng)險。而反觀名義股東，在不當(dāng)?shù)美奶幚砺窂较?，其無需返還股權(quán)收益，僅需返還投資款，相當(dāng)于無償使用了實際投資人的投資款為自己獲利。顯然，不當(dāng)?shù)美奶幚砺窂綄嶋H投資人更為嚴(yán)苛，甚至可以說是對實際投資人進行股權(quán)代持行為予以了懲罰，但對于名義股東，不當(dāng)?shù)美奶幚砺窂讲]有予以懲罰性評價，甚至使名義股東具有了獲利可見。

而在委托投資關(guān)系說中，實際投資人可以向名義股東要求返還股權(quán)收益，但應(yīng)扣除執(zhí)行委托事務(wù)的相關(guān)費用和報酬。因而法官可以根據(jù)實際投資情況以及名義股東參與企業(yè)經(jīng)營管理的情況對股權(quán)收益在雙方之間進行合理分配。這實際上體現(xiàn)了“過錯比例原則”。

因為無效的股權(quán)代持協(xié)議的雙方當(dāng)事人訂立股權(quán)代持協(xié)議目的就是在于規(guī)避法律或監(jiān)管，具有不法性，且當(dāng)事人均明知不法而有意為之，應(yīng)認定為均有過錯。而在委托投資關(guān)系說中，法官可以通過衡量“當(dāng)事人的認識”、“當(dāng)事人之間地位是否平等”、“當(dāng)事人參與的程度”、“原告與被告從違法合同中獲取的受益”等因素，確定實際出資人和名義股東在代持行為中的過錯程度，對股權(quán)收益進行合理的分配。

綜上所述，不當(dāng)?shù)美奶幚砺窂綄⒐蓹?quán)代持被認定無效后的風(fēng)險和損失都加諸實際投資人身上，實際上是認為實際投資人應(yīng)當(dāng)對不法的股權(quán)代持行為承擔(dān)主要責(zé)任。但這顯然有悖于《合同法》第58條要求的“雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。而隨著社會觀念的發(fā)展，現(xiàn)代法律規(guī)范和實踐都更傾向于分配違法行為的過錯，這也是公平原則和誠實信用原則的要求。因此，委托投資關(guān)系說在利益衡量方面更符合現(xiàn)代社會“過錯比例原則”的要求，更能平衡雙方當(dāng)事人的利益，因而更具可采性。

注釋：

①王澤鑒.《不當(dāng)?shù)美?第二版),北京大學(xué)出版社2015年版,第117頁.

②王澤鑒.《不當(dāng)?shù)美?第二版),北京大學(xué)出版社2015年版,第118頁.

③于鳳瑞.《合同違法無效時損害賠償范圍的量定:從不當(dāng)?shù)美c締約過失展開》,載《河北法學(xué)》2018年第6期.

④王澤鑒.《債法原理》(第二版),北京大學(xué)出版社2013年版,第333頁.